刍议法律的经济分析理论结构

武 暾

（周口师范学院 政法学院，河南 周口466001）

古老的法例律令历来以其公正彰显于世，以公正的名与实而论兴衰废存，以公正的普适性价值考量为基准，而今效率不仅以其优化资源配置的内核为自己在神圣的法治殿堂争得一席之地，而且法律的经济分析亦将审问迟到的公正①参见龙宗智：《序二》；载白群燕、段平利：《写给法律人的微观经济学》，法律出版社，2004。。

一、法律的经济分析的理论内涵

什么是法律的经济分析？通俗地讲，对法律的经济分析的概括要侧重于三个方面，即“法”、“经济”和“分析”。首先，法律的经济分析是关于法的理论的方法论之一，“法”是经济分析的对象，“法”对象的存在决定了法律的经济分析具有理论法学学科性质，因而有别于纯粹的经济学理论学科。原因在于经济分析方法具有工具性，其本身仅在方法论上有意义，这种方法只有分析特定对象并形成特定理论时才具有学科性质。其次，法律的经济分析方法是“经济”的方法，即它所考虑的是对象的经济性，关注的是对象的效率。因此，它是经济学所贡献的方法，只不过经济学运用这种方法分析经济运行以及经济制度。当这种经济分析方法运用于分析法律现象，具体而言，运用于法律制度的效率分析时，依然因袭了传统经济学的效益观，并以此为法之前见（Preconception）判定法律制度的经济与不经济［1］，同时对不经济的法律制度提出废止、改进或以新制度替代的建议。最后，法律的经济分析采用“分析”的方法，从西方法律思想或学派划分来看，它应当从属于实证的方法，因而有别于价值分析方法。经济分析方法仅仅以实际存在的法律制度为分析对象，而不关注应然状态的法，它不以彼岸理想或信仰来批判和改造实在法，而仅以效率为依皈审视实在法律制度对社会资源的消耗程度。也正因为它没有彼岸“理想国”的法律制度设计总蓝图，法律的经济分析明显具有改良色彩和经验主义特征。经济分析方法的实证性还表现在它对定量分析的贡献上，它通过对法律现象的模型化和定量分析，使法学研究的科学性质大有增色。

法律的经济分析的出现或经济分析方法在法学领域的应用不是凭空的，其有着深厚的哲学依据和形势需求。法律的经济分析是建立在功利主义哲学基础上的，这是功利主义哲学之“增加快乐减少痛苦”（结果最大化）与经济分析之效益最大化相通融的结果。同时，现代法学理论的走向呈现学科交融趋势，表现为在实证分析方法基础上法学理论与部门法学的结合以及法学与其他学科的交叉，法律的经济分析正是在这种背景下由经济学与法学相交叉形成的一门边缘学科［2］。

法律的经济分析兼有经济学和法学双重性质，这决定了对于法律的经济分析理论不可能仅仅停留在“拿来主义”层面上，即不能够仅仅把法律的经济分析的规范完全等同于经济学的规范，进而也不能将经济学的分析方法僵硬地套用在法律制度的分析上。法律的经济分析既要受到经济学规范的制约，同时也要受到法律价值的约束。法律的经济分析要想大行其道，首先要厘清正义与效率的关系问题，尤其要克服经济分析全能主义。经济分析方法在法学领域的应用是有范围的，其对某些法律问题的解决行之有效，而对另外一些则于事无补，甚至还会起到负面作用。然而无论如何，事实证明，自经济分析涉足法律至今业已形成诸多具有指导意义的开创性理论成果，这些理论成果表明在不违背公平正义的前提下某些法律制度是可以进一步改进效率的。

通过上述论述，笔者认为，法律的经济分析可以界定为：在不违背正义的前提下，以效率为法之前见，通过规范分析和实证分析等经济学研究手段，对法律现象尤其是法律制度的有益性进行考量的分析理论。

二、法律的经济分析的哲学基础

前文指出，法律的经济分析是建立在功利主义哲学基础上的。功利主义理论由18世纪英国法学家杰里米·边沁所创立。至于前边沁时代，诸如古希腊的感性幸福论、人道主义论也显现出功利的影子，但尚不足以称为一种完善的理论体系。正如博登海默所言：“功利主义（utilitarianism）是一场风行于19世纪英国的哲学运动，虽然它波及别的国家，但始终带有一种明显的英国色彩。”［3］其意指功利主义集大成者或典型代表是边沁和穆勒。

（一）边沁的功利理论

边沁功利主义理论以研究人的本性为出发点，将人的主观心理动机作为理论研究起点，认为人的行为受到“苦”与“乐”两种基本要素的影响。苦乐原理指导着人们趋利避害、避苦求乐，对此他讲：“自然把人类置于两位主公——快乐与痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要干什么。是非标准，因果关系，俱由其定夺……功利原理承认这一被支配地位，把它当作旨在依靠理性和法律之手建造福乐大厦的制度的基础。”［4］其实边沁在阐明功利主义时是与传统道义论结合在一起的，功利是基于人类本性产生的，因此功利理论获得了判断一切行为和制度优劣的正当性。但是，边沁将其称为唯一原理或主宰原理未免言过其实，因为同样是从人性角度出发，显然人的利他主义也是人类的社会性（本性）之一，对此不仅自然法学津津乐道，甚至分析法学派的典型代表哈特也不得不承认［5］。只不过边沁的目的在于使功利原理的适用范围尽可能广泛。功利原理不仅作用于个人动机、知觉、性情和行为，它还广泛作用于一般人类行为，从而成为审视组织、社会和国家制度的工具。

功利原理总的原则是：个体追求“个人的最大幸福”，共同体追求“最大多数人的最大幸福”。前者用于揭示个体动机和激励，后者用于检验法律制度或者政府措施。对此边沁指出，功利原理就是“按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动……不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施”。“共同体的利益是组成共同体的若干成员的利益总和”［6］。当一项行动、一个事物或者一项政府措施增大个人或者共同体幸福的倾向大于它减小这一幸福倾向时，分别对于个人和共同体而言，它是符合功利原理的。边沁对个人和共同体的利益划分之目的并非仅仅在于指出共同体的利益是个人利益的总和，真实目的在于其并不想在共同体利益追求中消磨了个人主义和私有财产权利，他指出：“一个国家富裕的唯一办法便是维护财产权利的神圣尊严，社会应当鼓励私人的创造努力和进取心。”［7］因此，虽然功利主义为国家干预和社会改革所运用，但是我们不应得出边沁的功利主义理论为国家干预个人自由大开方便法门的结论。

数量化作为经济分析的重要环节，必然要求在分析之前对幸福、痛苦、快乐等抽象事物时进行量化。这在边沁的功利主义理论中可以得到很好的诠释。快乐与痛苦的质量和数量问题在功利主义理论中是用联想机制解决的。边沁通过对比儿童的游戏之乐与成人的诗歌享受之乐，认为快乐的性质是一样的，即快乐具有同质性。但是快乐是有量的区别的，只有对快乐进行量的区别才可以判定幸福的增减，进而评价一项行为或者措施是否符合功利原则。对于苦乐价值量的计算，边沁在其《道德与立法原理导论》第四章中进行了明确阐述，简要说来它取决于七个因素：强度、持久性、确定性与不确定性、时间上的距离、福祸继生性（苦乐之后产生同类感受的机会）、纯度（苦乐之后产生的相反感受的机会）和范围（苦乐影响的人数多少）。虽然依据上述七种因素无法给定快乐和痛苦的确切数值，但法经济学借用这一理论可以给不同类型（本质相同）的快乐进行量化排列，这使得经济分析有了分析抽象事物的可能性。例如，层次分析法正是基于对不同感受的可选择目标，根据主客观条件约束程度进行赋值，通过数学计算和检验得出可选择目标的价值排列，这样我们就可以判断谁更有价值。

（二）穆勒的功利理论

功利主义发展到约翰·斯图尔特·穆勒时代，较边沁的理论更为完善，这种完善的动力在于面对19世纪法国大革命引发的权威危机，即基督教权威一去不返，我们应该信仰谁？斯密倾向于经济统治，黑格尔诉求绝对精神，孔德认为应该由社会学家治理，马克思则信仰无产阶级专政［8］。同时针对来自各方的对边沁的功利主义的批判，作为继承边沁主义正统的穆勒有必要对这些批判予以回应以及修正功利主义理论缺陷，这表现在以下几个方面：

首先，针对边沁的快乐同质不同量论断，穆勒指出快乐既有质的区分又有量的差别，“我们在评估其他各种事物时，质量与数量都是考虑的因素，然而在评估其他各种事物的时候，有人却认为只需考虑数量这一个因素”［7］。对于快乐的质量层次问题，穆勒仅以“高级”和“低级”区分，而并未就如何划分高级和低级的标准明确地加以解释。但从穆勒对幸福和满足的区分来看，似乎他将这一标准设置在文化教养和道德品质中，文化教养高或道德品质好的人尽管快乐量不及无教养或道德品质低下的人，但他们的快乐品质却远高于后者，所以“做一个不满足的人胜于做一个满足的猪；做一个不满足的苏格拉底胜于做一个满足的傻瓜”［9］。对于快乐的质和量的关系，穆勒指出，在同性质的快乐比较中量的大小起着决定性的作用，在不同质的快乐比较中，高级的快乐优于低级的快乐。

其次，针对边沁的功利原理无法证明的观点，穆勒研究了功利原理能够在何种程度得到证明。功利原理作为第一原理是一种事实，它可以直接诉诸判定事实的官能，即感官和内心的意识，要证明任何东西值得欲求，证据就在于人们实际上欲求它。也就是说人们努力欲求并欲求到为人的感官所感触到的东西是值得欲求的。根据这一心理观点，穆勒从两个方面对幸福是满足人类行为的唯一目的，而促进幸福便是判定一切人类行为的检验标准进行证明。1.幸福是一种善，个人幸福是个人的善，公众幸福是对所有人的善；2.人们除了欲求幸福外别无他求，其他任何东西诸如美德，只有在被当作一种值得欲求的东西加以热爱的情况下才会产生，在这种情况下美德等是被当作幸福而被纳入在功利原则之中，它们是幸福（善）的组成部分。

再次，“尽管穆勒同边沁一样认为正义的标准应当建立在功利之上，但却同时认为正义感的渊源必须到两种情感中去寻找而不是到功利中去寻找，这两种情感是自卫的冲动和同情感”［10］。功利主义道德标准的约束力同其他各种道德标准的约束力一样，也是人类出于良心的感情。也只有公众幸福被奉为伦理标准，功利主义才会获得道德力量源泉。

最后，穆勒的功利主义理论的中心问题是幸福问题，由是在他的理论中“幸福”取代了“快乐”。他认为“幸福是行为人的幸福、他人的幸福和社会幸福的有机统一。边沁的最大幸福原则完全建立在个人幸福基础上，无视个人利益与社会利益的差异与矛盾”［11］，正如其所言共同体的利益是组成共同体的若干成员利益的总和。穆勒则看到了个人利益与社会利益的区别，社会利益得以形成和发展有赖于个人利益的追求与一定的利他主义需要。“功利主义的道德标准肯定得承认为他人利益而作出的自我牺牲是善的，因为功利主义判断行为的正确与错误的标准，不是行动者自身的幸福而是公众的幸福”［12］。“所谓功利必须是最广义的，必须是把人当作前进的存在而以其永久利益为根据的”［13］。这样，新功利主义理论将幸福最大化扩至非财富领域，通过利己与利他的结合，为法律理性人与经济人理论假设融合沟通，为法律的经济分析的产生奠定了哲学基础。

三、法律的经济分析的原则

法律的经济分析的原则源于功利原则，根据功利主义理论，功利是一切社会认知及社会行为的出发点和归宿点，它可以概括为“任何行为中导向幸福的趋向性被我们称之为功利；而其中的背离的倾向则称之为祸害”［14］。功利原则与快乐或幸福紧密相关，实质内容在于增进快乐幸福与减少痛苦。法律的经济分析以利益取代幸福或快乐概念，进而将其原则界定为利益最大化。利益最大化实质上是功利原则的幸福最大化。因而根据幸福最大化原则，它必然涉及个人和社会两方面的内容。

（一）个人幸福最大化

基于功利原则的个人幸福及其计量方法，法律的经济分析对之加以利用的逻辑思路是：法律规则是调整人与人的社会关系的，这种社会关系是在人们的行为中表现出来的，人们的行为又是受到功利原则制约的，即人们的行为受到利益最大化的驱使。因此，研究个人利益最大化是为了揭示人们的行为预期以及行为激励所导致的社会效果。我们试举一例予以简单说明。例如关于强奸罪的法律规定，本来强奸罪刑罚制度对于女性的性自由保护是必需的，但在某些语境下则是没有直接作用的，尤其是事后双方以强奸罪法律规定为平台进行谈判交易，这在熟人环境中是常见的。这样，只要双方的利益超过由法律规定所带来的预期利益，并且只要受害方保密，那么强奸罪的法律规定就会在社会“私了”中被规避①苏力认为这是由多元法律文化作用的结果，其实内在的动力在于功利驱使。参见苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社，2004，页45—77。亦可参见朱景文：《解决争端方式的选择——一个比较法社会学的分析》，《吉林大学社会科学学报》，2003年第5期。。这种“私了”行为之发生，原因就在于对个人幸福的追求。也就是说个人幸福虽然是由法律保护的，但是行为人的幸福不限于由法律所保护的幸福。利益冲突的解决方式的选择取决于个人利益最大化这一终极目标。由此，个人利益的最大化原则之于法经济分析的意义，在于通过对人们行为选择的研究评价法律规则的社会效果。

（二）最大多数人的最大幸福

基于功利主义的“最大多数人的最大幸福”，法律的经济分析对其加以利用时运用了“社会利益最大化”这一原则分析法律制度的效率，并在此基础上引入社会成本、交易成本、社会收益等概念用以对比收益—支出关系。该理论认为，资源配置的状态当无法对群体中至少一个人获益同时又不损害他人利益时，便达到最优效率，称之为“帕累托最优”。实际上这一状态很难达到，因为即使法律制度的变动会增加社会总利益，这种情况也是十分少见的，即大多数制度变动会使社会中的某些人受益，也会使某些人受损，纯粹地使一部分人获益而不损及其他人的情况很少见。除非受益人将所获利益的一部分补偿给受损的人（这是很难做到的），否则该法律制度的变更无法达到帕累托最优标准，因此有必要对帕累托最优标准加以改进。由是法律的经济分析的另一项原则就是卡尔多—希克斯效率原则，即只要制度变更会使社会利益增加，在同时兼有获益受损的情况下，如果获益大于受损，则该项制度变更就是效率的改进。该项原则旨在追求社会利益的增加，而不必考虑利益分配问题，因而使得制度改进具有了可行性。

法律的经济分析利用社会利益最大化原则，成功地分析了诸多法律制度，广泛涉及财产制度、合同制度、知识产权制度、刑罚制度以及环境制度等，然而最能体现这一原则的，笔者认为应当是法经济学理论对外部性、不完全竞争、公共品等问题解决的贡献。外部性是指“企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本（负外部性）或收益（正外部性）”，“不完全竞争是指买者或卖者能够左右一种商品的价格这样一种竞争状态”［15］。公共品是正外部性的极端情况，是指“既无排他性又无竞争性的物品”［16］。

由于以上三种现象的存在，市场运行达不到完全竞争状态，因此是无效率的，而由于市场机制（供求机制、竞争机制、价格机制）无法解决以上三种问题，就有必要借助其他非市场手段。法律手段是弥补市场机制缺陷的重要手段之一，所以法律与经济的交叉就在于此，外部性、不完全竞争和公共品问题便自然而然成为法律的经济分析理论的研究核心。

四、法律的经济分析的主要方法及基本定理

法律的经济分析的方法主要有两种：法律的规范性经济分析和法律的实证性经济分析。在“效率”这一公理上推论出的基本定理有四个：斯密定理、霍布斯定理、科斯定理和波斯纳定理。

（一）规范性分析方法

法律的规范性分析研究有关“价值”问题，是以一定的价值为判断标准的，旨在评价法律制度或法律活动的影响。那么法律的规范性分析的标准又是什么呢？比较公认的看法是，经济效益（Economic Efficiency）是法律经济分析学说的基本规范。“效益这个术语是指一定情况下总收益与总成本之间的关系”［17］。规范性经济分析相当于对“法的应然状态”的研究，应然状态一般来自假说，所以法律的经济分析学家一般会将对人类行为的假设作为出发点，对人类行为正确预测都会诉诸关于法律应该是怎样的判断。因此在法律的规范性分析中，现存的法律制度并非一成不变，而是应该依据经济效益标准及时改进，以达到最优状态或符合卡尔多—希克斯标准。这无疑对立法和法的完善具有指导意义。在法律的经济分析看来，法律的生成不是先验的，而是要对社会中人们的行为加以研究，切实将“行动中的法”的效益作为立法根据，同时根据对行动中的法的有益性分析结果，针对现存的非效率或低效率的法律制度进行改进。

（二）实证性分析方法

法律的实证性经济分析比之法律的规范性经济分析具有技术性和价值无涉性特点。它不以评价规范是否有效益为初衷，它的主要目的在于为法律的规范性分析提供事实依据。就其技术性特点而言，法律的实证性分析需要将法律因素量化，以使该分析更加科学、精确，更具有可操作性和实用价值。就现行的法律的经济分析理论而言，主要是利用微观经济学方法对法律因素进行分析的。与法律的规范性分析更加注重法律制度的生成与改进相比，法律的实证性分析非常适合研究法律的实效［18］。实际上，“在测算侵权、契约、犯罪、政府管制等领域的法律效果时，实证分析已经作出了特有的贡献”［19］。然而更为重要的是法律的实证性分析不仅在定量分析上有特殊的理论价值，它同时还会影响法律适用。

众所周知，法院的判决会直接影响当事人的利益得失，而每一个案件的判决都会给未来的相似行为人一个行为预期，尤其是在判例法国家。所以法院在判决案件时，应当充分考虑利益最大化问题，并以此作为对未来行为人的一种行为激励。关于这一点，波斯纳认为：“如果法院拒绝在某些领域实施效率准则……那么可能出现的后果将是，主要的司法自主领域（judicial autonomy）——普通法规则和原则的形成——将为立法所先占。”［20］而在立法权主导的国家，例如中国，笔者认为，如果法院能够采纳效率标准断案，虽然判例不具效力，但这无疑是对立法的另一种贡献。

（三）法律的经济分析基本定理

法律的经济分析利用以上两种方法，一路发展而来形成了诸多理论形态，这些理论形态集中体现于一系列定理之中。一是“斯密定理”。斯密定理确立了市场配置资源的基础性地位，其基本内涵是指如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，循着市场手段的自发调节，最优资源配置是可以达到的。二是规范的霍布斯定理。国家通过建立法律结构，使私人协议难以达成所造成的损失最小。这是根据“丛林法则”不能形成规模经济，因此需要Leviathan以使权利明确，消除谈判合作的障碍。它所蕴含的机理是国家法律制度给行为人的明确预期可以有效节约交易成本。三是科斯定理。它包含两个方面，（1）如果交易成本为零，不论何种权利初始配置，通过市场机制都会达到最优状态。这一最优状态是指社会收益达到最大。言外之意，在交易成本为零的情况下，权利的初始配置只对群体中的财富分配有影响，不会损及社会总收益。因此它只关乎效率而不关乎财富分配的公平问题。现实世界中交易成本不会不存在，因此需要第二定理加以补充。（2）“一旦考虑到市场运行成本……合法权利的初始界定就会对经济制度的运行效率产生影响”［21］。科斯定理是在批判福利经济学派对外部性问题的解决方式（税收方式）中提出来的，科斯认为根据上述定理以及最大化原理并不必然得出国家干预在解决外部性问题上的唯一性，而是应该综合考虑社会总成本（交易成本、制度转换成本、制度运行成本等）和社会总收益①吴健等认为，不同政策都代表一定形式的制度安排，任何制度安排都会伴随相应的成本，因此，选择何种制度安排要通过对不同的方案带来的社会总产品的比较来确定。参见吴健、马中：《科斯定理对排污权交易政策的理论贡献》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版），2004年第3期。，以确定是选择市场配置还是国家干预。四是波斯纳定理。它具体应用于分析法律权利的初始界定。既然现实世界存在交易成本，权利的初始分配会影响效率，那么法律权利的初始设置应以降低交易成本为准则，在这一逻辑上波斯纳关于权利安排的一般准则是：如果市场交易成本过高而抑制交易，权利就应赋予那些最珍视它们的人。通俗地讲，这一定理将意味着法律制度应以促进协商、谈判和交易为目的，而如果协商、谈判和交易因权利冲突的某一方享有权利而提高交易成本的话，那么这一方就不应得到权利。

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