论国家赔偿费用追偿程序之完善*

吴光升

（浙江工业大学，浙江杭州310024）

论国家赔偿费用追偿程序之完善*

吴光升

（浙江工业大学，浙江杭州310024）

追偿程序不合理是我国国家赔偿费用追偿率很低的一个重要原因。为了提高追偿率，同时保障有关责任人员的合法权益，我国国家赔偿费用追偿程序应当放弃不可诉性行政模式，而代之以可诉性行政模式。人情因素的干扰是我国选择追偿主体时必须考虑的因素，目前虽然还不能将检察机关作为追偿主体，但应当加强检察机关对国家赔偿费用追偿的监督，待条件成熟时，再将检察机关作为追偿主体。应当规定由赔偿义务机关承担举证责任，但在认定是否存在故意或重大过失时，可通过认识要素推定意志要素。另外，应当保障有关责任人员的知情权与参与权，赋予其相应的救济权。

国家赔偿费用；追偿程序；追偿模式；追偿主体

《国家赔偿法》第16条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”该法第31条规定：“赔偿义务机关赔偿后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：（一）有本法第十七条第四项、第五项规定情形的；（二）在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”根据这两条规定，赔偿义务机关进行国家赔偿后，应当向有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人（以下统称：有关责任人员）追偿部分或全部赔偿费用。但从司法实践来看，有关责任人员被实际追偿国家赔偿费用的情形很少，这两条规定几乎成为“休眠条款”。究其原因，主要在于有关国家赔偿费用追偿的法律制度存在诸多缺漏。在这些缺漏中，既有实体规定过于原则化、缺乏操作性的问题，例如，何种情况应当全部追偿，何种情况应当部分追偿，部分追偿的数额如何确定等，均缺乏统一的具体规定；也在于有关键程序规定缺失与不完善，难以落实监督制约的问题，如举证责任规则缺失，有关责任人员救济途径不合理，追偿监督措施不健全等。对于实体规定的完善，目前已有不少论述，①如有人认为，追偿条款之所以成为“休眠条款”，主要原因在于追偿条件模糊、追偿标准混乱、追偿时效缺乏等，因而主张厘清国家追偿条件，制定统一的追偿标准，明确国家追偿时效等。参见陈亚军、谢祥为、陈小凤：《我国国家追偿制度的困境与对策分析》，《江西社会科学》2011年第4期。另有人提出，国家追偿标准的构建应当遵循三个标准：重大过错责任标准、工作人员的追偿以赔偿义务机关依法实际支付的赔偿金为限的标准、兼顾工作人员的实际经济承受能力的标准；而追偿时效应当确定为二年。参见石佑启、彭江红：《对行政追偿中几个问题的探析》，《法律适用》2001年第2期。但对程序规定的完善，目前极少有深入论述，大多数论述只是将其作为追偿制度的附带问题稍加论述。②目前大多数有关国家赔偿费用追偿的论述均集中于行政赔偿费用的追偿问题，有关刑事赔偿费用追偿的论述极少。而即使有关行政赔偿费用追偿的论述，也主要讨论行政追偿的实体问题，对程序问题不甚重视。参见袁才荣：《行政追偿制度研究》，《人民论坛》2010年第29期；刘志：《行政追偿制度探究》，《中国行政管理》2005年第10期。鉴于此，本文以下专就国家赔偿费用追偿程序的完善问题试作论述。

一、国家赔偿费用追偿程序的模式选择

所谓国家赔偿费用追偿，是指国家向公务侵权受害人进行国家赔偿后，要求公务侵权过程中存在故意或重大过失的有关责任人员支付部分或全部赔偿费用的行为。从世界范围来看，目前存在这种国家追偿制度的主要是大陆法系国家与英国，美国联邦不存在此类制度。因为经过1988年联邦侵权赔偿法改革后，美国联邦对于一般侵权行为，国家承担赔偿责任后不能向有关责任人员追偿；而对于侵害宪法权利的行为，国家不承担赔偿责任，由有关责任人员直接向受害人承担赔偿责任。③王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第733页。从建立有追偿制度的国家来看，国家赔偿费用追偿程序的模式可分为三种。

一是民事诉讼模式。在这种模式中，国家向有关责任人员追偿时，只能按民事诉讼法向法院起诉，由法院裁决是否需要该责任人员承担赔偿费用。如日本，由于该国国家赔偿法第1条规定的工作人员的偿还义务被认为属于工作人员所可能承担的一种民事责任，而非惩戒责任或行政法上的赔偿责任，④[日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第23页。不仅公务侵权受害人的国家赔偿请求权应通过民事诉讼程序进行，⑤[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第475页、第528页。国家或公共团体对有关责任人员的追偿权也应当通过民事诉讼程序进行。⑥邝少明、林琰瑜：《公务员侵权赔偿责任的域外考察及其启示》，《中山大学学报（社科版）》2007年第4期。其具体程序是，先向有关责任人员作出追偿决定，被拒绝时再提起民事诉讼。⑦刘畅：《论日本国家赔偿中的行政求偿》，《学习与探索》2012年第2期。奥地利国家赔偿法也规定，国家机关或公共团体向有关责任人员行使追偿权时，可根据民事诉讼法的规定请求法院向追偿对象发出支付命令，权利侵害发生地法院为专属管辖法院。⑧杨敏、许大华、卞荣华、张德钧：《国家赔偿费用追偿问题研究》，http://www.mof.gov.cn/pub/tfs/zhengwuxinxi/diaochayanjiu/200806/ t20080620_47491.html，2013年2月14日访问。英国的追偿模式也属于民事诉讼模式。因为英国的职务侵权行为适用雇用人对受雇人的连带赔偿责任，受害人提起侵权赔偿诉讼时，只能按民事诉讼程序向普通法院而非行政裁判所起诉。⑨王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第167页、第189页。由于国家追偿源于雇主与受雇人对受害人的连带赔偿责任，追偿所适用的程序自然也是民事诉讼程序。

二是具有可诉性的行政模式。在这种模式中，国家向有关责任人员追偿时，可先通过行政方式要求有关责任人员支付赔偿费用，如果该责任人员不服，可向法院提起行政诉讼，由法院予以裁决。采取这种模式的主要有德国、法国。如德国，行政主体对有关责任人员的追偿权，有法律授权时，可通过行政行为（给付决定）予以实现；无法律授权时，实务界一般也认为行政主体的给付决定具有习惯法的根据。如果有关责任人员不服给付决定而发生争议时，可向行政法院起诉。⑩[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第178页。在法国，如发生公务过错与个人过错并存情形，国家对受害人赔偿后，可直接对有关责任人员签发有执行力的追偿决定。如发生争议，由行政审判法庭管辖。⑪⑪[法]古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第214页。如在1951年拉吕厄尔（Laruelle）案中，行政机关对受害人进行赔偿后，认为拉吕厄尔存在个人过错，要求其承担全部赔偿数额，而拉吕厄尔认为该决定不合理，起诉到最高行政法院，最高行政法院最后支持了行政机关的追偿要求。①[法]L·赖维乐·布朗、[英]约翰·S·贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第180页。

三是不可诉的行政模式。在这种模式中，国家通过行政方式向有关责任人员进行追偿，该责任人员不服追偿决定的，不能提起行政诉讼。我国采取的就是这种追偿模式。这种追偿方式主要体现于2011年制定的《国家赔偿费用管理条例》以及一些地方性规范文件。《国家赔偿费用管理条例》第12条规定，赔偿义务机关向受害人承担国家赔偿责任后，应当责令有关责任人员承担部分或者全部国家赔偿费用，赔偿义务机关作出决定后，应当书面通知有关财政部门，有关责任人员应当依照有关规定上缴其应当承担的国家赔偿费用。此条规定中的“决定”，显然属于一种行政性决定。对于此决定，有些地方制定的行政赔偿程序规定，有关责任人员不服的，不能提起行政诉讼，而只能向作出追偿决定的机关或上一级机关申诉。如1996年《浙江省行政赔偿程序规定》第31条规定，被追偿的责任人员对追偿决定不服的，可以向作出追偿决定的机关或者上一级机关提出申诉；作出追偿决定的机关或者上一级机关经复查后，应当书面作出维持、变更或者撤销原追偿决定的决定。

笔者认为，应当选择何种程序模式追偿国家赔偿费用，应当考虑三方面因素：一是符合现实国情与历史传统；二是具有理论融贯性，更能经得起理论质疑；三是功能上具有程序正当性，能在有效追偿费用与个人权益保障之间达到合理平衡。

根据上述标准，民事诉讼模式不适合我国，目前实行的不可诉性行政模式也并非合理模式，可诉性行政模式是相对合理的模式，我国应当借鉴此模式，完善我国现行追偿模式，即先通过行政方式向有关责任人员追偿，该责任人员有异议时，再通过行政诉讼方式解决。民事诉讼模式之所以不适合我国，原因在于我国民事诉讼与行政诉讼有严格区分，民事诉讼仅仅适用于平等主体之间的争议，而国家机关与有关责任人员之间的关系并非平等主体关系，其争议不适合通过民事诉讼方式解决。可诉性行政模式之所以要比不可诉性行政模式更为合理，其理由有如下几点。

首先，可诉性行政模式比不可诉性行政模式更具理论融贯性。我国的不可诉性行政模式实际是建立在国家赔偿责任是一种自己的责任，国家追偿是一种内部纪律处分措施的理论基础上的。这种国家追偿性质定位不仅与我国现有法律不相符合，而且也与主流理论不相符合。根据我国《公务员法》第56条的规定，对公务员的处分措施有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等六种，并没有设立赔偿费用追偿措施；《国家赔偿法》在第16条第1款规定了赔偿义务机关的追偿权后，又在该条第2款规定，对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分，由此可见，《国家赔偿法》也未将赔偿费用追偿作为一种纪律处分措施。在追偿对象是受委托组织或个人时，赔偿费用追偿更不可能属于纪律处分措施。在理论上，一般也未把赔偿费用追偿作为一种纪律处分措施。如日本学界仅将赔偿费用追偿作为一种民事责任，②同前注④，南博方书，第23页。德国学者则将追偿作为一种行政法债务关系中的权利。③同前注⑩，汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔书，第178页。相反，可诉性行政模式在理论上更具融贯性。这种模式是建立在国家赔偿责任是一种代位责任的基础上的，④在德国、法国等大陆法系国家以及日本，虽然就国家赔偿责任属于代位责任还是自己责任，一直存在争议，但从立法来看，实际是以代位责任作为基础的。参见前注⑩，汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔书，第347-348页；前注④，南博方书，第144页。其理论根据是国家与有关责任人员之间属于一种委托代理关系。⑤同前注⑩，汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔书，第347页。由于国家赔偿责任属于一种代位责任，国家向受害人赔偿后，自然有权向有关责任人员追偿所承担的费用，因为这种追偿属于一种公法的债权关系，而非机关内部的惩戒措施。既然国家追偿属于一种公法上的债权关系，国家通过行政手段与诉讼方式实现国家追偿也就不存在理论障碍。

其次，可诉性行政模式比不可诉性行政模式更具程序正当性，更可兼顾效率追求与权利保障。按正当程序要求，任何人在自己的权利被剥夺之前，应当有权进行申辩；在发生争议时，应当由中立第三方进行裁决。但从目前的不可诉性行政模式来看，却与正当程序要求相距甚远。这是因为，根据这种模式，听取有关责任人员的意见，并非赔偿义务机关作出追偿决定的前提条件；有关责任人员不服追偿决定的，也无权通过诉讼提交中立第三方进行裁决，而最多只能向作出追偿决定的机关或者上一级机关提出申诉。反观可诉性行政模式，由于是先通过协商与行政方式追偿，有关责任人员不服追偿决定的，再通过行政诉讼方式解决争议，在强调效率的同时，又兼顾了有关责任人员的权利保障。

再次，国家追偿的不可诉性已经不合时宜。不可诉性行政模式的理论基础是国家机关与工作人员的关系属于一种内部行政关系，其之所以排斥司法介入，是因其与大陆法系国家的特别权力关系理论一样，旨在维护官僚主义的行政优越性。在日益加强人权保障的当代社会，这种特别权力关系理论已被依法行政原理渗透而渐遭废弃，①同前注④，南博方书，第92页。原属特别权力关系而不受司法审查的行为现在已逐渐具有可诉性。②胡建淼：《“特别权力关系理论”与中国的行政立法——以〈行政诉讼法〉、〈国家公务员法〉为例》，《中国法学》2005年第5期。法、德等国将国家追偿行为纳入可诉的范围，就充分说明了这一点。我国如固守成规，坚持内部行政关系不具可诉性，将国家追偿行为排除在诉讼之外，显然与加强人权保障的时代潮流不相符合。

也许有人会质疑，我国检察机关是独立于行政机关的法律监督机关，与德、法将检察机关作为行政机关的组成部分不同，而且审判机关也不是行政机关，通过行政方式与行政诉讼解决国家追偿问题，不合法理。笔者认为，这种疑问是多余的。虽然目前就何为行政还未有统一认识，但行政是一个功能性概念而非身份性概念，行政行为并不仅仅限于行政机关的行为是毫无疑问的。如在日本，在论及行政诉讼的“公权力行使”时，并不是根据该行为主体的性质来确定，而是从该行为的根据法是否赋予其公权力性来决定；③同前注⑤，盐野宏书，第528页。在法国，司法组织活动也属于行政行为。④王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第584页。就我国而言，行政行为无非是根据公法所进行的一种除立法、检察、审判以及军事行为以外的旨在实现公益的管理行为，检察机关、审判机关根据《公务员法》对检察人员、审判人员的管理行为，也是一种行政行为，检察机关、审判机关与检察人员、审判人员的管理关系也属于一种行政关系。因而，就检察机关、审判机关对检察人员、审判人员的追偿发生争议时，通过行政诉讼解决并无理论障碍。法国的司法赔偿制度就很能说明此问题。在法国，虽然目前仍然严守三权分立制度，但1972年以后，因法官履行司法职能造成损害的，国家代替法官赔偿后，可向法官追偿；发生争议的，也通过行政法院解决，并不存在因为法院属于司法机关而不能通过行政诉讼解决的问题。⑤同前注⑳，王名扬书，第586页、第597页。

既然可通过诉讼解决国家追偿问题，那是否意味着在行政赔偿诉讼中或法院赔偿委员会在处理国家赔偿时，可将有关责任人员作为第三人通知参加诉讼或处理程序，并直接在有关判决或决定中作出追偿处理？有人持肯定观点。⑥参见张春莉：《论行政追偿的正当程序》，《江苏社会科学》2004年第6期。虽然根据《国家赔偿法》，只有在有关责任人员存在故意或重大过失时才存在追偿问题，但毕竟只要有国家赔偿，就存在追偿的可能性，这有点类似于民事诉讼第三人制度。从避免出现相互矛盾的判决或处理决定，有效维护相关责任人员的合法权益，提高效率的角度来讲，应当可将有关责任人员作为第三人通知参加诉讼或处理程序，并同时作出是否追偿的处理。对此，亦有经验可供借鉴。如我国台湾地区“赔偿法施行细则”第41条之一就规定，“赔偿义务机关”在请求权人起诉后，应依“民事诉讼法”规定，将诉讼告知侵害行为之所属“公务员”或受委托行使“公权力”之团体、个人，或“公有”公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害，而就损害原因有应负责之人，得于该诉讼系属中参加诉讼。

二、国家赔偿费用的追偿主体

在域外，由有关责任人员所在机关行使追偿权，这是一般做法。在法国，有权向有关责任人员追偿赔偿费用的主体是该责任人员所属国家机关。①同前注⑳，王名扬书，第592页。德国亦是由有关责任人员所属公法人行使追偿权。②[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第622页。在我国台湾地区，根据其“赔偿法施行细则”第41条，“赔偿义务机关”是追偿主体。当然，如果是“行政主体”通过委托公法人以外的私法人行使“国家权力”而导致损害的，追偿主体并非该责任人员所属的法人，而应当是委托授权的“行政机关”。如德国国家赔偿法第12条规定，如行使权力的不是公法人，应由授予国家权力的公法人承担责任；在法律无其他规定时，该公法人对有关责任人员有追偿权。但是，也有不是由责任人员所在国家机关行使追偿权的立法例。如韩国，检察机关是统一的赔偿义务机关，同时追偿权也是由检察机关统一行使的。③同前注①，陈亚军、谢祥为、陈小凤文。

在我国，根据《国家赔偿法》第16条、第31条以及《国家赔偿费用管理条例》第12条，国家赔偿费用的追偿主体是赔偿义务机关。具体而言，追偿主体包括以下几种：一是国家机关工作人员违法行使职权引起国家赔偿的，该责任人员所在国家机关为追偿主体；二是法律、法规授权组织的工作人员违法行使职权导致国家赔偿的，该组织是追偿主体；三是受国家机关委托行使职权的组织或个人违法行使受委托职权造成国家赔偿的，委托机关是追偿主体；四是两个以上的国家机关共同行使职权造成国家赔偿的，先行履行赔偿义务的机关是追偿主体；五是行政复议机关的复议决定加重损害的，行政复议机关就加重损害承担国家赔偿责任后，由此成为该部分损害赔偿的追偿主体。

由于国家追偿率很低，有人对目前由赔偿义务机关行使追偿权的做法提出批评，认为应当交由财政部门统一行使。其理由为：第一，侵权机关、赔偿义务机关与追偿机关三合一，由于赔偿义务机关与其责任人员存在着千丝万缕的联系，容易导致追偿程序难以启动；第二，国家赔偿费用已列入各级财政预算，各级财政机关掌管国家赔偿费用，是国家赔偿费用的管理者，在其拨付国家赔偿费用后，再向有故意或重大过失的责任人员追偿部分或者全部赔偿费用，是其职责所在。④同前上注，陈亚军、谢祥为、陈小凤文。

在我国，公权力属于国家，国家工作人员的职权行为虽看似基于各个国家机关的授权，但实际皆来源于国家授权。在职权行为侵害公民、法人的合法权益时，承担赔偿责任的是国家，因此才称为国家赔偿。基于相同理由，享有追偿权的最终主体也应是国家，追偿主体问题只不过是一个具体由谁代表国家行使追偿权比较合适的问题。从这点来看，不管是赔偿义务机关作为追偿主体，还是财政部门或其他国家机关作为追偿主体，皆无理论障碍，关键是谁代表国家行使追偿权更有效率。

现代中国，虽已非熟人社会，却仍系人情社会，而且是一种不当求利型的人情社会。⑤不当求利型人情社会是与情感需求型人情社会、风险防范型人情社会相区别而言的，所谓的不当求利型人情社会，是指以不正当手段谋取利益为目的的人情社会，情感需求型人情社会是以情感需求满足为目的的人情社会，而风险防范型人情社会是以防范风险为目的的人情社会。参见冯必扬：《人情社会与契约社会——基于社会交换理论的视角》，《社会科学》2011年第9期。身处这种社会的人在处理人际关系时，往往会自觉或不自觉地实行一种“情境中心主义”，在不同场合根据人情关系的远近适用不同交往法则。⑥杨国枢、黄光国、杨中芳主编：《华人本土心理学》（上册），重庆大学出版社2008年版，第181页。这种以关系为取向的交往法则，不仅不利于注重权利的法律的生成，而且还会对已有法规范的效力产生一种消解作用。如林语堂先生就曾认为，人情与面子、命运就像统治中国的三位女神，“会麻痹司法界，使各种法令条文不生效力，讥笑德谟克拉西，藐视法典，以人民权利为笑料……无声地践踏到法庭上，她们的手指轻巧地把司法机关拨个凌乱”。①林语堂：《吾国与吾民》，黄嘉德译，陕西师范大学出版社2006年版，第185-186页。如将追偿权交由有关责任人员所属国家机关行使，这在已打破区分对内道德与对外道德之道德二元论，建立自家人、邻人与陌生人等同看待的普遍主义伦理的西方国家，也许不会存在难以启动追偿程序的问题，但在我国就可能面临此类问题。这是因为具体行使追偿权的仍然是具体的个人，由于长期共事，这些人在行使追偿权时，难免受人情因素之干扰，在追偿牵涉有关机关负责人时更是如此。而且我国目前的追偿规定也为人情因素干扰追偿权的行使提供了便利条件：由于缺乏具体规定，何种情况属重大过失，何种情况属一般过失，何种情况应当全额追偿，何种情况应当部分追偿，部分追偿应当追偿多少等问题，都具有可上可下、可多可少的裁量空间。另外，由有关责任人员所在国家机关行使追偿权，还存在挫伤有关责任人员积极性的可能。从这点来看，由赔偿义务机关行使追偿权，并非最佳选择。

由财政部门行使追偿权，虽可在很大程度上避免人情因素的干扰，并可消除挫伤有关责任人员积极性的顾虑，但可能面临专业知识与法律知识不足的问题。因为行使追偿权时，可能会遇到有关责任人员是否存在故意、重大过失，造成损害是出于有关责任人员的过错还是出于相关制度不完善等专业或法律问题。这并非财政部门工作人员所擅长的领域，难免会影响追偿效率和准确性。

如何解决我国的追偿主体问题，有两种途径可供选择。一是仍然由赔偿义务机关行使追偿权，但应当加强外部监督。这是因为由赔偿义务机关行使追偿权的最大问题是追偿人员可能出于人情因素或其他顾虑而消极追偿，通过加强外部监督，如引入检察机关或财政部门的监督，可在一定程度上解决该问题。二是由检察机关行使追偿权。在我国，检察机关是法律监督机关，而有关责任人员违法行使职权导致国家赔偿的行为，有的虽然不构成犯罪，但仍然属于违法行为，检察机关代表国家对其行使追偿权，类似于提起行政公益诉讼，不存在理论障碍。②虽然一般观点认为我国检察机关的法律监督不是一般监督，不包括一般违法行为的监督，但由其对侵害国家与社会公共利益的行为加以监督，也并不存在理论冲突，我国越来越多的研究者主张检察机关有权提起行政公益诉讼的现象就充分说明了这一点。参见胡卫列：《论行政公益诉讼制度的构建》，《行政法学研究》2012年第2期。而且，检察机关精通法律事务，有调查权力，有能力解决国家追偿过程中所遇到的问题。另外，这种由检察机关代表国家解决法律争议的做法也有立法例可借鉴。如美国，虽然行政赔偿案件由有关机关与受害人协商解决，但一旦发生争议进入诉讼程序，就由检察机关代表美国应诉或与受害人进行和解。③同前注③，王名扬书，第766页。

相比较而言，检察机关作为追偿主体是理想的选择。但在我国，目前由于《国家赔偿法》已经明确赔偿义务机关是追偿主体，而且在理论上就检察机关能否提起行政公益诉讼还有一些不同认识，④章志远：《行政公益诉讼热的冷思考》，《法学评论》2007年第1期。可继续由赔偿义务机关行使追偿权，但应当充分认识到我国人情因素对追偿权行使的负面影响，通过引入检察机关的法律监督降低这种负面影响。在检察机关就国家赔偿费用追偿积累相当经验，理论上就检察机关提起行政公益诉讼逐渐达成共识时，再改由检察机关行使追偿权。

三、国家赔偿费用追偿程序的证明问题

在域外，对于国家赔偿请求，不管是按民事诉讼程序，还是按行政诉讼程序解决，一般都遵循“谁主张、谁举证”的原则，只有在特定情况下才推定国家机关存在过错，由国家机关举证证明不存在过错。如法国，当事人对有利于自己的主张负举证责任，受害人请求损害赔偿时，必须证明损害的存在、因果关系的存在和公务过错的存在，只有特定情况下，才由国家机关证明自己没有过错而免除责任。①同前注⑳，王名扬书，第573-574页。在我国，《国家赔偿法》第15条与第26条也是遵循“谁主张、谁举证”原则，只有在赔偿义务机关采取剥夺或者限制人身自由的措施，受害人因此死亡或者丧失行为能力的，才由赔偿义务机关就职务行为与受害人死亡或者丧失行为能力之间不存在因果关系承担举证责任。那是否意味着追偿程序也应当按此原则来分配举证责任呢？对此，法律与司法解释没有作任何规定。

有人认为，对于主张有关责任人员具有故意或重大过失的，应当由赔偿义务机关承担举证责任，理由在于：一是“谁主张、谁举证”的原则要求；二是赔偿义务机关更有能力举证；三是追偿权是一种公权力，举证是行使追偿权人的义务。②王仓、吴笑谦：《行政追偿之决定程序论》，《河北经贸大学学报（综合版）》2011年第1期；另参见刘志：《行政追偿制度探究》，《中国行政管理》2005年第10期。另外一些人则似乎主张将所有追偿问题的举证责任都交由追偿主体来承担。如不少人认为，赔偿义务机关启动追偿程序后，应当对追偿意见中提出的事实进行调查，重点核实有关责任人员在违法行为中的个人过错性质、过错范围、过错起因以及该责任人员个人家庭经济状况等。③汪应明、李清伟：《行政追偿正当程序：缺失与构建》，《理论探索》2011年第1期；另参见张志泉：《行政追偿制度探讨》，《国家行政学院学报》2009年第6期。

根据《国家赔偿法》，有关责任人员只对故意或重大过失的违法行为承担赔偿责任，为此国家追偿案件中需要用证据证明的事实主要包括：有关责任人员在职务行为中是否存在故意或重大过失；因故意或重大过失行为造成的损害有多少；在有关责任人员共同造成损害时，各个责任人员的责任如何分配；有关责任人员的经济承担能力。由于国家追偿是国家赔偿的后续行为，有关职务行为是否存在，职务行为所造成损害的大小，职务行为与损害结果之间是否存在因果关系等方面的证据，一般已在国家赔偿程序中提出而被赔偿义务机关或法院加以保存，在国家追偿程序中再就相关问题发生争议时，由赔偿义务机关举证具有便利性，应当由赔偿义务机关就有关责任人员存在违法行为、已给国家造成国家赔偿的损害结果、违法行为与损害结果之间具有因果关系等事项承担举证责任。

存在的问题是，有关责任人员的侵害行为是否出于故意或重大过失，应当由谁承担举证责任。根据《国家赔偿法》，虽然是否存在过错的问题可能由国家赔偿请求人承担举证责任，因而赔偿义务机关履行国家赔偿之后应当掌握该责任人员存在过错的证据，具有举证的便利性，但这些过错既可能是一般过失，也可能是故意或重大过失，追偿程序必须对过错程度进行区分。有关责任人员的过错程度问题完全属于主观性的内容，往往较难证明。该举证责任如何分配，直接关系到追偿处理的结果。

正是由于有关责任人员过错证明的困难性，美国的职务侵权赔偿诉讼将此问题作为一个豁免问题，由有关责任人员承担侵权行为出于善意的举证责任，而不是由受害人证明有关责任人员的侵权行为出于恶意。如果有关责任人员不能证明自己不知道侵犯了受害人的权利，由其个人承担侵权赔偿责任；否则，就由国家承担侵权赔偿责任。④同前注③，王名扬书，第817-818页。

我国是否应当参照美国上述思路，由有关责任人员承担不存在故意或重大过失的举证责任？笔者认为，不能将此举证责任交由有关责任人员承担，而应当由赔偿义务机关承担。首先，美国采取这种做法时，面临的问题是如何平衡受害人利益与侵权责任人员利益的问题，其优先保护的是受害人利益；而我国在此面临的是如何平衡国家利益与有关责任人员利益的问题，需要关注的是有关责任人员的利益。其次，从《国家赔偿法》需要承担国家赔偿责任的职务行为种类来看，有相当一部分是法律明确禁止的行为，如刑讯逼供、违法采取行政强制措施等，有关责任人员只能出于故意，而不可能出于重大过失，更不可能出于一般过失，只要能证明此类行为存在，就可证明有关责任人员存在故意。再次，有关责任人员是否存在故意或重大过失，追偿主体可通过变通方式加以证明。因为不管是故意、重大过失还是一般过失，在结构上实际都包括两个方面的内容：认识要素与意志要素。认识要素涉及的是有关责任人员是否认识到自己行为的危害性，意志要素涉及的是有关责任人员对这种危害是否持反对态度。故意，按通说观点，其认识要素是指有关责任人员已经认识到自己行为的危害性，意志要素是指有关责任人员追求或不反对这种危害结果的出现；重大过失的认识要素，按一些学者对国外相关理论的研究与概括，它是指有关责任人员已经认识到行为的危害性，①叶名怡：《重大过失理论的构建》，《法学研究》2009年第6期。意志要素是反对这种危害结果的实现；一般过失的认识要素只能是责任人员应当认识到行为的危害性，但因为疏忽大意而没有认识到，而意志要素也是反对这种危害结果的实现。由于故意、重大过失与一般过失的主要区别在于责任人员对行为危害结果是否具有认识性，只要能证明有关责任人员在行为时对危害结果具有认识性，就可认定有关责任人员存在故意或重大过失，就可向其追偿赔偿费用。而有关责任人员对危害结果是否具有认识性，根据有关责任人员的认知能力与履行职务时的各种客观因素，并不难得出结论。按故意追偿，还是按重大过失追偿，此问题虽然涉及有关责任人员的意志要素，确实具有一定难度，但根据目前比较流行的主观因素客观化理论，该问题也是可以化解的。按主观因素客观化理论，可将意志要素客观化为相对比较好证明的认识要素，通过证明认识要素，推定意志要素。②参见康怀宇：《刑事主观事实证明问题研究》，法律出版社2010年版，第160-162页。为此，可通过证明有关责任人员履行职务时对危害的认知程度和其他一些相关事实，推定该责任人员存在故意还是重大过失：该责任人员明知自己的行为一定会产生危害结果的，不管其是否采取防范措施，都推定为故意；该责任人员知道自己的行为可能会产生危害结果，如采取了一定防范措施的，推定为重大过失，如未采取任何防范措施的，推定为故意。

在证明标准方面，由于追偿涉及有关责任人员财产权的剥夺，同时还可能损害其他公务人员职务活动的积极性，即使行政赔偿程序因为考虑被侵权人的合法权益保障而将证明标准确定为优势证据标准，③对于行政诉讼的证明标准，学界有不同观点，但不少人认为行政赔偿案件应当适用民事诉讼的优势证据标准。参见曹恒民：《行政诉讼中证明标准的重构》，《法学杂志》2012年第8期；邓楚开：《行政诉讼证明标准再思考》，《法治论丛》2010年第3期。但在国家赔偿费用追偿程序中，追偿主体履行举证责任的证明标准不能是优势证据标准，而应当等同于刑事诉讼证明标准，即排除合理怀疑的标准。

四、国家赔偿费用追偿的基本程序

（一）国家赔偿前的通知程序

国家赔偿费用的具体追偿程序应根据是否通过法院解决国家赔偿问题而分为两种不同的程序，但不管是否通过法院解决国家赔偿问题，赔偿义务机关收到赔偿请求人的赔偿申请后，应当将申请书副本送达导致国家赔偿的有关责任人员，并书面通知其在指定时间就国家赔偿申请书所涉及的事项陈述意见。对此，亦有经验可供借鉴。如我国台湾地区“赔偿法施行细则”第16条就规定，赔偿义务机关与赔偿请求人协商时，应当通知对损害原因负有责任之人到场陈述意见。该通知程序的目的，一是通过有关责任人员的陈述，核实是否存在国家赔偿申请书所主张的侵权事实，进而决定是否予以国家赔偿；二是可能需要追偿赔偿费用时，听取有关责任人员的意见。由于有关责任人员是具体侵权行为人，其陈述对是否予以国家赔偿以及如何予以国家赔偿具有重要影响，进而也对是否需要向其追偿赔偿费用具有重要影响，为了准确进行国家赔偿，同时也为了保障有关责任人员的合法权益，一方面应规定，赔偿义务机关未通知有关责任人员陈述意见就决定国家赔偿的，不得向其追偿赔偿费用；另一方面应规定，责任人员经通知而无正当理由拒不按规定陈述意见的，在赔偿义务机关向其追偿赔偿费用时，不得提出异议。

（二）未经法院作出的国家赔偿费用的追偿程序

未经法院作出的国家赔偿费用，也就是指未经过行政赔偿诉讼或法院赔偿委员会而仅听取赔偿请求人的意见，或根据与赔偿请求人所达成的协议所作出的国家赔偿。对此类国家赔偿费用，可按以下程序进行追偿。

第一，调查和财产保全程序。赔偿义务机关对赔偿请求人予以国家赔偿后，如可能需要向有关责任人员追偿的，应当按行政程序进行调查与核实有关证据，尤其是调查与核实有关责任人员是否存在故意或重大过失、该故意或重大过失所造成的损害情况以及有关责任人员经济承担能力等方面的证据。为防止有关责任人员转移或隐匿财产，导致赔偿费用追偿决定或追偿裁决无法执行，赔偿义务机关在此过程中可申请法院对有关责任人员的财产采取保全措施。

第二，协商与决定程序。赔偿义务机关经过调查程序认为应当向有关责任人员追偿赔偿费用的，应先与有关责任人员进行协商。其中，有关责任人员如参加了赔偿义务机关与赔偿请求人的协商程序，并承认自己存在故意或重大过失，因而导致国家赔偿是按故意或重大过失予以赔偿的，有关责任人员的此类陈述具有自认效力，对赔偿费用的追偿具有证据效力。如经协商未达成协议的，赔偿义务机关应当根据所调查认定的事实情况，参考有关责任人员的意见，作出追偿决定，并送达有关责任人员与财政部门，由有关责任人员直接向财政部门交纳所追偿的赔偿费用。

第三，救济程序。由于追偿涉及有关责任人员的财产权，而且就是否应当追偿发生争议时，赔偿义务机关属于争议一方当事人，赔偿义务机关的上级机关在处理争议时也难免会偏向赔偿义务机关，为保障有关责任人员的合法权益，应当借鉴德、法等国的经验，在该责任人员不服追偿决定时，不仅要赋予其向上一级机关申请复议的权利，而且应当赋予其不服复议决定时向法院提起行政诉讼的权利。①同前注㉟，张志泉文。当然，为促使有关责任人员积极行使权利，应当规定申请复议与提起行政诉讼的期间。有关责任人员在规定期间内既未履行追偿决定，也未申请复议或提起行政诉讼的，赔偿义务机关可申请强制执行。

（三）经法院作出的国家赔偿费用的追偿程序

经法院作出的国家赔偿费用，主要是指经过行政赔偿诉讼而由法院作出的或由法院赔偿委员会作出的国家赔偿费用。对此类赔偿费用的追偿，可参照第三人诉讼制度进行解决。

第一，追加或通知程序。在行政赔偿诉讼或法院赔偿委员会处理国家赔偿过程中，赔偿义务机关认为需要向有关责任人员追偿赔偿费用的，应当申请追加或通知有关责任人员参加诉讼程序或听证程序，未申请追加或通知的，此后不得向有关责任人员追偿赔偿费用；有关责任人员经通知而无正当理由拒不参加的，不影响法院对其作出追偿裁决或决定。

第二，抗辩程序。为了公正处理赔偿请求与追偿请求，在赔偿义务机关认为需要向有关责任人员追偿赔偿费用时，法院赔偿委员会应当采取听证方式处理刑事赔偿请求，而不能采取书面审查方式。在行政赔偿诉讼或刑事赔偿听证程序中，有关责任人员有权就自己是否存在故意或重大过失，故意或重大过失与损害之间是否存在因果关系等问题提出抗辩，法院应当保障有关责任人员的这种程序参与权。在诉讼或听证过程中，如根据庭审或听证情况，有关责任人员很可能存在故意或重大过失，需要向其追偿赔偿费用，且有关责任人员存在隐匿或转移财产情形的，赔偿义务机关可申请法院对有关责任人员的财产采取保全措施。

第三，决定与救济程序。经过审理或听证，法院在作出予以国家赔偿的裁决或决定的同时，还应当一并就是否向有关责任人员追偿赔偿费用作出裁决或决定。赔偿义务机关与有关责任人员对于追偿裁决或决定部分不服的，有权提出上诉或向上级法院赔偿委员会提出申诉。

五、国家赔偿费用追偿的监督程序

如前所述，由于人情因素的影响，我国将赔偿义务机关作为追偿主体所面临的最大问题是该追偿而不追偿或少追偿的问题，为此，在目前仍然将赔偿义务机关作为追偿主体的情况下，加强追偿处理的监督是提高追偿率不可缺少的环节。这可以说是目前学界的共识。问题是如何进行监督呢？有人认为应当通过公开不予追偿决定及其理由，强化国家赔偿经费管理机关的监督职责进行监督。①同前注㉒，张春莉文。也有人认为应当由财政部门提出监督意见，由同级人民政府作出监督决定。②同前注㉟，汪应明、李清伟文。

是否应当追偿国家赔偿费用，不仅涉及事实认定问题，还涉及法律适用问题。虽然财政部门负责国家赔偿经费的管理与支付，具有监督的便利条件，但其欠缺监督所需要的法律专业知识，而且其属于政府部门之一，在国家追偿涉及政府有关负责人员时，往往会面临内部不当干预的障碍。为此，由财政部门行使国家赔偿费用追偿的监督职责，并非最佳选择，而应当由检察机关行使监督职责。根据前述两种赔偿费用追偿程序，可按以下途径进行监督。一是财政部门向受害人支付国家赔偿金时，应当将赔偿义务机关的国家赔偿决定报送同级检察机关，检察机关认为需要追偿赔偿费用的，由其向赔偿义务机关提出检察建议。二是赔偿义务机关与有关责任人员达成的追偿协议，或赔偿义务机关作出的是否追偿的决定，应当报送检察机关。检察机关审查后，认为追偿协议或追偿决定不合理的，应当向赔偿义务机关提出检察建议。赔偿义务机关应当将纠正情况报送检察机关，赔偿义务机关拒不纠正的，检察机关应通过上级检察机关向赔偿义务机关的上级机关提出处理建议。三是法院就国家赔偿费用追偿作出裁决或决定后，应当将副本送达检察机关。检察机关认为法院有关追偿的处理有错误的，如属行政诉讼判决，检察机关有权提出抗诉；如是听证处理决定，检察机关有权向法院提出检察建议，法院应当向检察机关反馈检察建议的执行情况。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2014）03-0090-10

吴光升，浙江工业大学副教授，法学博士。

*本文系作者主持的国家社科基金一般项目“刑事涉案财物处理程序研究”（项目编号：12BFX060）的阶段性成果。