论能源革命背景下我国节能路径的法律转型

韩兴旺

（华东政法大学 经济法律研究院，上海 200042）

2014年6月13日,习近平主席主持召开中央财经领导小组第六次会议，明确提出推动能源消费、能源供给、能源技术和能源体制四方面的“革命”。这标志着我国能源战略的重大转型，是对党在十八大报告中提出“推动能源生产和消费革命，控制能源消费总量，加强节能降耗，支持节能低碳产业和新能源、可再生能源发展”的进一步深化。与此同时,《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中更是明确提出十二五期间单位国内生产总值能源消耗降低16%的控制目标。这表明在能源革命的背景下，实施能源消费强度和消费总量双控制已经成为中国节能路径的战略选择。然而虽然能源革命尤其是能源生产和消费能源革命已成为我国政府的行动纲领，但是创纪录的政府节能投入和严格的行政目标责任考核并没有带来期望的绩效。“十二五”前两年全国万元GDP能耗只下降了5.5%，只完成“十二五”进度的32.7%，没有完成预定的40%目标。问题的核心在于政府的政策强制没有转化为生产企业和消费者的自发行动。严峻的现实和刚性的指标迫使我国节能体系需要发生根本性的变革，只有实现节能主体、节能制度设计理念，尤其是通过实现对合同能源管理这个节能市场交易行为的法律转型才能激发节能市场体系的活力，才能构建节能型生产消费体系，促进经济发展方式和生活消费模式转变。

一、节能主体制度转型：从政府节能到市场节能

实施能源消费强度和消费总量双控制是我国节能政策的战略选择，但需要指出的是这里的“双控制”不是行政或政府的控制，而是市场的控制，这与国际能源发展趋势是一致的。各国纷纷发布新的能源战略，实施发展转型，如“德国未来能源纲领（2011）”，“欧盟 2020—有竞争力、可持续和安全的能源战略”（EC，2010），“美国未来能源安全蓝图”（WH，2011）等。世界经济论坛（WEF，2012）则主张建立“全新能源架构”，实现“能源三角形”契合，推动有效转型。国际能源署(IEA)发布的2012年《世界能源展望》中进一步指出：“没有一个国家是能源‘孤岛’，不同燃料、市场和价格间的互动正在强化。各国努力在使高效能源世界情景变为现实”。

我们要认识到节能不仅是义务，更是权利，是应对全球气候变化和能源供给不足现实基础上的必然选择，政府的支持和政策的诱导仅是构建了节能市场的外因，而产权的界定、交易规则的确立和市场主体平等交易则是检验节能是否有效的基石，合同能源管理则是实现从政府强制到市场诱致的关键所在。有效界定政府和市场的边界则是重中之重。

梅因认为：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”①[英]梅因：《古代法》，商务印书馆1996年版，第9－页。，从自然经济到商品经济的过程可以认为是从身份社会到契约社会的过程，而现代市场经济从某种意义上讲就是契约社会。契约的核心是自由和平等，罗马法时代就认为“契约是由双方意愿一致而产生相互间法律关系的一种约定”②[罗马]查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第159页。，霍布斯更认为平等是社会契约的首要条件，“如果人生而不平等，那也由于人们认为自己平等，除了在平等的条件下不愿意进入和平状态，因而同样必须承认这种平等”③[英]霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第686页。。能源管理合同作为市场经济的契约，同样遵守自由平等之前提，能源管理合同的签订是签约双方意愿一致和理性选择的结果，他们所签订的契约应该是双方不受任何干涉，双方产权博弈的合意。政府在契约的签订、履行过程所扮演的角色随着社会的发展而不断改变，但有一点是不变的，政府更多的是“中立的裁判”而不是“参与者”。古典经济学理论的一个著名论断就是:信奉小政府、大市场,要求政府仅仅是个“守夜人”，提供市场经济的环境,除此则不能做任何别的事情。洛克说：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”④[英]洛克：《政府论》上篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1982年版，第－－页。，“政府除了保护财产之外，没有其它目的”⑤同上，第58页。。但是随着凯恩斯理论的深入发展，政府作为公共服务的提供者和社会事务的管理者，承担了更多的宏观调控职能，不再是微观服务的提供者。虽然不同的经济发展阶段 ，政府的职能有所改变，但“强政府，大市场”的格局已成为共识。这里的“强”也是宏观层面的强而不是强到代替市场，直接干预市场主体的地步，这是适应现代市场经济发展的需要。

我国现行的节能体制，“在中国是政府政策,却不是企业和个人行动,没有成为经济的有机组成部分。行政强制措施如目标责任考核等经常成为推动节能减排的有效手段,使节能减排离开母体市场经济渐行渐远”。⑥肖国兴：《论中国节能减排的法律路径》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2010年第6期。政府几乎成为了节能的主体，通过加强政府责任来达到节能目标，而不是通过培育建立适应市场经济要求的节能市场主体——节能服务公司来实现，基本形成“制定目标——分解目标——落实责任——目标考核”的政府内节能循环体制，而企业只是作为目标对象的角色而存在。如国务院出台的《“十二五”节能减排综合性工作方案》确立了到2015年，全国万元国内生产总值能耗下降到0．869吨标准煤（按2005年价格计算），比2010年的1．034吨标准煤下降16%的目标，然后直接具体分解到各个省市。①天津、上海、江苏、浙江、广东等省份单位国内生产总值（GDP）能耗要下降18%；北京、河北、辽宁、山东单位GDP能耗要下降 1－%；山西、吉林、黑龙江、安徽、福建、江西、河南、湖北、湖南、重庆、四川、陕西单位GDP能耗要下降16%；内蒙古、广西、贵州、云南、甘肃、宁夏单位GDP能耗要下降15%；海南、西藏、青海、新疆单位GDP能耗要下降10%。在该方案中明确组织开展省级人民政府节能减排目标责任评价考核，考核结果作为领导班子和领导干部综合考核评价的重要内容，纳入政府绩效和国有企业业绩管理，实行问责制。接下来，各省政府则对重点用能企业实施全方位监管，签订节能计划书。这种一级抓一级的目标考核制的结果可想而知，直接结果是节能的各大“战线”上都可以看到政府忙碌的身影，当然政府对节能的重视，对建立节约型社会、缓解日益增长的能源需求和主要能源的不可再生性之间的矛盾是有利的。但是这种“越俎代庖”的行为违反了市场经济运行的规律，或者说是计划经济时代的残留思想的表现，这不能不说是一种倒退。政府直接干预市场的微观主体，扭曲了价格转导机制，使价格的变动无法反映市场资源稀缺的情况，“看不见的手”被政府“看得见的手”所代替，其结果肯定是不会被市场所认可。2010年国务院专门出台《关于确保完成十一五规划的节能减排目标的通知》，个别地方政府甚至采取拉闸限电的方式来完成目标。紧接着，2011年作为我国“十二五规划”的开局之年，我国单位GDP能耗实际只下降了2.01%②参见国家统计局发布的《2011年国民经济和社会发展统计公报》。，并没有完成年初确定的下降3.5%的目标，甚至全国氮氧化物排放总量不降反升5.73%，六项节能减排指标只完成了三项。考虑到《“十二五”节能减排综合性工作方案》确立的万元GDP能耗下降16%的目标，也就是意味着以后四年每年下降3.7%。2011年8月，国家统计局、国家发改委、国家能源局联合发布《2011年分省区市万元地区生产总值（GDP）能耗等指标公报》，对全国各省市能耗进行排名，对上升和下降的省份进行通报，而且发改委还进一步公开各地的考核结果，分为超额完成、完成、基本完成和未完成四类，全力以赴保障2012年节能任务目标完成，最终2012年我国万元GDP能耗下降3.6%。③国家统计局发布的《2012年国民经济和社会发展统计公报》。2012年中央财政节能环保支出1998.42亿元，2013年中央财政节能环保预算2101.27亿元，创纪录的投入和严格的行政目标责任考核并没有带来期望的绩效。“十二五”前两年全国万元GDP能耗只下降了5.5%，只完成“十二五”进度的32.7%，没有完成预定的40%目标。后面三年的节能压力依然很大。

正如前文所述，我国政府在推行节能方面是想尽办法，不遗余力，甚至于作为政治纪律来完成，但从效果来看并不理想。有人说是没有发展节能产业的缘故。早在2010年国务院《关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》中，节能减排位列七大新兴产业之首，给予大量的政策扶持。又有人提出发展合同能源管理，早在1998年，世界银行、全球环境基金会、欧洲委员会和中国政府就实施了“世行／GEF中国节能促进项目”，在山东、辽宁和北京组建了三家示范性的节能服务公司和国家节能信息传播中心，希望在我国推广“合同能源管理”的应用。然而鉴于三家节能服务公司并不是完全市场化运行的公司，具有强烈的官方背景，“星星之火”并未燎原，节能服务产业依然没有起色，市场化运作的节能服务公司在政策的边缘艰难前行。直到我国在2010年出台25号文即《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》，在税收减免方面给予前所未有的优惠政策，对节能服务公司实施合同能源管理项目，取得的营业税应税收入，暂免征收营业税，对其无偿转让给用能单位的因实施合同能源管理项目形成的资产，免征增值税。节能服务公司实施合同能源管理项目，符合税法有关规定的，自项目取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，第一年至第三年免征企业所得税，第四年至第六年减半征收企业所得税。2010年因此被业界称为合同能源管理里程碑的一年，备受各方期待。结果依然是还没有完成预定的节能减排任务，节能服务产业并没有实质性的扩大。

问题的症结在哪里？政策催生高达几千亿市场为什么没有企业来填补？为什么会出现“剃头担子一头热”的情形？

笔者认为关键在于政府激励有限,市场的偏好无限。“激励是一种对人类行为起诱导或驱动作用的力量,引导人们按照特定的方式调整自己的行为”。①[美]菲尔德等：《环境经济学》，原毅军等译，中国财政经济出版社2006年版,第5页。市场的激励才是根本，政府的定位没有摆正，节能的主体应该是企业而不是政府。最早的三家示范性节能服务公司与其说是公司，倒不如说是“半行政性”的机构，这些公司与节能企业签订的能源管理合同本身就不是平等主体之间签订的，由于这些节能企业都是政府重点监管的用能企业，其结果是这三家示范性的节能服务公司从项目开工、项目融资、管理无不受到政府的专门呵护。可想而知，这样的示范性的节能服务公司怎么能起到示范推动作用？后来2010年25号文出台后，节能服务公司依然需要国家发改委备案，距今为止已备案了近2000家节能服务公司，而能源管理合同都要到政府指定的机构备案，严格审核。从某种意义上讲，政府成为了能源管理合同的一方主体，既是“裁判员”又是“运动员”。与其说企业之间签订能源管理合同，倒不如说是政府在和节能企业签订合同，政府其实是实质上的签约主体。正如刘易斯所说：“政府的失败既可能是由于它们做得太少,也可能是由于它们做得太多”。②[美]刘易斯：《经济增长理论》，梁小民译，上海三联书店1994年版，第 4－6 页。在市场经济的大潮中，政府的职责是通过制度的安排，充分发挥市场经济的价格转导机制，创造良好的市场运行环境和公平的竞争规则，只有实现节能主体由政府到市场的演化，才能使节能服务公司在“看不见的手”的指引下，通过市场的竞争，优胜劣汰，在市场的交易规则下与其他市场主体进行“博弈”，最终实现节能服务产业的健康发展，实现节约型社会的构建。

二、节能制度设计理念转型：从义务本位到权利本位

我国《节约能源法》从制定到修订理念存在缺陷。笔者认为存在五个缺陷：一是法律定位缺陷，现有的是行政管理法而不是产业政策法；二是产业定位缺陷，是政策催生产业而不是市场培育产业；三是产业创新机制缺陷，模仿创新与制度创新；四是产业组织缺陷，竞争结构层次市场缺失；五是规划科学性缺陷，缺乏前瞻性和灵活性。这里仅讨论节能制度设计理念问题，笔者认为现行制度设计必须从市场主体意愿、选择、偏好等出发，进行选择，实现从义务本位到权利本位的法律转型，才能适应发展形势的需要。

从节能的本质属性来看，节能具有强烈的“正外部性”，节能不仅仅是节约能源，更重要的是减少温室气体和有害气体的排放，对全社会都有利。根据《工业节能十二五规划》，“十一五”期间，工业能源消耗总量逐年增加，由2005年的15.95亿吨标准煤增加到2010年的24亿吨标准煤左右，占全社会总能耗的比重由2005年的70.9%上升到2010年的73%左右，钢铁、有色金属、建材、石化、化工和电力六大高耗能行业的能源消耗量占工业总能耗的比重由2005年的71.3%上升到2010年的77%左右。从某种意义上可以说企业节能对我国“十二五规划”能耗指标能否完成起决定性作用。在全社会节能的大环境下，在环境容量总量一定的前提下，对企业能耗的要求会越来越严格，企业用能成本势必会增加，大大压缩了企业的赢利空间，同时政府也会强化企业的节能责任。但从另一个侧面来看对企业也是一个机遇，通过能源管理合同，主动实施节能将成为企业的利润最大化追求的理性选择。因为不仅可以节约自身用能成本，而且会为企业赢得更大的利润空间和政策的支持，尤其在环境容量交易市场的舞台上，节能企业将发挥重要的作用。

关于节能的“外部性”问题，斯蒂格利茨认为：“只要一个人或一家厂商实施某种直接影响其他人的行为，而且对此既不用赔偿，也不用得到赔偿的时候，就出现了外部性。”①[美]斯蒂格利茨：《经济学》（上），中国人民大学出版社199－年版，第146页。节能应该属于公共物品的范畴，斯蒂格利茨在《经济学》中指出：“公共物品是这样一种物品，在增加一个人对它分享时，并不导致成本的增长（它们的消费是非竞争性的），而排除任何个人对它的分享都要花费巨大成本（它们是非排他性的）。”②同上，第14－页。对于公共物品外部性问题的解决，是有不同的观点。庇古认为通过征税的方式解决外部性，他在《福利经济学》中指出，“既然在边际私人收益与边际社会收益、边际私人成本与边际社会成本相背离的情况下，依靠自由竞争是不可能达到社会福利最大的。于是就应由政府采取适当的经济政策，消除这种背离。政府应采取的经济政策是：对边际私人成本小于边际社会成本的部门实施征税，即存在外部不经济效应时，向企业征税；对边际私人收益小于边际社会收益的部门实行奖励和津贴，即存在外部经济效应时，给企业以补贴”。③沈满洪、何灵巧：《外部性的分类及外部性理论的演化》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第1期。然而新制度经济学派的奠基人科斯反对用“庇古税”的方式解决外部性。他在《社会成本问题》中认为，“在交易费用为零的条件下，庇古是完全错误的，因为无论初始的权利如何分配，最终资源都会得到最有价值的使用，理性的主体总会将外溢成本和收益考虑在内，社会成本问题从而不复存在……外部性的产生并不是市场制度的必然结果，而是由于产权没有界定清晰，有效的产权可以降低甚至消除外部性，而且科斯将其进一步发挥成为所谓的科斯定理，即只要产权是明晰的，私人之间的契约同样可以解决外部性问题，实现资源的最优配置。”④徐桂华、杨定华:《外部性理论的演变与发展》，《社会科学》2004年第3期。产权的界定首要的是确立当事人双方地位的平等，进行权利的调整，也就是一种权利的平等，但政府错误认为节能和节能服务是强制责任的附加，而不是引导，抑或是激励，一种权利的给予。科斯认为，“一旦考虑到进行市场交易的成本，……合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响。权利的一种调整会比其它安排产生更多的产值。”⑤[美]科斯：《企业·市场与法律》，上海三联书店1990年版，第92页。因为企业作为市场的主体，是典型的“经济人”，以自身利益最大化为目的，任何可能损害自身利益或增加自身运营成本的行为，企业都不会自愿接受。即使是拥有强大行政权的政府对企业采取高压政策，也仅仅是带来一时的服从，外加的改变，而不能实现内生的认同。正如马克思所说：“资本家害怕没有利润或利润太少，就像自然界害怕真空一样。一旦有适应当的利润，资本就大胆起来。如果有百分之十的利润，他就保证到处被使用；有百分之二十的利润，它就活跃起来；有百分之五十的利润，它就铤而走险；为了百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞死的危险。”⑥[德]马克思：《马克思恩格斯全集》第1－卷，人民出版社1963年版，第258页。虽然我国的企业不是资本家范畴，但是这句话是对资本的逐利性的形象描述。如果对节能这种具有强烈正外部性的公共物品，仅仅是作为义务对待，企业是没有动力去主动节能的。

合同能源管理就是较好解决节能外部性的制度设计。节能服务公司与企业签订能源管理合同，双方约定节能服务公司为企业提供能源效率审计、项目设计、原材料和设备采购、施工、培训、运行维护、节能量监测等一条龙服务，而企业则允许节能服务公司共享节能收益，一定年限后，节能设备归节能企业所有。该机制的特色是节能企业的“零风险”和“零投入”，由节能服务公司自己融资，在不影响企业正常营运的前提下对企业进行能源整体改造，提高能源效率，节约企业能源费用支出，对企业来说是一笔不错的额外收益，而节能服务公司也通过分享企业的节能收益来实现自身的赢利。合同能源管理制度在国外已经取得了巨大成功，“据统计，美国已有专业节能企业2100多家，其中有些公司已形成跨国集团。据美国纽约市节能技术咨询中心的调查，2003年仅纽约州专业节能公司的营业额就达85．5亿美元，节能客户已由工业企业扩大到机关、团体、学校和私人住宅。据加拿大EMC协会的保守估计，加拿大的节能服务市场约200亿加元”。①陈金生、张昌彩：《节能服务市场化》，《人民日报》2005年08月01日第六版。我国政府大力支持合同能源管理的开展，《“十二五”国家战略性新兴产业发展规划》则提出，“到2015年采用合同能源管理机制的节能服务业销售额年均增速保持30%。”合同能源管理更是作为《节能减排十二五规划》的十大重点工程。2011年，我国节能服务产业得到飞速发展，产值首次突破1000亿元，达到1250亿元。合同能源管理项目投资额从2010年的287亿元增长到412.43亿元，增加了43.45%，实现的节能量达到1648.39万吨标准煤。但是与我国《十二五规划》提出的实现节约能源6．7亿吨标准煤，《“十二五”节能环保产业发展规划》提出的到2015年我国节能环保产业总产值要力争达到4.5万亿元，增加值占国内生产总值比重的2%左右的要求相差太远。

究其原因，节能产业的发展需要政府支持，更需要自我成长。只有从财政激励到市场驱动，从政策依赖到自主成长，实现成长经济才是根本路径。“成长经济是一种内部经济，如果一个企业，向某些方向进行扩张有利可图，那么它就能获得成长经济。”②［英］伊迪丝·彭罗斯：《企业成长理论》，赵晓译，格致出版社200－年版，第115页。产业组织的铸造和节能市场的形成，特别是产权竞争权利主体能力的养成才是节能产业蓬勃发展的动力。正如前文所述，政府把节能作为一种义务，一种责任的强制附加，而不是作为一种商品，一种权利去引导、激励企业主动节能，政府应该通过制度的设计使节能变外在的压力为内生动力。产权交易成本，即社会交易成本的高低才是评价政府效率的尺度。“政府是规则的实际制定、运行者，当然要对产权效率负责。当行政效率与产权效率分离，行政权力及其利益的角逐就会是政府或政府部门的首选。当产权效率成为行政效率，产权交易成本的大小就可能成为行政绩效考核的依据”。③肖国兴：《能源发展转型与〈能源法〉的制度抉择》，《法学》2011年第12期，第12-13页。

我们只有实现节能制度设计理念由义务本位到权利本位的转型，才能变外在节能压力为内生节能动力，这也是节能外部效应内部化的必然要求。节能服务公司、节能企业应该是天平的两端，而政府应该是天平自身，不应该向任何一方倾斜。现行体制下，政府直接成为天平的一端，导致了义务本位下的天平失衡。这其实还是一种权利的回归问题，节能的产业化必然要求能源管理合同的权利本位，只有制定公平的双方交易条件，只有实现能源管理合同的“去行政化”，只有保证双方的主体地位平等，强调双方的意思自治，而不是政府帮找“婆家”，通过市场机制的有效运作，形成良性的节能服务产业发展机制，才会实现节能服务产业的良性发展，才能实现节能目标的实现。

三、节能市场交易行为法律转型：从无名合同到有名合同

我国的节能转型应该是阶梯转型，要从一元机制走向多元机制。从政府节能到市场节能只是行为转型，更为重要的是通过市场交易行为法律规则的完善和制度的设计，激发市场主体的热情，才能促使成熟市场经济带来的效率经济成为现实，节能目标才能真正实现。目前，我国政府通过行政层级签定“军令状”以及开展工业节能监察的行政强制手段带来的激励是有限的，只有市场是无限的，经济的力量最终要靠市场的力量实现才是唯一的选择。我们在进行市场主体转型、理念转型之后，更重要的是要通过实现对合同能源管理这个节能市场交易行为的法律转型才能激发节能市场体系的活力，才能构建节能型生产消费体系，促进经济发展方式和生活消费模式转变。因为节能服务公司与合同能源管理是从组织到规则上实现节能双控制的根本选择。

前所未有的政策支持和政府的强烈干预，我国的节能服务公司和合同能源管理项目得到了快速的发展。但是三大瓶颈仍然制约产业的发展，一是融资难，二是服务收费难即履约风险大，三是节能量的审核难。由于没有统一的计算标准和方法，国家发改委认定的多家第三方节能量审核机构计算出的数据甚至都不统一。上述问题的核心在于签订的能源管理合同法律中没有明确规定，也没有对双方权利义务进行安排，仅仅存在《合同能源管理技术规则》一个指导性技术文件不具有强制性，导致市场低效。因此，首要的任务是界定能源管理合同的性质，进而对双方权利义务进行制度的安排。科斯认为权利的调整要比其他的制度安排会产生更多的产值，法律权利的调整更是如此。因此能源管理合同的性质直接关系到能否实现节能目标和节能资源能源最优配置。

能源管理合同作为新出现的合同，呈现出了实践先于理论的特点。能源管理合同在现行的《合同法》中找不到与之完全相同的有名合同。所以，国内学者一般认为应作为无名合同处理。但笔者认为，根据《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”可以对把能源管理合同作为融资租赁合同来处理。

融资租赁合同双方可以约定双方合同到期，租赁物的归属。并且合同法专门规定了承租人有妥善保管、使用租赁物的义务。承租人应当按照约定支付租金。能源管理合同重要的一环就是设备的归属以及节能收益的划分与收取。把能源管理合同作为融资租赁合同，可以较好地解决上述问题，把收益作为租金来看待，可能会是现行法律制度中较为完善的方法。①韩兴旺、闫飞飞：《节能服务法律制度研究》，《华东理工大学学报（社会科学版）》200－年第3期。

将能源管理合同作为融资租赁合同处理，实现了由无名合同到有名合同的演化，不仅可以做到有法可依，明确权利义务，界定产权归属，而且还通过法律的严格适用，提高产权的效率，实现节能资源的最优配置，这样才能促进节能服务产业的不断壮大，扛起市场节能的大旗，释放产权法律制度的绩效，实现节能产业的转型。

综上，我们要认识到我国能源革命从前景走向现实，从政策走向行动需要一个过程，更需要制度的支撑和路径的选择。能源革命需要制度转型,特别是需要处于正式制度核心的法律创新。我国政府要改变节能义务本位认识的误区，需要的不是政治意义上的宣示和行政责任，而是市场经济主体的践行、市场秩序的回归、市场交易规则的完善，只有通过法律制度转型才能充分发挥市场机制的作用，才能实现节能市场化的转型，才能完成节能减排的重任。