面向“未来”的侵权法:论侵权责任法的预防功能

葛建义

(常州工学院人文社科学院，江苏 常州 213002)

法律的功能，是指法律在社会生活中应当发挥的积极作用。侵权责任法的预防功能，是指侵权责任法的施行，在社会生活中产生的防范、遏止侵权损害发生的功能。对于侵权责任法的功能，我国学者观点不一，主要存在单功能、双功能和多功能三种学说。单功能说认为侵权责任法只有单一的填补损害即补偿功能;认为侵权责任法具有双重功能的学者，有的认为侵权责任法具有补偿、预防功能，有的认为侵权责任法具有补偿和制裁(惩罚)两种功能;持多功能说的学者则认为侵权责任法具有填补损害、预防损害和创设民事权益、分散风险等多种功能［1］。分析三种学说可知，我国学者对侵权责任法具有补偿功能认识一致，而对侵权责任法是否具有预防功能则认识不一。即使认为侵权责任法具有预防功能的学者，在论述中也大多强调侵权责任法的补偿功能，轻视侵权责任法的预防功能，如认为补偿(救济)功能是侵权责任法的首要功能、主要功能，强化补偿功能是现代侵权法的发展趋势［2］;侵权责任法的预防功能是补偿功能附带出的功能，是补偿功能的“副产品”［3］;在严格责任、责任保险制度作用下，现代侵权责任法的预防功能正在逐渐减弱［4］。笔者认为，侵权责任法兼具规范社会主体行为和救济受害人两种功能，预防损害，和填补损害一样，都是侵权责任法的基本功能。在我国侵权责任法理论研究和立法、司法实践中，这一功能长期被忽视和低估，无形中抑制了侵权责任法预防功能的发挥。我国目前正处在加速工业化的历史进程中，各类风险日益增长、侵权事故大量发生，而社会保障制度尚不发达，应当重视、强化侵权责任法的预防功能，在侵权责任法律制度的设计、实施和改进中更多地体现预防损害理念，最大限度地防范、减少侵权事故发生，促进我国社会经济生活的和谐发展。

一、预防损害是侵权责任法的基本功能之一

侵权责任法从其内容看，包括侵权责任的主体、构成条件、责任方式和赔偿额确定等方面的法律规范，侵权责任以损害赔偿为主要方式，因此，填补损害是侵权责任法的直接和基本功能。但从法律责任体系的角度考察，侵权责任法和刑事责任法、行政责任法一样，都属于法律责任立法。正像规定犯罪和刑事责任旨在惩罚和制止、减少犯罪一样，立法者在进行侵权责任立法时，必然蕴含了防范、遏止侵权行为的动机和目的。侵权责任法通过责令侵权人承担侵权赔偿责任，教育侵权人和其他社会主体避免做出侵权行为，从而实现防范、遏止侵权损害发生的预防功能。正如美国侵权法学者所总结的那样，侵权法总的精神是，“所有人都负有行使合理注意义务以避免对他人可预见的损害发生的责任”［5］2。

法律规范的逻辑结构可以总结为“假定—处理—后果”模式，侵权责任法规范也应作如此理解。虽然大部分侵权法规范并未直接规定行为规范，但侵权法在规定各种侵权责任时，实质上是要求社会主体以一种不同于构成侵权责任的方式行事，避免侵权损害。如我国《侵权责任法》第36条规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这里在规定网络服务提供者侵权责任的同时，实际上也是要求其在接到被侵权人通知后应当及时采取必要措施，避免造成侵权损害的扩大。侵权责任法这种规范社会主体行为、预防侵权损害发生的功能比之刑法、行政法更为重要。这是因为大多数公法责任都有相对应的行为规范立法，而在民事活动领域，除少数特定活动如交通行为外，法律体系中往往并不存在规定如何避免事故损害的行为规范立法，法律对社会主体从事民事活动时避免损害的要求主要隐含于侵权责任法规则之中。

人类社会侵权责任方式及其功能随着历史发展不断演变。古代法没有明确区分犯罪和侵权行为，侵权责任方式是复仇和同态复仇，这时的侵权责任在性质上属于私力救济，功能在于惩罚和吓阻侵权行为，与填补受害人损害无关。随着国家公权力的加强，公力救济取代私力救济，在责任方式上，同态复仇逐步被赎罪金和损害赔偿所取代，但法定赔偿数额往往高于实际损失，这一时期的侵权法兼具惩罚、预防和补偿功能。在实现预防功能的机制方面，实行结果归责原则，不考虑过错。自近代开始，侵权法与刑法分离，同时确立过错责任原则。侵权法与刑法的分离，意味着侵权责任以填补损害为原则，不再具有刑法的惩罚功能。过错责任作为普遍原则的确立，则意味着应当预见侵权事故发生的人应当履行合理的注意义务防止事故损害，否则即应承担侵权责任，侵权法的预防功能得以进一步彰显。现代侵权法在发展过程中，出现了强化受害人保护的倾向，虽然过错责任仍然是占主导地位的归责原则，但责任保险特别是强制责任保险的推行，无过错责任制度的引入和扩张，都体现了强化受害人保护、弱化侵权法预防功能的思想。有人甚至提出废除侵权责任，建立覆盖侵权损害赔偿的综合性社会救济体系［6］。侵权法发展中的这种倾向，现在已经引发反思和检讨，一些学者认为侵权法强调补偿、救济，针对的是已经发生的损害，是面向“过去”的侵权法;从保护社会利益出发，在风险日益增长、侵权事故大量发生的现代社会，应当建立面向“未来”的侵权法，强调事故损害的预防［7］。

二、侵权责任法发挥预防功能的内在机制

侵权责任法发挥预防功能的基础是过错责任原则。过错责任原则作为侵权责任归责的基本原则，是指侵权责任在损害结果、致害行为、因果关系之外尚需具备过错这一构成要件，而且过错是侵权责任成立的最终和决定性要件，无过错则无责任［8］215。在大陆法系国家，过错包括故意和过失，故意是指行为人对于损害结果明知并有意使其发生或者放任其发生，过失乃怠于注意的一种心理状态，对侵害结果的可预见性及可避免性，构成注意的必要条件［9］。在英美侵权法中，故意被类型化，过失则被直接看作是对注意义务的违反，注意义务是行为人为防止发生事故损害应当履行的作为和不作为义务。过失的构成必须具备损害结果的可预见性要素，可以合理地觉察或预见的危险确定了当事人应当负有义务的范围［5］73。总结两大法系对过错内涵的阐述，过错责任原则的实质一方面在于规定侵权责任的构成，另一方面也在于要求社会主体在社会交往中履行避免可预见损害的注意义务，防止事故损害的发生。

法律经济学对过错责任原则与预防事故损害之间的联系进行了更为深入的分析。“汉德公式”指出，如果采取预防措施的代价(B)小于损害的严重性(L)与发生损害的可能性(P)的乘积(损害期望值)，行为人就有过失，应当承担侵权责任。汉德公式揭示了损害预防与侵权责任之间的内在联系，形成了英美侵权法中过失判断的风险效益标准［10］220。实际上，这种从防止事故损害的角度认定过失和侵权责任的思想在英美侵权法中早已存在。在司法实践中，对于造成损害的被告行为，是否存在合理的、可避免损害的替代行为的讨论往往成为过失认定的重要内容。如在1919年的一则判例中，一个12岁的男孩在经过一座桥梁时，手中挥舞一条8英尺长的电线，不幸触及被告架在桥下的有轨电车电线而严重受伤，男孩起诉电车公司要求赔偿。美国上诉法院推翻了下级法院的判决，判决被告无需承担赔偿责任。理由是发生此类事故的概率较低，而为了避免此类事故，被告必须放弃在空中架设电线的方式，改为在地下铺设电线，代价过于巨大，法院认定被告已经采取了合理的预防措施，并无过失［10］221－222。

与过错责任原则相对应，现代侵权法上还存在无过错责任原则，适用于法律有特别规定的场合。在我国，无过错责任适用的场合，主要包括产品责任中的生产者责任，机动车交通事故中机动车与非机动车、行人发生交通事故的责任，环境污染责任，高度危险责任和饲养动物损害责任。一般认为，无过错责任体现了保护受害人、填补损害的思想，“基本宗旨在于不幸损害之合理分配”［8］316。但实际上这种认识并不全面，法律经济学研究表明，无过错责任对于损害预防或抑制具有独特作用。无过错责任适用的场合主要涉及经营活动的危险行为或危险物，经营者承担无过错责任将增加其生产经营成本，使其在市场竞争中处于不利地位。为求在市场经营中取胜，降低成本，实现利益最大化，经营者会自觉履行较高程度的注意义务，采取措施降低事故概率或抑止危险活动以预防损害的发生。有学者通过对汉德公式的数学分析，认为无过错责任的施行，可以使社会在采取预防措施和事故损害两个方面的总支出保持最优水平［11］。

三、预防损害与我国侵权责任法具体制度

预防损害是侵权责任法的基本功能之一，侵权责任法各项具体制度应当体现预防损害的思想。由于预防功能旨在保护社会不特定多数人的安全利益，在一定意义上比保护特定受害人的利益更为重要。我国长期以来在侵权法理论研究和司法实践中忽视侵权法的预防、规范功能，片面强调侵权法的补偿、救济功能，如脱离过错认定的调解、公平责任的滥用，司法判决中缺乏对行为人过错深入细致的分析。笔者相信，这种忽视侵权责任法预防功能的认识和做法，扭曲了侵权责任对于预防损害的自然作用机制，无形中导致大量可预见、可避免事故的发生，也与风险日益增长的当代中国社会对预防事故损害的要求不相适应。在我国《侵权责任法》立法过程中，侵权法的预防功能开始受到学术界重视，侵权法应当具有预防、补偿两种功能逐步成为共识［12］。正式颁布的《侵权责任法》也在这一方面有所突破，但以实现预防损害功能的视角考察，我国侵权法有关具体制度尚有待改进、完善。

(一)预防性侵权责任方式

与损害发生后以弥补损害为内容的责任方式如赔偿损失、消除影响等相对应，那种旨在预防损害发生的责任方式就是预防性侵权责任方式，如我国《侵权责任法》第15条规定的消除危险责任方式，停止侵害作为防止进一步损害的责任方式，也可部分归入此范畴。在现代风险社会，预防性侵权责任方式具有重要的现实意义，特别是对于如环境污染、缺陷产品致害等大规模侵权损害尤其如此。传统侵权责任的构成以存在实际损害为前提，如我国《侵权责任法》第六、七条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”“行为损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”该两条规定的侵权责任构成均以实际损害为要件。预防性侵权责任方式以发生损害的危险为构成条件，需要法律对此作出特别规定。考虑到并非所有损害危险都适合通过侵权责任方式予以消除，可规定面临持续存在、可能造成严重人身财产损害危险的利害关系人有权要求造成危险的人承担消除危险、停止侵害的侵权责任。

缺陷产品召回制度是防止缺陷产品损害的有效措施。我国借鉴国外经验，自本世纪初开始陆续规定对汽车、食品、儿童玩具、药品实行召回制度。但现有立法文件主要为行政法规、规章，召回缺陷产品是经营者依据行政法承担的法定义务。《侵权责任法》第46条规定:“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取措施或者采取措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”该项规定首次在我国民事法律中确认了缺陷产品召回制度。鉴于缺陷产品广泛的潜在致害危险，应当将缺陷产品召回制度扩展至所有产品，建立统一的缺陷产品召回制度。同时，通过制定《侵权责任法》司法解释将召回缺陷产品规定为消除危险侵权责任方式的一种具体形式，允许当事人在行政程序之外通过民事侵权诉讼提出该项请求。

(二)惩罚性赔偿制度

大陆法系传统侵权法基于公私法划分的理论，认为公法责任是惩罚性的，私法责任是补偿性的;私法责任由于功能在于填补损害，不考虑侵权人的主观恶性(故意或过失)，因此，侵权法不应规定惩罚性赔偿责任。在《侵权责任法》颁布实施之前，我国除在《消费者权益保护法》《食品安全法》等少数专门法律中规定惩罚性赔偿制度外，一直未在侵权法中规定一般惩罚性赔偿制度。反观英美侵权法，自18世纪开始即通过判例确立了惩罚性赔偿制度，“如果被指控的侵权行为在道德上应受谴责或者侵权行为是处于恶意和应受谴责的动机，法院就可以判定惩罚性赔偿”［5］67－68。惩罚性赔偿作为对侵权行为的惩罚，旨在确立典型，避免未来再有同样的不法行为发生，保护公众的生活安全［13］。从我国现实情况看，消费市场制假贩假盛行，恶意侵权屡禁不绝，既有执法不严的原因，也有侵权赔偿责任过于轻缓的缘故。从实现侵权法的预防功能出发，传统侵权法排斥惩罚性赔偿的思想值得检讨，侵权法有必要引入惩罚性赔偿制度。我国《侵权责任法》第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”首次在我国侵权法中确立了惩罚性赔偿制度，但仅限定于产品责任领域。鉴于惩罚性赔偿制度在遏止侵权损害方面的独特作用，可以考虑将该制度扩展至所有形式的侵权行为，规定行为人故意造成受害人严重损害的，应承担惩罚性赔偿责任，同时借鉴英美侵权法经验，对惩罚性赔偿的适用条件、数额和受益主体作出具体的限制性规定，防止滥用。

(三)包含事故抑止机制的责任保险制度

责任保险制度使得本应由行为人承担的侵权责任转由保险公司承担，削弱了行为人为免于承担侵权赔偿责任而积极履行注意义务防止损害发生的内在动因，无疑会在很大程度上影响侵权法预防功能的发挥。也正是由于这一原因，责任保险在发展历史上曾长期存在有关其正当性的争论［14］。但责任保险能有效弥补侵权人赔偿能力的不足，保障受害人获得及时、足额赔偿，显然也有其存在的社会价值。从侵权法应当具备补偿、预防两项基本功能的思想来看，侵权法制度设计需要在保护受害人权益和预防损害之间寻求平衡，可行的选择是建立包含事故抑止机制的责任保险制度，包括两个方面:一是浮动费率制度，即将保险费核定与投保人以前年度发生事故理赔相联系的做法，且费率浮动范围应当达到足以影响被保险人行为的程度。我国目前已在机动车交通事故责任强制保险中推行这一制度，效果积极。二是追偿权制度，即保险公司在对受害人进行赔偿后，赋予其对事故发生有重大过错的被保险人的追偿权利。如我国《机动车交通事故责任强制保险条例》规定，对于被保险人故意造成保险事故、驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的，保险人承担垫付责任后享有追偿权。鉴于浮动费率和追偿权制度在保障受害人权益和预防损害两个方面的积极作用，可以考虑将其适用范围逐步扩展至其他强制责任保险和商业责任保险。

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