论全国人大常委会在与香港普通法传统互动中的释法模式——以香港特区“庄丰源案规则”为对象

黄明涛

（中国人民大学法学院，北京100872）

论全国人大常委会在与香港普通法传统互动中的释法模式
——以香港特区“庄丰源案规则”为对象

黄明涛

（中国人民大学法学院，北京100872）

香港特区终审法院所创立的“庄丰源案规则”——“1999年人大释法”仅构成对基本法第22条第4款与第24条第2款第3项的有效解释——引起诸多批评，并被认为挑战了全国人大常委会的基本法解释权。实际上，这些批评意见对“庄丰源案规则”的效力及其象征意义有所误读，也不必要地强化了祖国大陆的法律传统与香港地区普通法传统之间的对立。人大释法制度作为基本法体制之下两种法律传统的连接点，赋予了全国人大常委会一种新的法律地位，因而容许并要求其在与香港普通法传统的互动中发展出独特的法律解释模式，而这种独特的释法模式与“庄丰源案规则”是相容且相互促进的。

庄丰源案规则；香港终审法院；人大释法；全国人大常委会；解释方法

在香港特区引发广泛关注的外佣居港权案①即Vallejos Evangeline Banao v.Commissioner of Registration&Registration of Persons Tribunal,HCAL 124/2010.该案一般被称作“外佣居港权案”或“外佣案”。于2013年3月25日达成终审判决，②FACV No.19 of 2012.相关媒体报道可参见《香港外佣争取居港权案终审败诉，外佣没有居港权》，中国新闻网，2013年9月29日访问。争取香港特区居留权（Right of Abode）的该案当事人Vallejos Evangelin B.及Domingo Daniel L.未能获得终审法院的支持。该案各审级法院解释与适用基本法的论证理路非常微妙。回归之前针对在港大批外佣的法律地位问题本已有谅解，其表现在《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施〈中

华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》（以下简称“筹委会意见”）中，③同前注⑩，秦前红、黄明涛文。而这份意见又作为引证文件被著名的1999年人大释法案所援引，④参见姚国建：《论1999年〈人大解释〉对香港法院的拘束力——以“入境事务处处长诉庒丰源案”为例的考察》，《法商研究》2013年第4期。乍看起来该案应无悬念。港府曾经在终审法院提出，被1999年人大释法案所援引的筹委会意见已经反映了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称：基本法）的立法原意，即外佣居港期间不构成“通常居住”⑤基本法第24条第2款第4项规定，在香港的非中国籍人持有效证件进入香港，通常居住满七年且以香港为永久居住地，则可成为永久性居民。外佣案的法律争议为，外佣在港居留从事家庭佣工工作的期间是否构成基本法所称的“通常居住”。按照“筹委会意见”第二条第（5）项的表述，外佣属于依照香港政府专项政策而获准留在香港，这种居留期间不被视作“通常居住”。在庄丰源案判决之后，时任全国人大法工委副主任的乔晓阳曾公开表示，该判决与全国人大常委会的释法有不尽一致之处。但全国人大常委会并没有采取其他正式行动，“庄丰源案规则”得以确立。有关报道参见《港不会就庄丰源案判决提请全国人大常委释法》，中华新闻网，2013年9月29日访问；《港澳办副主任：庄丰源案判决与基本法精神不一致》，凤凰网，2013年9月29日访问；《立法原意：父母至少一方需是港人》，文汇报网，2013年9月22日访问。，因此法庭据此即可驳回外佣的请求。⑥FACV No.19 of 2012，第95段、96段。但是，终审法院根据2001年庄丰源案所确立的规则，⑦FACV No.26 of 2000.决定排除1999年人大释法案作为“对本案有拘束力之解释”的地位，令筹委会意见退而成为某种“参考性材料”，仅供法庭综合考量之用。⑧同前注⑥，第98段。尽管外佣最终仍然败诉，但筹委会意见基本上未起作用。那么，为何终审法院置1999年人大释法案不顾，反而绕一大圈去作出一个结果上无差别的判决呢？⑨如果终审法院接受港府的立场，将1999年人大释法视作对外佣案有拘束力的有效解释，并且接受筹委会意见中的相关表述，则不但外佣案可以了结，甚至还能够附带解决困扰香港政府已久的“双非孕妇赴港产子”问题。这就必须回到“庄丰源案规则”上来——作为一项普通法规则，其源于庄丰源案所创设的先例，后又被香港各级法院所确认及遵循。⑩参见秦前红、黄明涛：《普通法判决意见规则视阈下的人大释法制度——从香港“庄丰源案”谈起》，《法商研究》2012年第1期。正是这一规则在很大程度上影响了香港特区三级法院在外佣居港权案中的法律论证路径，①外佣案属于司法复核案件，第一审为高等法院原讼法庭审理，第二审为高等法院上诉法庭，终审为终审法院。同时也对人大释法制度的完善提出了重要课题。

“庄丰源案规则”是指，1999年人大释法案仅仅针对基本法第22条第4款与第24条第2款第3项构成有效解释，解释文中援引其他法律文件的文字仅构成论理文字（说理文字），不具有拘束力。笔者曾经提出，运用普通法上的规则与方法，是香港法院的常态，这既不意外，也为基本法所确认。②基本法第8条、第19条、第80条至第85条确定了对香港原有法律制度——尤其是普通法——的总体保留，仅仅以明显违反基本法的部分为例外。Ribeiro大法官在Stock Exchange of Hong Kong Ltd v.New World Development Co Ltd[(2006)9 HKCFAR 234]一案中也指出，基本法的目的之一就是保证原有法律制度的延续性并保证司法独立。至于对全国人大常委会解释基本法的文件从文本结构上作出“区分”，则属于祖国大陆的法律传统与香港地区普通法传统之间在基本法实施过程中不可避免的不适应。因此，“庄丰源案规则”并未损害全国人大常委会的解释权，而是“在个案适用的狭窄空间内”对作为基本法规范的人大解释案的适用方式作出裁定。③同前注⑩，秦前红、黄明涛文。

然而，有学者提出不同意见，认为香港终审法院在庄丰源案中错误运用普通法上的规则来处理1999年人大释法的效力，损害了全国人大常委会的权威。④参见姚国建：《论1999年〈人大解释〉对香港法院的拘束力——以“入境事务处处长诉庒丰源案”为例的考察》，《法商研究》2013年第4期。确实，“庄丰源案规则”在表面上“冻结了”1999年人大释法案的部分文字，这让全国人大常委会始料未及。⑤基本法第24条第2款第4项规定，在香港的非中国籍人持有效证件进入香港，通常居住满七年且以香港为永久居住地，则可成为永久性居民。外佣案的法律争议为，外佣在港居留从事家庭佣工工作的期间是否构成基本法所称的“通常居住”。按照“筹委会意见”第二条第（5）项的表述，外佣属于依照香港政府专项政策而获准留在香港，这种居留期间不被视作“通常居住”。在庄丰源案判决之后，时任全国人大法工委副主任的乔晓阳曾公开表示，该判决与全国人大常委会的释法有不尽一致之处。但全国人大常委会并没有采取其他正式行动，“庄丰源案规则”得以确立。有关报道参见《港不会就庄丰源案判决提请全国人大常委释法》，中华新闻网，2013年9月29日访问；《港澳办副主任：庄丰源案判决与基本法精神不一致》，凤凰网，2013年9月29日访问；《立法原意：父母至少一方需是港人》，文汇报网，2013年9月22日访问。因此，有必要从理论上反思：第一，以“庄丰源案规则”这种普通法规则来确定人大释法的效力，是否被基本法所允许？是否构成对全国人大常委会之解释权的挑战？第二，从“一国两制”方针出发，人大释法制度是否需要适应——既非

顺从亦非压制——香港特区已然成熟的普通法传统？又应如何适应？以下笔者将试图解答。

一、“庄丰源案规则”再审视

外佣案再次遵循并发展了“庄丰源案规则”，加强了该规则的稳定性与确定性。但由于终审法院最终避开了何为“解释”的讨论，因此从法理上讲，这一规则仍缺乏牢固根基。“援引文字”或筹委会意见确实涉及了大量关系到香港社会政策与居民基本权利的事宜，所以对庄丰源案规则的挑战将不会停止（如“双非婴儿”问题）。

（一）祖国大陆学者对“庄丰源案规则”的质疑

“庄丰源案规则”实质上将1999年人大释法案“切割”为两部分——有效解释部分与副论部分，这让祖国大陆法律界很意外。很难想象祖国大陆的司法机关或其他执法者会质疑或否定某个抽象解释文件中部分文字的效力。

姚国建上揭论文开宗明义地指出，香港特区法院错误地运用普通法中的判决理由与附随意见的区分规则来解读1999年人大释法，导致其中的“援引文字”失去对香港法院的拘束力，这是香港社会面临“外佣居港权案”及“双非儿童”法律风险的主要原因。⑥同前注④，姚国建文。他认为，法院在解释和适用基本法时，对于立法原意的探求应该被放在首要位置。他援引庄丰源案终审判词第6段说，香港终审法院亦强调，根据普通法解释基本法时的任务是诠释法律文本所使用的字句，以确定这些字句所表达的立法原意。因此，既然1999年人大释法案说筹委会意见反映了相关条款的“立法原意”，其仍被终审法院无视，就显得不合理了。也就是说，姚国建认为终审法院应当坚持解释方法的一贯性。

除了“基于解释方法的批判”，姚国建的这篇文章还认为终审法院不能依照普通法传统来确定人大释法的效力：（1）香港虽然保留了普通法，但香港法院不得要求全国人大常委会也遵循普通法方法来解释基本法；（2）香港法院作为接受全国人大常委会授权而解释基本法的主体，不得质疑人大释法的程序；（3）人大释法一旦作出，香港法院不得以普通法方法对“解释”进行“再解释”，这不符合香港法院在国家宪法体制中的地位。姚国建提出了“主权性权力”和“获授权的权力”这一区分，他认为香港法院解释基本法的权力属于“获授权的权力”，全国人大常委会解释基本法的权力属于“主权性的权力”，后者高于前者，因此不应受到前者的任何挑战。在他看来，不管是质疑1999年人大释法程序上的瑕疵，还是运用普通法方法对人大释法案进行“再解释”，以至于由此“迫使”全国人大常委会向普通法传统“妥协”，都有挑战主权权威的嫌疑。本文将后面一种批评称之为“基于主权权威的批判”，以区别于“基于解释方法的批判”。

（二）基于解释方法的批判

“庄丰源案规则”在解释方法上的争议其实是“文义解释”与“立法原意解释”之争。基本法仍是一部年轻的法律，不少参与起草的人士仍健在且活跃在社会各界，因此反映基本法之立法目的与背景的“立法原意”天然地具有较强的说服力。1999年人大释法案虽然并非刻意针对基本法第24条第2款“其他各项”表态，但“立法原意已经反映在……”这样的语句应该不是随意写下的，可见探求“立法原意”是全国人大常委会颇为看重的理解基本法的路径。所以当庄丰源案遵循文义解释方法来处理基本法第24条第2款第1项的文字时，就形成了“立法原意解释”与“文义解释”的对垒。其实，终审法院并未排除“立法原意”的作用，但这与将“立法原意解释”看做第一顺位解释方法的立场有差异。在1999年人大释法被法庭认作不构成对庄丰源案之有效解释的前提下，“援引文字”虽提示了获知“立法原意”的可能路径，但这段文字本身只能是一种“外围材料”，这类外围材料虽然也可纳入

“语境解释”的考量范围，但其重要性比较低。⑦参见FACV No.26 of 2000，at Sec.6.3.实际上，立法原意解释并非终审法院的基本法解释方法序列中的首选，就庄丰源案而言，文义解释才是关键，并且本案所涉条款在语言上十分“清楚明白”，这也加强了文义解释方法的合理性。

至于姚国建所说“终审法院已然宣示了其任务是诠释基本法文字以求得该字句所表达的立法原意”，这其实是对终审法院的误解。⑧相关判词原文如下:“The courts’role under the common law in interpreting the Basic Law is to construe the language used in the text of the instrument in order to ascertainthe legislative intent as expressed in the language.Their task is not to ascertain the intent of the lawmaker on its own.Their duty is to ascertain what was meant by the language used and to give effect to the legislative intent as expressed in the language.It is the text of the enactment which is the law and it is regarded as important both that the law should be certain and that it should be ascertainable by the citizen.”香港终审法院庄丰源案判词第一句表明，法庭认为其任务是理解“文本中所使用的语言”，从而获知“表达在这些语言之中的立法原意”。“the legislative intent as expressed in the language”这几个词采用斜体写出，显示法庭有意斟酌了措辞，即所欲探求的“立法原意”是文本所采用的语句所传达的立法原意，且立法原意是不可以抛开文本之措词去随意理解的。该判词第二句马上补充说，法律解释不是去探求“立法者”的意图，而是弄清他们所使用的法律语言的意思，从而对“表达在这些语言之中的立法原意”予以确认。这就很明显了，法律文本所采用的语言并不只是解释者用以达至“立法原意”的跳板，更不是在阻碍了通往“立法原意”的道路之时可以随时被甩开的路障。如果立法者要表达自己在立法时的意图，则应当对文本字斟句酌，最终通过文本来展现其思想，毕竟普通公民所能接触、理解并遵守的只是文本。如果以立法原意、甚至是立法者原意作为理解基本法文本的圭臬，则准确地表述应该是ascertain the legislative intent via the language，而不是as expressed in the language。公允地讲，立法原意解释是有可能被滥用的，如果但凡法律文本的字面意思——无论多么清楚明白——与所探知的“立法原意”有差距，就将该“立法原意”视为正解，那么法律的稳定性与公开性必然受损。这也是为什么文义解释始终都是最基本的解释方法，只是在该方法不能获得唯一答案或答案显然荒谬的情况下才会由其他解释方法予以补充。

另有学者认为，香港终审法院在吴嘉玲案中采用了宽松的目的解释方法，却在庄丰源案中改弦易辙，拒绝有关立法目的的考量。这一正一反的处理手法，显示了“一种挣脱情绪”，即尽量排除人大释法对他们的束缚。⑨参见曹旭东：《博弈、挣脱与民意——从“双非”风波回望“庄丰源案”》，《政治与法律》2012年第6期。笔者认为，不宜追问终审法院的动机。实际上，终审法院在刘港榕案中已经明确表态接受全国人大常委会不受限制的解释权，且承认人大释法对香港法院的拘束力。作为一个法律问题，此处的重点是，庄丰源案对于文义解释的倚重是否背离了其解释方法的连贯性及遵循先例原则。必须指出，吴嘉玲案中，终审法院谈及基本法解释方法的选择时，其所指的目的解释方法不同于立法原意解释，⑩李国能大法官指出，所谓目的，既可以指基本法作为一个整体的目的——即被期待去达成怎样的任务，也可以指特定条款的目的——此处的目的可通过条款的性质、与其他条款的上下文关系以及有关外部材料来判断。参见秦前红、黄明涛：《文本、目的和语境——香港终审法院解释方法的连贯性与灵活性》，《现代法学》2011年第1期。也不能简单化为立法者的意思，更不能将其直接等同于被人大释法案所援引的筹委会意见的文字。不可否认，文义解释在吴嘉玲案中的作用不如庄丰源案，因为出于给予基本权利更多保护的“目的”，法庭在吴嘉玲案中着意避免了“文义的、技术性的、狭隘的或僵化的”解释。但从尽量保护基本权利的标准看，庄丰源案与吴嘉玲案的逻辑仍然是一致的，无所谓背离。至于庄丰源案中有关立法原意之探求的拗口文字，我们毋宁将其视为终审法院为保持其法理连贯性而作的努力，所以我们看到判词一方面延续了吴嘉玲案中对“文义的、技术性的、狭隘的或僵化的解释”的否定，另一方面又强调“也不能背离清楚的文义，赋予法律文本中的语句以某种其无法承受的含

义”，①参见前注⑧。这就为后面的“表达在语言中的立法原意”这一表述埋下了伏笔。终审法院并非刻意规避人大释法，只是遵循了普通法传统中对于解释方法的使用方式。

那么接下来的一个有趣的假设就是，如果1999年人大释法采取了不同的表达方式，是否就能够改变那段“援引文字”的地位呢？强世功认为，那次人大释法的文字仅仅依赖全国人大曾经以“决议”的形式确认“筹委会意见”这一事实作为该意见反映了立法原意之理据，乃是陷入了“形式主义”审查或“法律程序主义”审查的模式，即单纯从形式上的标准来判断用以证明立法原意的各种材料或证据的可接受性。香港终审法院恰恰根据这种“形式标准”将筹委会意见认作“外围材料”，进而大大降低了其证明力度。强世功认为，对于立法原意的探知还可以遵循一种“实质主义”的方法，即就算从形式上看，某些证据不能符合证明立法原意所要求的标准（如材料必须形成于立法之前或不晚于立法之时），但从整部法律的立法目的或总体精神来看，仍然可推知该证据反映了立法原意。②参见强世功：《文本、结果与立法原意——“人大释法”的法律技艺》，《中国社会科学》2007年第5期。

此处值得存疑的是，强世功所提的立法原意的形式主义论证路径与实质主义论证路径之间的区分在多大程度上是真实的、可欲的区分？质言之，实质主义路径意味着，尽管证明立法原意的材料与立法原意之间无法建构形式上的因果关系，但前者所体现的实质内容恰与后者相符，因此可以作为对后者的恰当反映。问题是，立法意图本身是不可见的，③前美国联邦上诉法院法官Kenneth Starr指出，某种意义上讲，“立法意图”是一个虚构的概念，绝大多数的案件中法官们并未就立法历史材料所体现的实质内容或主旨达成一致，因为作为一种辅助性的解释方法，立法历史材料的使用从来都不是完备的（non-inclusive）。另外，从立法程序来看，立法意图往往是个别委员会或个别议员的意图，而立法机关在整体上对议案进行投票的时候，并非所有人都真正审查过之前程序中的各种意见、材料或草案，因此立法意图作为法律解释的方法的可靠性不应该被过度拔高。参见Kenneth W.Starr,Observations About the Use of Legislative History,1987 Duke L.J.371。支持斯塔尔观点的文章可参见Patricia M.Wald,Some Observations on the Use of Legislative History in the 1981 Supreme Court’s Term,68 Iowa L. Rev.195；对斯塔尔观点的回应，可参见Abner J.Mikva,A Reply to Judge Starr’s Observations,1987 Duke L.J.380.是需要被探知的，因此形式主义路径的好处在于，从一个可靠的证据开始，经由无缝的形式逻辑论证，尽可能地接近证据背后所体现的立法原意；而实质主义路径的特点是，事先分别确定立法意图的内容与当前证据的内容，进而判断两者是否相符，但立法意图如何被确定？这实际上是让解释者来决定什么是立法意图，或者说，本来是不可见的、被推知的立法意图，在此处却直接成为先予确定之物，这无疑增加了解释者注入其主观见解的机会，无论这个解释者是谁。因此，所谓形式主义与实质主义的分歧，毋宁是解释者遵循克制主义还是能动主义的问题，或采行基于论证的判断还是先验判断的问题。实质主义路径的风险是，拥有最终话语权的人决定了“什么是实质上的立法意图，以及当前证据是否恰当反映了此意图”。

当然，这并不是说实质主义的立法原意论证模式是无用的。实际上，笔者同意强世功所提出的人大释法应当加强法律论证这一观点。但是，对立法原意的探求乃至实质主义的探求方式，究竟增加了还是减少了基本法适用的稳定性与可预期性，不无疑问。仅从香港法院的司法适用层面来看，强调对外围材料的形式审查的做法至少限缩了法院的裁量空间，与司法克制主义是相符的。其实，人大释法的权威性不见得必须建立在立法原意解释之上，基本法与香港终审法院的若干重要判例也没有将立法原意作为解释基本法的首要方法。立法原意解释是非常重要的解释方法，但不是唯一的、压倒性的。1999年的人大释法所引发的争议及其后来的“庄丰源案规则”，显然也不是因为全国人大常委会释法陷入了所谓“形式主义”窠臼。这次释法所引发的争议是具有极强的个别性的，难以一般性地代表人大释法制度的实践状况。应该说，“立法原意解释”在基本法解释学理中的作用被拔高了，在一定程度上遮蔽了研究基本法解释问题的视野，我们对此应有所反思。

（三）基于主权权威的批判

姚国建在他的文章中提出了“主权性的解释权”与“获授权的解释权”这一区分，尽管并没有进一步提供这一区分的依据。不过，姚国建也没有过多使用“主权”、“主权性”或“主权权威”这些词，而是针对“庄丰源案规则”提出了若干具体疑问。笔者相信，这是因为“主权”确实是一个不易把握的概念。当然，“一国两制”方针毫无疑问是以主权统一为前提的，人大释法相对于香港法院的优越地位也体现了保持主权统一的“目的”，或者说人大释法制度是主权在法律上的一种实现形式，因此有必要分别回应姚国建的上述疑问，以确定是否存在对“中央主权权威”的挑战。④“中央主权”不是指中央政府（国务院）所拥有的主权，而是指中央与特区之关系意义上，“中央”作为一个整体——也就是“国家”——所拥有的主权，国家主权已经通过基本法的具体规定得以体现，因此“主权”概念的政治属性已经隐退，剩下的主要是法律问题。

第一，“庄丰源案规则”作为普通法上的判决意见规则的一种“本土化运用”，是否在实际效果上迫使全国人大常委会也采用普通法方法进行基本法解释？这是否构成对主权权威的挑战？笔者认为，全国人大常委会在1997年之后的四次释法实践，都遵循了自身的固有传统，并没有因为1999年释法案被香港法院以普通法传统作处理而导致自身也接纳普通法方法。全国人大常委会没有采用对抗式的听审模式、没有解决个案争讼、没有寻求和遵循某个先例判决。因此，全国人大常委会事实上并没有“被迫”接纳普通法方法。正如全国人大常委会作为基本法框架内的法律主体的地位并未改变香港司法机关所处的普通法传统一样，普通法传统也并未经由“庄丰源案规则”而改变祖国大陆的法律制度。基本法作为香港的宪制性法律文件，本身就是一个在普通法传统中被适用的“人大立法”，而基本法的制定过程显然也了解这样的前景，但我们不会因此说全国人大被迫采用了普通法方法来指导其立法工作。而且，基本法在香港特区实施的过程中，大量的普通法判例、法律概念、解释方法乃至公法原则都参与了对其具体条款的理解与适用，这显然也不能被评价为中央权威受到了挑战。值得注意的是，“庄丰源案规则”的效力范围是狭窄的，只针对1999年人大释法这一个特定的释法才有效，并没有被适用于其他三次人大释法，也没有被法院宣布为处理人大释法的通常模式。因此，那种对普通法方法向内地法律传统“大举入侵”的担心是不必要的。

第二，人大释法是否有可能因为其程序上的瑕疵而影响到解释案的效力？香港法院在适用解释案的过程中对于该程序瑕疵的质疑是否构成对主权权威的挑战？对前一个问题可以作一个类比。《立法法》第23条规定，全国人大通过的法律由国家主席签署主席令予以公布，方可成为正式的法律。如果某部立法尚未经国家主席签署而被全国人大径自公布，那么这部法律算不算正式有效的法律呢？从形式法治的要求来看，这份法律文件肯定存在瑕疵，即便是全国人大享有的崇高宪法地位，也不能违反立法程序。在“移民与归化署诉查达”案中，⑤Immigration and Naturalization Service v.Chadha,462 U.S.919(1983).美国联邦最高法院认定，国会绕开宪法所规定的“两院通过原则”（Bicameralism Principle）和“总统签署条款”（Presentment Clause）⑥指美国宪法中有关一部法律议案须经参众两院通过、再交由总统签署同意的程序方可成为有效法律的相关规定和法律原则。而通过的法律是无效的、不可执行的和无拘束力的。可见，形式法治的要求是普遍性的，是不区分大陆法系国家和普通法系国家的。程序上存在瑕疵的人大法律案不能成为正式法律，这个结论根本不用一个普通法法院得出，因为即便在祖国大陆的法律制度中，这个结论也是成立的。如果说一部适用于祖国大陆的人大立法需要遵守法定程序，适用于香港特区的立法或释法案却不需要遵守了，岂不荒谬？

当然，后一个问题的麻烦之处在于，什么叫做“质疑”全国人大常委会的释法程序。就庄丰源案而言，1999年人大释法案中“援引文字”的作出缺少法定咨询程序，因而被认为不构成“解释”，这恰恰是严格遵循基本法第158条第4款的程序性规定的表现。其实，是否存疑，并不取决于法律地位的高下，因为任何人皆可指出人大释法的程序性瑕疵——全国人大可以，学者可以，法院也可以。与法律地位之高下相关联的仅仅是，存疑的主体是否拥有法定权利（权力）作出相应处分。就全国人大

而言，其可以根据宪法改变或撤销全国人大常委会所作出的不适当的决定，因此我们说全国人大的宪法地位高于全国人大常委会；就学者而言，其仅能在学理上予以探讨；就香港法院而言，当其根据基本法认定“形式上”不存在“有效解释”时，其有权依照普通法方法以及自身的合法管辖权对案件进行处理，因此是在合法范围内行动，并未挑战全国人大常委会的权威。基于法治原则，全国人大常委会根据基本法所享有的权力并不会允许其超越基本法本身而行动；反过来讲，香港终审法院的行动如果符合基本法的规定，就没有挑战全国人大常委会的权威。

第三，香港终审法院用普通法方法对全国人大常委会已经做出的解释进行“再解释”，是否构成对主权权威的挑战？这个问题在某种意义上是一个假命题，因为对于解释案的适用和对法律文本的适用都包含有“再解释”的成分，这一点并不因普通法国家和大陆法国家而有任何区别。所谓“再解释”中的“解释”，是指规则在个案适用中不可避免的被理解、被建构的过程，这是司法过程的本质属性。已有不少学者注意到，司法适用中对法律规范的解释是不可避免的，经由这种解释而形成的真正指导判决的、与个案事实紧密结合的“规则”被他们称之为“司法规则”⑦参见赵钢、王杏飞：《论民事司法权中的司法规则创制权》，《中国法学》2011年第3期。或“适用性规则”⑧参见朱芒：《行政诉讼中判例的客观作用——以两个案件的判决为例的分析》，《华东政法大学学报》2009年第1期。。这种现象具有超越“法系”的普遍意义。就人大释法而言，我们须认识到，其在外观上与立法行为并不存在本质区别，所以其在司法过程中被理解与适用的方式与制定法是无异的。换句话说，对解释案的再度司法解释，与对基本法文本的司法解释一样，都是香港法院的司法解释权所允许的。由此可知，“再解释”是否构成对主权权威的挑战这一问题是不存在的。

（四）一点反思

必须承认，“庄丰源案规则”在法理上的基础是薄弱的，否则香港终审法院不会至今仍给不出一套完整的论述来支撑这一规则。但是，上述批评意见未能对相关争议进行合理解读，恐怕难以真正影响到终审法院日后的处理思路。无论是基于解释方法的批判，还是基于主权权威的批判，都缺少对终审法院在相关案件中的法律论辩的准确理解，同时还夸大了祖国大陆法律制度与香港地区法律制度之间的对立。上述批评隐含了一种让人忧虑的逻辑，即似乎越是强调两者间的差异与对立，就越能凸显终审法院对全国人大常委会的“背离”，从而越能迫使前者“就范”。这一思路的证据就是，诸如“主权性”、“中央权威”这类词汇被不加定义地频繁使用。实际上，以两种法律传统的差异作为论据可能是有问题的：（1）祖国大陆与香港地区的法律传统之间的冲突不能被简单等同于大陆法系与普通法系之间的冲突，因为以欧陆国家为代表的大陆法系在诸多方面与祖国大陆的法律制度是不同的；（2）有些法律概念或法律原则是超越“大陆法v.普通法”之区分的（如形式法治），将某些祖国大陆本应遵循的法律原则视作被香港普通法传统所强加，因此予以坚决拒绝，是荒谬的；（3）“一国两制”方针和基本法的意图是确保祖国大陆与香港地区各自的法律制度及其发展能够被包容在一个国家之内，而不是鼓励一种制度“吃掉”另一种制度。香港特区有法律义务服从于中央权威，但这并非要求香港地区的普通法传统被吸纳进祖国大陆法律制度中去或者接受祖国大陆法律制度的改造。不过，关于如何从“一国两制”方针的层面来看待两种法律传统之间的差异，是一个更具理论性的话题。

二、“庄丰源案规则”之争的理论症结：人大释法在基本法框架内的地位与功能

基本法最重要的理论基础就是“一国两制”方针——在主权统一的前提下使得两套迥然不同的制度能够和谐相处。“一国两制”不能被理解为令“两制”各自原地踏步，不接纳任何改变，否则这一方针将无法实施。换句话说，基本法一方面在香港地区原有法律制度不变的承诺中包含了容许一定

程度的发展与改变的空间，⑨香港特区法律体系继续发展的途径有很多，如基本法第18条规定，全国人大常委会可增减基本法附件三的全国性法律，而此类法律经由特区本地的立法程序或公布程序即成为香港法律体系的一部分；又如基本法第8条规定保留普通法，而基本法第84条允许法院参考其他普通法地区的司法判例，这意味着其他普通法地区的判例法的发展可以被持续性地引入香港地区的法律体系；再如基本法第160条规定，回归后有发现本地法律与基本法相抵触，可依照基本法规定的程序予以修改或停止生效，这意味着本地原有法律与基本法之间的彼此调适将长期进行。另一方面也要求祖国大陆法律制度与法律思维与时俱进，以满足“一国两制”的需要。从第一个方面来说，最典型的例子是2011年的刚果金案。尽管该案的判决引发诸多讨论，但这一次对“原有法律制度”的改变是依照基本法而实现的，也是为“一国两制”方针所预见和容许的。就第二个方面而言，值得观察的就是1999年至今的四次人大释法之实践所反映出的全国人大常委会在行事风格上的些许调整：人大释法所展现的趋势是，这一“立法解释”不同于一般的立法解释或内地法律制度中其他的抽象解释，而更加契合其所处的香港地区法律传统。

相对于全国人大常委会在内地法律制度中所进行的立法解释而言，基本法解释有如下几个特点。其一，基于具体案件或争议而启动释法，不论是依提请而解释或是主动解释，其目的在于解决具体争议，而不是面向未来创设普遍性规则。其二，采用了一定的说理文字来佐证其欲宣示的法条之“含义”或解决方案。1999年释法案的“援引文字”不能被理解为全国人大常委会偏偏要在此时把当年筹委会意见全盘“背书”出来，而是想暗示中央对有关政策之立场的一贯性，从而加强其解释立场的说服力。也就是说，这一段话其实具有说理性，所以这次释法也被认为具有一定的“司法属性”。⑩Johannes Chan,Basic Law and Constitutional Review:The First Decade,37 Hong Kong L.J.407.作者指出，1999年人大释法案的形式更像一份判决，而不像一个法律条款。2005年的人大释法也有说理，有学者将其中的说理论证称之为“结构解释”，并认为体现了“高超的法律技艺”。①同前注②，强世功文。其三，释法所作出的“实质决定”的涵盖面是狭窄的，不超过解决当前争议之必要范围。还是以2005年人大释法为例：在确定了继任特首曾荫权的任期为前任余下之任期之后，全国人大常委会接着指出，剩余任期规则被限定于仅解决曾荫权的任期这一个问题，而不会适用于以后的类似情况或者说现在暂时不决定如何在2007年以后处理类似情况。②全国人大常委会在解释文中如是说：“二00七年以后，如对上述行政长官产生办法作出修改，届时出现行政长官缺位的情况，新的行政长官的任期应根据修改后的行政长官具体产生办法确定。”参见《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第五十三条第二款的解释》。释法者意在表明其专注于解决具体争议、且对解释案的效力予以严格限定的意图。考虑到这次释法是在引发大量争议的1999年释法之后作出的，可以认为，全国人大常委会汲取了一定的经验教训，提高了释法的水平。

由此可见，人大释法实际上发展出了自己的特点与模式，其虽不是司法解释，但也不是典型的、预想中的立法解释。全国人大常委会在解释基本法时，展现了某种司法属性，运用了一定的司法技术，作出了具有判决式特征的“解释”。或许，正是这种“准司法性”引发了“人大释法的性质”这一疑问，即全国人大常委会是否被迫接纳或受困于香港地区的普通法传统？

笔者认为，基本法是蕴含了容许人大释法这种独特性的。全国人大常委会并非被普通法传统所改造，而是因应“一国两制”和基本法的需要，发展出一种有别于其传统宪法地位的新地位。质言之，当全国人大常委会以解释基本法的方式介入基本法实施中的具体争议时，其并非以祖国大陆法律体制中的“那一个”全国人大常委会的身份在行动。全国人大常委会作为在基本法框架内衔接两制的连接点，尽管机构上并未实现分离，但所担负的法律任务却出现了分离。在法律体制中，全国人大常委会有明确的职权，如立法权、监督权、人事权、重大事项决定权。其中，立法权又可以细分为法律制定权、修改权和解释权。在由宪法第31条授权并由基本法具体搭建的法律框架即基本法体制内，全

国人大常委会的权力主要表现为接受香港特区立法备案（基本法第17条）、接受有关人事任免备案（第90条）、宣布战争状态（第18条第4款）、决定列入基本法附件三之全国性法律（第18条第3款）、解释基本法（第158条）、提出基本法修正案（第159条）等。在基本法体制中，全国人大常委会的任务主要是确保国家主权统一，因此基本法的授权原则是，尽量不会将特区内部无关主权意义的事务性的权力授予全国人大常委会，而在体现主权性质的事务上必须对其委以角色。此处列举的授权条款都印证了这样一个授权原则。所以可以说，在法律体制中，全国人大常委会是全面参与的，其职权是广泛的、细致的，并且通常也不被认为是在“行使主权”；而在基本法体制中，全国人大常委会是有限参与的，其职权虽然极重要，却是范围有限的、明示的，且通常被认为仅在体现国家主权的情形下才出场。尤其值得注意的是，基本法类似于一个闸门，对已然是国家重要宪法机关的全国人大常委会进行“重新授权”，而没有被授权的部分则相当于未通过“闸门”，从而不得进入到“基本法体制内的全国人大常委会权力序列”之中。比如，宪法第67条规定了全国人大常委会的法律解释权，这个授权是一般性的，理论上并未将基本法排除在外。但是，基本法仍然通过第158条对全国人大常委会进行重新的、全面的授权。尽管有人可以反过来说，即便没有基本法的再次授权，全国人大常委会仍然有宪法上的授权去解释作为一般法律的基本法。但是，这种说法显然不符合“一国两制”的要求，因为这将导致无法在“八二宪法体制”内区分“两制”。由是观之，基本法建立了一个相对封闭的系统，使得香港地区法律体制区别于祖国大陆的法律体制。但凡未经基本法授权，即便是全国人大常委会也不能仅仅依据宪法的规定而享有不受限制的或不明确的权力。这实际上是符合宪法第31条和“一国两制”方针的初衷的，也恰恰印证了基本法是硬法（Hard Law）。所以，香港著名公法学者佳日思教授才说，基本法是一个自足的法律文件（a self-contained instrument），其目的在于使香港主权回归之后仍然能在一个社会主义宪法体制内保持其相对区隔和独立的制度。③参见Johannes MM Chan/H L Fu/Yash Ghai,edit,Hong Kong's Constitutional Debate:Conflict over Interpretation,Hong Kong University Press,2000,p44-46.;也可参见Yash Ghai,Hong Kong's New Constitutional Order,the resumption of Chinese sovereignty and the Basic Law,second edition,Hong Kong University Press,1999,Chapter 4.虽然理论上讲，基本法或宪法第31条可以另外创建一个或数个代表中央行使主权的机构来专责处理与香港特区有关的事宜，但显然，对全国人大常委会进行授权是更为方便的选项。但这绝不只是为全国人大常委会增添了若干项权力，而是赋予其一种不同的法律地位和法律任务，以至于要求“一种新的法治观和新的思维方式”。④乔晓阳：《就法论法，以法会友》（在与香港法律界人士座谈会上的讲话），《香港文汇报》2005年4月13日。因此，全国人大常委会至少有两重身份：一是其固有身份，即内地法律体制中的全国人大常委会；二是新身份，即基本法体制中代表国家行使主权性权力的全国人大常委会，而人大释法就是这一新身份所担负的任务之一。

如果上述论断是合理的，那么人大释法所展现出的与香港地区普通法传统的互动与协调就显得更容易被接受。第一，人大释法是对基本法的补充，解释案作出之后，将成为香港地区法律体系的一部分。正如基本法必然在一个普通法环境中被理解与适用一样，人大释法案也会进入一个普通法的“海洋”，这是没有疑问的，也与终审法院的相关立场一致。因此，如果说基本法的制定考虑到了香港的实际情况，以确保平稳过渡，那么人大释法想要发挥出应有作用，必然也需要充分考虑香港的具体情况，如相关争议的背景，香港法院、政府及法律界的看法，解释案被法院所适用的可能方式，对现有法律规则乃至后续法律问题的影响等。将所有这些相关情况简称为“普通法传统”，其实有点词不达意。⑤一般而言，在普通法适用国家或地区，“普通法”一词可以有两重意义，一是指那种由法官在司法适用中所发展起来的法律规范及其集合体，这与“制定法”相对照，二是指包含了狭义上的法律规范与更广泛的法律原则、价值在内的法律制度之整体，可称之为普通法传统或普通法体制，与“大陆法传统”或其他法律传统相对照。参见陈弘毅：《香港的“宪法”及法律制度》，载Joseph Yu-shek Cheng编：《香港政制及政治》，天地图书有限公司（香港）1987年版，第44页。毫无疑问，人大释法应当作出这样的考量，这将决定性地影响释法的法律效果以及更宽泛

意义上的社会评价。第二，可以在一定程度上将人大释法与香港法院的关系类比于英国国会与法院的关系。根据议会至上原则，⑥在当代英国，公法学者一般倾向于区分“议会主权”和“议会至上”这两种表述，并且在纯粹讨论法律规则的语境下，使用后一种表述，以避免含义上的混乱。参见[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》，程洁译，商务印书馆2008年版，第105页。议会通过的法案即为法律，必须得到法院的遵循，且法院判决所创设的先例规则可以被后续的议会立法所推翻或修正。这样的宪制结构并不会与法治原则相冲突，因为法院仍能独立行使司法权，即法律一旦被制定（制定法，这里类似于具有立法性质的人大释法），如何适用是法院的事情。与此类似，发布人大释法案这一行为不会让全国人大常委会成为个案审判者，因为这份“法律文件”的适用不属于其职权范围。但全国人大常委会的权威体现为，如果其确实认为终审法院的判决偏离了基本法的正确含义，就可以通过释法来改变相关判例和规则（如吴嘉玲案）。质言之，既然议会至上原则能够与法治原则在英国相容，那么人大释法制度的最终权威就可以与香港法院的司法独立相容。第三，人大释法采用更具司法论理性质的模式并不会影响全国人大常委会在祖国大陆法律体制中的原有角色。从实际情况来看，不存在释法提请或释法需求过多而导致人大常委会难以顾及的问题。就第158条第3款之释法而言，吴嘉玲案所创立的提请标准已充当了筛选机制；⑦当然，是否依据基本法第158条第3款之规定提请人大释法，已有比较稳固的规则在指引和约束着终审法院，这就是吴嘉玲案所创设的类别标准（classification test）与必要性标准（necessity test）。类别标准是指提请人大解释的基本法条款必须是有关中央政府职权范围的条款或有关中央与特区关系的条款；必要性标准是指有关条款的解释将影响到判决的作出。参见Johannes Chan/C.L. Lim,Law of the Hong Kong Constitution,Thomson Reuters(Hong Kong),2011,pp61-64.由于未能满足“必要性标准”——不必求助于厘清“援引文字”的性质即可做出判决且不会影响判决结果，外佣案中终审法院最终决定不提出释法请求。第158条第1款之释法，则主要依赖全国人大常委会的审慎、务实的立场来保证这一权力不被滥用。没有任何证据显示，因为人大释法制度的发展，全国人大常委会作为一个机构已经偏离了其原本承担的宪法职能。香港地区的普通法传统对于祖国大陆法律传统的“冲击”并不存在。

三、人大释法的技艺

诚如有学者所言，简单地将祖国大陆法律传统与香港地区普通法传统对立起来，实际上遮蔽了人大释法中包含的复杂、丰富的法律解释技艺。回归以来人大释法的论理模式经历了“从政治辩护向法律辩护的转型”，恰恰说明了两种法律传统有可能在一种“政治问题法律化”、“法律问题技术化”的轨道上构架共识。⑧同前注②，强世功文。人大释法的技艺即法律论证的程序、方法、技巧、结构与修辞的不断纯熟，实际上是一种内生性地重新证立人大释法制度的路径，使我们有可能在很大程度上告别对“主权话语”的依赖，同时降低未来再出现类似“庄丰源案规则”所引发之法律争议的可能性。

（一）基于基本法第158条第3款的解释

迄今为止，仅有2011年8月发布的人大释法⑨《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》，2011年8月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过。是接受香港终审法院根据基本法第158条第3款的程序提出之释法请求而作出的解释，可称之为“基于第158条第3款的解释”或“依提请之释法”。引发该次提请的是刚果金案，而需要请求全国人大常委会予以解释的核心的问题是，香港是否仍可保留原有普通法规则中的有限豁免规则，抑或因为基本法第13条第1款与第19条的规定而必须在回归后转而追随中央人民政府所采行的绝对豁免规则。

全国人大常委会作出的释法案在文本结构上非常清晰：首先对相关提请程序和委员长会议接受提请转而向常委会提出议案的程序合法性予以认可；其次对终审法院所提出的四个法律问题予

以重述，并再次肯认终审法院此次做法符合基本法第158条第3款的规定；最后依序对每一个问题给出正式的、明确的解释。

同样是与司法个案相关，该次释法在细节上比1999年释法案进步许多。其一，形式上凸显“解释文字”。全国人大常委会实际上接受了释法案文本在文字上可区分为正式解释部分与其他部分（如论理性文字、技术性事项、程序性事项等），在针对四个核心法律问题给出真正的“解释”之前，特地用“作如下解释：……”这一表述作为提示、并另起一行开始逐项解答，以此暗示以下文字为“真正的解释意见”。不仅如此，分段回答提请之问题时，每段文字仍作出了论理性文字与解释文的区分，例如针对第一个问题，就先援引宪法第89条第9项的规定，对国务院决定国家豁免规则这一外事职权作出说明，然后说，“基于上述，根据……的规定，管理与香港特别行政区有关的外交事务属于中央人民政府的权力，中央人民政府有权决定在香港特别行政区适用的国家豁免规则或政策”。可见，直到最后这一句，才是真正结论性地回答了第一个问题的“解释文”。其他几段解释文字也都遵循了这样的行文结构，可见是有意为之。其二，略微加强了说理，总体上保持行文的简洁性。如上所述，回答每一个提问的段落中，在给出最终的“解释”之前，都会有若干句论理性的文字。尽管论述很简单，并未援引任何学理或一般理论，但大致形成了“三段论”结构，避免了直接给出结论的突兀感。其三，强调个案背景。作为依提请而进行的解释，在行文中特地明确提及“终审法院在审理一起与刚果民主共和国有关的案件时”这样的背景，于是把本次释法与个案更加明确地联系在了一起，彰显了对终审法院司法权与终审权的尊重，也彰显了对基本法释法程序的尊重。其四，拒绝过度表态，严守释法范围。1999年释法的“援引文字”的本意或许是想“未雨绸缪”地解决某些特定人群的居港权问题，却引发意想不到的麻烦。该次刚果金案释法也并非没有这类的风险。第四个问题所涉及的香港原有法律中与基本法不一致之处如何处理的问题，实际上引出了全国人大常委会于1997年作出的一次重要的决定，⑩《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》，第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过。而该决定的第4条所规定的“作出必要的变更、适应、限制或例外”实际上是一个宽泛、概括的表述，希望能够在未来被援引来解决不断出现的“需要改变原有法律规则的情形”。这一次，全国人大常委会没有“多此一举地”暗示香港法院全盘参照这份文件的规定——其涉及面远超过解决刚果金案之必要，而只是在结论部分指出，依照该“决定”被采用为香港特区法律的香港原有法律中有关国家豁免的规则，须作出必要的变更、适应、限制或例外。也就是说，本次解释只解决一个问题，至于其他在未来可能也需改变的法律规则，本次释法不予考虑。

上述几个方面的释法技艺的进步，实际上展现了依提请而释法的固有优势。第一，既然是由终审法院提请，那么就有个案背景，且被提出的法律问题在形成之前已经经历了很长时间的辩论，因此相关问题必定是清晰的、具体的、必要的，这实际上为全国人大常委会的解释工作作了足够的铺陈。第二，终审法院在考虑是否提请的时候，会遵循既定的标准，①审查标准肯定包含必要性标准与类别标准，至于吴嘉玲案提出的“主要条款标准”是否构成审查标准的一部分，尚存在疑问。该标准并未被人大释法推翻，而终审法院又一直表示会在一个合适的新案件中重新考查此标准的合理性，因此该标准的命运尚不得而知。参见Johannes Chan SC(Hon)&C.L.Lim,The Law of Hong Kong Constitution,Thomson Reuters Hong Kong Limited,2011.p65.并独立作出提请决定。通过法庭考量而提出的释法请求，在法理上几乎已经帮助全国人大常委会完成释法正当性的论证了，这与人大主动释法所面对的“自证”难题不可同日而语。因此，对于全国人大常委会而言，依提请而解释基本法，本身就是两种释法中更简便易行也更容易避免争议的释法。

（二）基于基本法第158条第1款的解释

基于基本法第158条第1款而作出的人大释法有时被称之为“主动解释”。但这一表述未必准

确，因为虽无终审法院之提请，相关释法仍然是经由其他主体提出请求或要求的。②王磊：《论人大释法与香港司法释法的关系——纪念香港基本法实施十周年》，《法学家》2007年第3期。这类释法也无一不是用于解决具体问题的。除2004年释法涉及香港政制发展，属于明显难以司法化的“政治问题”之外，1999年释法直接推翻了司法判决，2005年释法则排除了以司法途径解决争议的机会。③实际上，在香港特区政府向国务院提出代为向全国人大常委会提出释法请求的报告之时，已经有司法复核申请被提交至香港的法院。如果这一次释法未能在较短时间内作出，那么关于“剩余任期”的争议有可能依照司法程序来解决。

基本法解释制度之所以被有些学者称之为双轨制或二元解释体制，④参见程洁：《论双轨政治下的香港司法权——宪政维度下的再思考》，《中国法学》2006年第5期；朱国斌：《香港基本法第158条与立法解释》，《法学研究》2008年第2期。邹平学教授认为二元体制或双轨制的提法未能表明香港法院的解释权来自全国人大常委会之授权这一事实，因此认为宜称之为“一元双重解释制”或“一元两极主从解释制”，参见邹平学：《香港基本法解释机制是“双轨制”或“二元制”吗》，《港澳研究》2009年夏季号。恰恰是因为全国人大常委会与香港特区法院都能够解释任何条款，只是终局性不同。尽管有关中央政府管辖事务或中央与香港特区关系的条款（香港法院称其为“除外条款”，excluded provisions）之终局解释必须由人大释法来完成，但这并不排除相关争议可以先期进入香港本地的司法程序寻求解决，一旦出现吴嘉玲案之类的案件，即混合了除外条款与非除外条款的解释，而法院又决定不作出释法之提请，就会把全国人大常委会置于一个比较尴尬的地位。吴嘉玲案及1999年释法一并形成了“终审判决被后续人大释法推翻”的外观，这显然与基本法在规定香港特区拥有终审权时所预想的情形不太一致。庄丰源案其实包含了更大的释法风险，该案系争条款纯属“非除外条款”（即自治范围内条款），而败诉的港府也曾经有过循吴嘉玲案之路径（即由港府向国务院提出请求，再由国务院依照立法法的授权向全国人大常委会提出解释基本法的要求）提请释法的冲动。假设该案判决也被人大释法所推翻，则引发的争议与舆论反弹必将超过吴嘉玲案。根据基本法第158条的规定，香港法院无权就“非除外条款”提请人大释法，而必须“自行解释”。在这种情况下，全国人大常委会根据第158条第1款而作出的解释的权力就有可能变成案件败诉方寻求“再审”或“超级上诉审”的管道，而一旦这条管道被常规性地或过度地使用（港府不止一次在案件诉讼过程中“暗示”使用这条管道的愿望或计划，因而被媒体指责为干扰法庭判决），那么基本法第158条所奠定的基本法解释制度则面临被肢解的危险。

基于基本法第158条第1款的解释类型可参看下表1。

表1

如表1所示，主动释法依照是否针对除外条款和是否在司法终审判决出台之后作出，可以分列为四种情形。情形1的典型案例就是吴嘉玲案之后的1999年释法；情形2的典型是2004年有关政改的释法；如果庄丰源案之后有人大释法出台，那就属于情形3的典型；就情形4而言，之前外佣案引发广泛关注时，理论上可以认为存在出台这种释法的可能性。尽管人大释法的权力是没有疑问，但是从释法可能引发的争议以及其客观上对于香港特区的司法独立的影响来看，上述四种情形之间是存在一种位序的：情形4会引发最大的争议并对司法独立造成最大的影响，之后依次为情形3、情形1和情形2。

原则上讲，全国人大常委会作为宪法与基本法的法律体制连接点，是对香港特区整体承担起公法职能的，而不是专门与特区行政机关或其他某个特定公权力机关建立特殊的“联盟”。香港特区政府需要对广泛的社会政策负责，因此其尽可能地使用基本法所赋予的制度管道去实现其施政目标是无可厚非的。但是，全国人大常委会不是港府的“备胎”。如果在诉讼程序中，港府有意识地利用人大

释法可事后推翻终审判决的权力来影响正常的庭审，那么港府不但有违法治精神，更将全国人大常委会推入“管治风险”和“政治风险”中——这一点在不涉及除外条款的案件中会尤其突出。⑤在涉及除外条款的案件（比如刚果金案）中，当事人一方可以在陈词中请求法庭考虑是否应当提起释法申请，这是当事人的应有权利。在不涉及除外条款的案件中，法庭事实上不可能提出释法申请，因此当事人若非正式地（包括在庭外或面对媒体时）提出人大释法，实际上隐含了不尊重法庭最终判决的意思，违背法治原则且有可能涉嫌藐视法庭。因此，针对基本法中“非除外条款”的香港终审判决而作出的后续人大释法必须慎之又慎，只能在非常罕见、极端并且为了解决根本性地特区宪制危机的情形中才可以使用。⑥这实际上也是香港特区政府的观点，参见《基本法简讯》第2期，第28页。笔者认为，至少以下这几种情形不在此列：（1）终审判决判处政府败诉，只是导致相关政策或措施须予以废止、调整，而类似情形在其他承认司法独立或分权的国家或地区亦不罕见；（2）终审判决引发社会争议，甚至导致对司法机关的评价下降，但并未引发一般性地不执行判决的行为（如布朗案判决之后美国南方各州抵制执行判决的危机）；（3）终审判决有可能在日后被偏离、悬置或自行推翻。

当相关争议有可能最终进入司法程序寻求解决（即不属于明显的不可司法化的“政治问题”），但尚处于发展之中，全国人大常委会又该当如何？笔者认为，此处可以借鉴“成熟原则”（the Doctrine of Ripeness），⑦成熟原则是指当法律争议尚未发展至足够成熟、以至于不能被认为构成一宗“案件”时，法院不会予以受理。这项原则既是法院管辖权理论的一部分，也被认为是分权制衡框架内司法权所接受的宪法约束，在美国宪法上直接呼应“Case and Controversy”条款。即一个法律争议必须发展至成熟的阶段，才能进入到司法管辖的范围内，否则不予受理。就人大释法而言，法律争议的不成熟意味着：（1）尚未达至不进行人大释法就无法解决一个紧迫的法律问题的地步；（2）有可能在后续阶段进入到司法程序寻求解决，而法院是否会在实质上给出判决（decide on the merits or dismiss）尚不可知。总之，全国人大常委会宁可晚一点介入，也不要急于介入并表态。实际上，当法院声明对相关问题不具有管辖权之后或者依照基本法第158条第3款提出释法申请之后，人大释法作为一种解决重大争议的终局手段，其社会认可性会高得多。

（三）立法原意解释的地位与作用

立法原意解释在四次人大释法中的地位并不稳定。1999年释法案在援引筹委会意见时指出，该意见反映了“立法原意”；2004年释法案正文未提及立法原意，只是在关于解释案草案的说明中，表明了根据立法原意来决定某个问题的思路，但并未给出论证；2005年释法案正文也未提及立法原意，但是在基本法委员会关于解释案草案的意见中有所提及，且给出了比较有力的论证，算是一次比较成功的立法原意解释之操作；2011年释法案则未提及立法原意。

从上述释法实践来看，立法原意解释的运用依赖于一定的条件。全国人大常委会明显遵循了形式主义的立法原意解释，即从客观上建构历史材料与立法意图之间的关系，因此相关证据的可得性就显得尤为重要。在缺少必要的历史材料予以支持的情况下，立法原意解释不大可能会被采用。

立法原意解释的优势在于：（1）对于制定年代尚不久远的法律而言，社会变迁的程度以及法律规范的语义流变的程度都不显著，因此法律文本与立法意图之间的差距不大，立法原意解释具有更大的正当性；（2）基本法起草委员会、咨询委员会的成员有许多仍健在或活跃于法律界，他们所阐释的“立法原意”当然比较有权威性；（3）相比于宽松解释（liberal interpretation）而言，“形式主义立法原意解释”降低了解释者输入个人价值判断的机会；（4）该解释方法与香港法院常用的目的解释（purposive interpretation）和语境解释（contextual interpretation）在一定程度上是相容的。当然，优势与劣势之间的转化有可能只在一瞬间，这也被历次释法实践所证明。成功的立法原意解释有赖于对其优势的恰当把握以及说服力强的论证文字。

（四）香港基本法委员会的作用

香港基本法委员会在人大释法制度中的地位已经被基本法第158条第4款所确定，即全国人大常委会在作出解释之前，必须征询基本法委员会的意见。根据全国人大常委会的议事程序与已有几次释法的实际操作，基本法委员会一般会召开全体会议，以已有的解释案草案为脚本进行讨论，并形成关于讨论意见的报告，提交给常委会。基本法委员会在释法制度的程序方面有这样几个特点：（1）不参与提出解释案草案；（2）以基本法委员会整体的名义向全国人大常委会提出报告；（3）不会在常委会全体会议上作正式报告。基本法委员会的意见报告不会在常委会全体会议上进入议程，但是会成为会议材料的一部分。

从释法制度的实体方面来看，基本法委员会的优势在于以下几方面。其一，机构的专门性。香港基本法委员会是为了顺利实施香港基本法而附设于全国人大常委会的工作机构，其职责是明确的、专门的，即对基本法相关条款实施中的问题进行研究并提供意见给全国人大常委会。基本法委员会的工作不是直接解决争议，而是研究性的、咨询性的。其二，机构的专业性与代表性。基本法委员会的组成人员遵循祖国大陆与香港地区“1:1”的比例，且委员个人或者为重要机构负责人，或者为法律专家，或者为具有一定社会影响力的人士（香港），这样的人员构成使得基本法委员会能够以专业视角来理解与审视有关法律争议。其三，工作的日常性。作为设于全国人大常委会之下的工作机构而不是全国人大的专门委员会，基本法委员会可以与全国人大常委会形成更紧密的联系，这使得其工作与功能具有更多的日常性。

由此可知，在人大释法制度中，基本法委员会是全国人大常委会所能获得和信任的最具知识优势、独立性与代表性的“法律智囊”，其所能给予的意见是全面的。人大释法的效力需要在香港地区法律体制中实现，因此从香港地区法律传统的视角对解释案的理解与看法就是释法时必须考量的关键点，而这是基本法委员会——尤其是来自香港法律界的委员——应予贡献的。理想的情况是，在参考或接纳了基本法委员会的意见之后，解释案会具有更多的可理解性和可操作性，在香港地区法律界眼中不那么“生疏”。这样的解释案显然会更好地融入基本法体制中。

（五）基于法律论证的人大释法

法律论证在人大释法中的重要性从根本上取决于人大释法制度的定位。值得强调的是，人大释法不同于修改基本法，其主要功能是解决具体问题，⑧提请释法制度显然是用于解决具体法律争议。至于全国人大常委会的主动释法，虽表面上可以脱离司法个案，但事实上从来都是由具体争议所引发，再由具体机关遵循某种法律机制所提请，所以到目前为止仍然是一个解决具体争议的制度。而非创设一般性的规则或进行政策与愿景的宣示——尽管释法会带来规则的创建或修改。在这个意义上，人大释法虽不是司法解释，但与司法解释的功能一样，即在一种个案争议的背景中进行说理论证，以便最终证成其“解决方案”的正当性。

当人大释法被称为“立法解释”时，这种表述隐含着一种将解释行为直接等同于立法行为的“概念误用”。尽管人大释法在基本法规范体系中的效力等级与基本法条款是一样的，但这一点不能推论出人大释法具有如同制定或修改基本法一样的权威性基础或正当性建构方式。换句话说，从香港法院的视角出发，基本法条款和基本法解释都是必须予以遵循的法，但它们之间绝非没有区别。质言之，立法的权威性仅凭立法者拥有立法权这一事实即可建构，所以立法语言是简练的、普遍性的、无须说理论证的；但全国人大常委会在基本法体制中的独特地位，使得其虽以“同一身体”行使基本法解释权，却不能依凭其作为祖国大陆法律体制中的立法者地位来直接证成其基本法解释文的“立法属性”（legislative nature）乃至由此推论出的抽象性、一般性，遑论基本法的制定主体是全国人大而非全国人大常委会。更直白一点说，在基本法体制内，全国人大常委会不是立法机关。基本法第158条授予其释法权，那么她就应当以“释法者”的方式来行使这一权力。授权仅仅解决了人大释法的形式合法性的问题，此处的正当性证明所强调的恰恰是人大释法如何能够在“实质上”被吸纳进

基本法规范体系中。一言以蔽之，如何释法才是更关键的问题。

人大释法中的法律论证必然是结合具体争议的。“争议”不一定是已经进入司法程序或从性质上可以进入司法程序的“案件”。解决争议与创建规则都是人大释法的客观效果，但之所以我们不把通过释法而创建或修改规则这一事实视作“立法”或“修法”，是因为在缺少具体争议的情境下，既有的基本法条文并非模糊，因此相关规则也无需被“澄清”、“说明”、“阐述”和“修改”。质言之，争议的出现与解决，推动了规范的不断明晰化和系统化，且两者实际上是相辅相成的关系。在这个意义上讲，没有具体争议，也就没有释法的必要；反过来讲，没有争议的情况下所作的释法，很可能偏离释法制度的初衷，偏离全国人大常委会的应有角色。

概言之，在具体争议的背景下，人大释法中的法律论证的必要性表现为以下几方面。其一，结合个案事实（或争议中的具体要素）建构对于规范的正确理解。在争议出现以前，规范的明确性并未遭遇挑战，因此在具体问题出现时，理解法律文本的“背景”已经发生了变化，即转化为一个“适用场景”，此时对规范的含义予以建构或探知就是必需的。其二，呈现解释者的思辨过程。任何一个理性的决定都需要有理由，但在外观上，一个不附带理由的决定与根本没有理由的决定是没有区别的。因此，一个决定如果能以其合理性而获得接受，就必须将思辨过程展现出来，这确保了一个决定的背后确有理由，决定的作出不是武断和草率的。其三，限定解释文被适用的方式。人大释法仍然无法避免一定的模糊性。通过充分的论证文字，可以给解释文的适用者以必要的提示与限定，因而增强了解释案作为法律规范的明确性。尽管这样做在客观上限缩了一份解释案本来可以涵摄的范围，但人大释法本来就不需要函摄太多，且相对“狭窄”的释法也避免了全国人大常委会“做无用功”。其四，沟通祖国大陆和香港地区的法律话语与法律思维。每一次的人大释法都是一次在祖国大陆法律传统与香港地区法律传统之间进行对话的机会，有助于香港法律界了解祖国大陆法律体制中相关的法律概念、法律思想和法律方法，但是这一切的前提是解释案中有论证性的文字，而不是仅限于法律条文式的语句或只有结论没有说理。

四、结语

作为祖国大陆法律传统与香港地区法律传统之间在互动初期所产生的摩擦，“庄丰源案规则”的出现具有必然性。不管基本法的制定者对香港地区的普通法传统的理解是如何，这一法律传统始终是现实存在的。从“一国两制”方针的长远之计来看，“庄丰源案规则”其实是推动基本法法理不断发展与成熟的契机，而绝不是实施基本法的阻碍。“庄丰源案规则”所能覆盖的范围是有限的，且具有继续发展或被修正的可能性。其虽然引发了意想不到的法律后果，但也没有对人大释法制度造成多大冲击。全国人大常委会在基本法体制中所扮演的角色是不同于其在祖国大陆法律体制中的角色的，这种特殊的角色使其能够也应当在考量到香港特区原有的、比较成熟的法律传统的前提下，以某种不同于其以往角色的方式，发展出适应于“一国两制”方针的释法制度。在这样的背景下，诸如普通法传统是否挑战了全国人大常委会的解释权乃至是否挑战了中央权威的问题，会有不一样的答案。

1999年释法之后，全国人大常委会已经逐步展现出更为从容、稳健的文风，和更为纯熟的法律技艺，这恰恰是基本法的强大生命力的证明，也是全国人大常委会的适应力的证明。将人大释法的这些发展演变视作香港地区法律传统对祖国大陆法律传统的“挤压”的观点是没有必要的。其实，这毋宁说是“一国两制”与基本法对我国法治建设的贡献。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2014）12-0071-15

黄明涛，中国人民大学法学院博士后研究人员、讲师，法学博士。

*本文系全国人大常委会港澳基本法委员会委托研究项目“普通法传统对‘一国两制’及香港基本法实施的影响研究”（项目编号：JBF201317号）和教育部人文社会科学研究一般项目（规划基金项目）“香港基本法解释问题研究”（项目编号：11Y JA 820057）的研究成果。