对第三方支付平台的行政监管与刑法审视

万志尧

近年来，监管层加强了对第三方支付平台的监管体系构建工作。2010年，央行接连颁布《非金融机构支付服务管理办法》和《非金融机构支付服务管理办法实施细则》，2011年中国人民银行分三批向支付宝、快钱、财付通、银联、三大电信运营商旗下的支付公司及国付宝等共计101家支付企业下发“非金融机构支付业务许可”，2013年发布《支付机构客户备付金存管办法》。央行分别从政策、市场准入、业务准则等方面将第三方支付平台纳入金融监管体系。但目前仍存在监管缺失的情况。以支付宝为例，虽然2012年5月支付宝获得了基金销售支付牌照，2013年6月13日余额宝正式上线，但“余额宝”业务中有部分基金销售支付结算账户并未向监管部门备案，也未提交监督银行的监督协议，违反了相关规定。此外，如此庞大的交易枢纽仅是备案审查，尚未形成体系化行政监管。为此，笔者认为，第三方支付平台纳入行政监管必须进一步明确监管主体和监管职能。

一、行政监管

从监管主体看，第三方支付平台与传统金融行业结合，模糊了传统行业界限，直接导致监管主体职能不清或者部门间协作不畅。第三方支付平台以互联网为媒介进行货币支付业务，依照传统金融“三驾马车”的职能分工，应归属银监会监管;但第三方支付平台与基金等业务结合，还需受证监会管理。银监会与证监会如何分工，并共同高效监管第三方支付平台是一个值得研究的课题。2013年8月，国务院同意建立由央行牵头，并由银监会、证监会、保监会、外汇局组成的金融监管协调部际联席会议制度，但由于监管部门之间的利益难以协调，导致这一监管体制形同虚设。为此，需要建立高效、稳定的监管主体。

从监管职能来看，监管部门保障金融创新环境，也要及时审查包括第三方支付平台在内的所有金融业务。对于能够积极推动金融体制改革，促进金融创新的第三方支付平台业务，监管部门应当予以支持，确保相关业务合法、有序进行，例如对金融机构通过第三方支付平台吸收的巨额资金应征收存款准备金，以事前监管降低金融风险。此外，因为根据我国《证券投资基金销售管理办法》第54条规定，未经注册并取得基金销售业务资格或者未经中国证监会认证的机构，不得办理基金销售或者相关的业务。相关监管职能部门应进行主动审查，对于未经有权部门行政审批的第三方支付平台，应禁止其从事相关支付业务。此外，第三方支付平台与金融业结合尚处于发展的初期，相关第三方支付平台是否做好风险防控、风险提示与预警、用户资金走向是否正常等均需要监管部门的事中审查。

譬如，第三方支付平台对于沉淀资金的利息如何分配现在仍未有定论。尽管第三方支付机构的沉淀资金流动性很大，但总会有一部分数额始终留在其银行账户中，从而形成稳定的大额资金，带来巨额的法定孳息。国际惯例是将用户暂存资金的利息收入作为合法化收入。比如美国的PayPal就将客户备份金产生的利息均纳为己有。〔1〕薛松:《支付机构最多可获九成利息》，载《广州日报》2011年11月7日。中国人民银行也曾在2011年11月发布《支付机构客户备付金存管暂行办法》，规定沉淀资金所产生的利息除必须计提10%的风险准备金以外，剩余的九成可全部归属第三方支付机构所有。这一规定的本意在于降低分配沉淀资金利息的经济成本，但不符合民事法律关系。在2013年6月正式出台的《存管办法》中，这一条款被删除。第三方支付平台在未征得用户同意的情况下，接受了用户资金的保管义务，却拒不归还利息，对此应如何应对?有观点认为，保管之物的法定孳息是否属于保管之物实际是个刑民交叉的问题。笔者则不以为然。刑法通过刑罚确定一个合法权利以恢复正常的法秩序，民法通过请求权、物权、债权等方式实现财产权。而第三方支付更多的需要行政监管，这是对风险社会中风险预控的必然。利息作为法定孳息，从属于资金本身，第三方支付平台在保管广大用户资金的同时，对于沉淀资金所产生的利息同样具有返还的法定义务，应属刑法规定的保管物范围。但由于我国刑法对于侵占罪并未规定单位犯罪，所以对于沉淀资金的利息只能通过民事途径解决。值得注意的是，第三方支付平台不同于一般民事主体，其涉及人数广，资金数额大，故从维护社会稳定和节约司法成本的角度考量，理应纳入行政事前审查和事中监管。

二、刑法评价

第三方支付平台由于参与主体众多、涉及面广、法律关系复杂，一旦发生刑事犯罪，必将造成严重后果。对第三方支付平台进行刑法角度的审视，首先需要审视第三方支付平台是否存在刑法风险。根据无行为无责任的原则，刑法对第三方支付平台的评价应着眼于操作流程。此外，应审视第三方支付平台运行规则，其常成为侵财犯罪的工具和途径。

(一)罪质该当性审视

以支付宝为例，从操作流程看，主要存在以下两个阶段:第一阶段，用户注册账户，提交个人主要身份信息，并绑定银行卡;第二阶段，用户支付宝账户余额转向余额宝并购置天弘基金理财产品。罪质该当性是刑法审视的主要内容之一。

1．第三方支付与挪用资金

前文操作流程第一阶段会产生数额特别巨大的沉淀资金。沉淀资金的来源主要有两种:在途资金和支付工具吸储资金。在第三方支付系统中，为保证交易安全，资金均会在支付机构作一定的停留而成为在途资金。支付工具吸存资金系指，第三方支付机构通常会提供账户充值服务，买方先向支付机构的银行账户内转账，在未来的电子商务交易中作为电子钱包使用。如支付宝，用户就可以向支付宝账户中充值使用。就《支付宝服务协议》而言，支付宝服务是由支付宝(中国)网络技术有限公司向支付宝用户提供的支付宝软件系统及(或)附随的货款代收代付的中介服务。正如有观点认为，代收代管的中介服务实际就是一种第三方居间的保管关系。在现行法律中，确实找不出比保管更贴切的法律关系来加以定性了。〔2〕刘春泉:《第三方支付沉淀资金利息该归谁》，载《上海证券报》2011年11月30日第F07版。但由于货币的独特属性，按照民法一般原理，货币属于特殊种类物，其所有权随占有的转移而转移。〔3〕魏振瀛:《民法》，北京大学出版社2000年版，第322页。换言之，自货币交付于保管人之时起，其所有权也就转移于保管人，托管人对于保管物享有的是债权请求权。但这并不与第三方支付本质相匹配。沉淀资金的目的不在于流通，而是作为一种信用担保。所以对于滞留于第三方支付机构而形成的沉淀资金，第三方支付机构只能暂时代为保管，并不相应取得该资金的所有权，所有权仍然属于用户。《非金融机构支付服务管理办法》第24条规定:“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。”依照我国刑法，挪用资金罪的犯罪构成要件在于挪用本单位自有资金，这是否意味着第三方支付平台不涉及挪用资金罪?

笔者认为，民事法律关系并不影响刑法犯罪事实的认定。例如《刑法》第93条对公共财产的范围进行了界定，该条第2款规定:在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。参照上述认定规则，沉淀资金一旦进入第三方支付平台在银行开立的专用存款账户，则应在刑法上视为第三方支付平台的财产。依照《支付机构客户备付金存管办法》第3条规定:“支付机构接收的客户备付金必须全额缴存至支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户。”央行进一步规定“客户备付金必须全额缴存至支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户”，“任何单位和个人不得擅自挪用、占用、借用客户备付金，不得擅自以客户备付金为他人提供担保”，这也意味着，如果第三方支付平台工作人员挪用了相关资金，应视为挪用了第三方支付平台自有资金，可能涉嫌构成挪用资金罪。监管层也发出了类似的声音，它触及类似于基金支付结算账户这种最根本的规定，能有效防范引发行业系统性风险与保护投资者利益的，必须坚决执行。〔4〕《余额宝备案起风波》，载《经济导刊》2013年第5期。

2．第三方支付与非法吸收公众存款

第三方支付平台与金融机构合作的金融产品相较于银行的活期储蓄存款收益更高，它同时又具有活期存款的便捷性，因而能吸引大量资金。譬如，有观点认为，“余额宝”借助货币基金，具有“吸储”能力。也有观点认为，“余额宝”里的资金增值是“收益”而不是利息，用户购买的是货币基金，不等于银行存款，也是有风险的。〔5〕王崇志:《“余额宝”的经济学思考》，载《经济研究导刊》2013年第32期。笔者认为，第三方支付平台是否涉嫌吸收公众存款，先要看其是否违反行政法规。第三方支付平台提供渠道参与金融产品销售，需取得第三方基金销售支付牌照，且如果第三方支付平台参与基金产品代销的，还应取得基金代销的相关行政许可。此外，还要看第三方支付平台是否存在非法融资的问题。从目前看，余额宝风险提示不足，且其收益远高于银行同期存款利率，与非法集资的典型方式相比较，二者存在相似性，但就此认定支付宝构成非法吸收公众存款罪尚不充分。其一，支付宝取得了基金销售支付牌照，支付宝利用第三方支付平台作为销售渠道实现基金产品销售，从法律层面而言并不违法;其二，天弘基金作为金融机构本身具有销售基金产品的行政许可，实现大额吸储的行为在刑法层面也无可厚非。但是，支付宝和天弘基金的合作还存在诸多值得关注的方面。

(1)从合作关系看，天弘基金有基金销售牌照，支付宝并没有;一般情况下天弘基金应作为主导方进行相关证券业务，但事实上，支付宝处于主导地位。这是因为，支付宝具有用户、资金等资源优势，也具有成熟的第三方支付平台为媒介，这是天弘基金所不具备的。支付宝母公司与天弘基金合作运作，支付宝母公司控股天弘基金公司51%的股份，支付宝可通过公司法的相关规定利用天弘基金的基金销售牌照，并控制天弘基金运营的重要事项。支付宝实际上是运作余额宝的主导者，支付宝公司通过外围并购绕开市场准入制度，违反了行政许可的初衷，不当扩大了许可对象的范围，虚化了行政许可的职能，特殊行业的市场准入机制将不复存在。

(2)从销售方式来看，余额宝取得重大成功之时，质疑其涉嫌代销的声音也在不断高涨。有观点认为，余额宝的平行设置绕开基金销售牌照障碍，但余额宝模式也不能完全与基金代销牌照业务画等号。与其他第三方基金代销机构不同，支付宝并未建立独立的基金清算风控后台，也无理财投资组合等产品销售推介。也有观点质疑支付宝并没有第三方基金代销牌照，销售基金存在违规嫌疑。二者虽都把此次合作定义为“直销”，但从客观情况来看，销售基金的行为与市场通常理解的直销区别很大，“从操作流程来看，支付宝转入余额宝即为认购天弘增利宝基金，仅从这一点来看，与其他的代销没有本质的区别”。〔6〕《支付宝被指打擦边球 基金“无牌销售”暗藏风险》，来源:http://news．xinhuanet．com/info/2013－06/18/c_132462836．htm，2014年3月30日访问。如果支付宝属于代销，在并未取得基金销售牌照的情况下，其行为是否构成非法经营罪(依据《刑法》第225条第1款第3项)暂且不论，但其行为一定不具合法性。依照1998年国务院制定的《非法金融机构与非法金融业务活动取缔办法》与后来的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，结合前述内容，如果余额宝属于代销，其在没有取得证券代销资格的情况下，就具有涉嫌非法集资的可能性。

(3)非法吸收公众存款罪不仅危害公众财产安全，更重要的在于破坏金融秩序的稳定。目前，非法吸收公众存款罪新调整的犯罪行为主要有两类:一是把银行、证券等机构提供保本付息承诺的委托理财业务纳入非法吸收公众存款罪的范畴;二是把企业以借款方式筹集资金用于生产经营的行为也作为非法吸收公众存款罪处理。〔7〕参见费晔:《中富证券有限责任公司及彭军、楼群、陈军、李刚非法吸收公众存款案》，载《人民司法》2006年第3期。崔永峰、李红:《非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同效力之认定》，载《中国检察官·经典案例版》2012年第1期。当然，对于非法吸收公众存款用于生产、经营活动的是否纳入该罪规制范围存在不同观点。较多学者认为:“以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理非法集资行为，实际是以间接融资手段处理了所有直接融资问题，不符合法律解释的逻辑，不能实现保护投资者的公共目标，也无法为民间融资的合法化预留空间。”〔8〕参见彭冰:《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008年第4期。只有将集资款用于以经营资本和货币为目的之间接融资行为才侵犯了国家金融秩序。〔9〕参见刘宪权:《刑法严惩非法集资行为之反思》，载《法商研究》2012年第4期。笔者也认为，该罪的处罚对象为以经营资本和货币为目的之间接融资行为。从余额宝购买天弘基金的资金流向来看，5000亿规模的资金的95%又以协议存款的方式存入了银行。从整个行为本质来看，在没有余额宝的情况下，原先的5000亿元应该主要存放于银行账户，支付宝与天弘基金通过基金形式，在储户和银行之间设置一个中间环节，利用其第三方支付平台吸收不特定公众的存款，又将巨额存款存入银行，增加了银行的融资成本，其本质属于一种经营货币的间接融资行为，尤其在未严格执行存款准备金的前提下，一定程度上影响了国家金融秩序，增加了社会的金融风险。

3．第三方支付与洗钱

网络平台一直是洗钱犯罪的重灾区。第三方支付平台涉及资金特别巨大，主体范围广，交易类别和数量巨大，在监管机制尚未成熟的情况下，洗钱犯罪成本更低。目前，利用第三方支付平台的洗钱犯罪手法主要包括虚构网络交易和木马洗钱。

第一，自买自卖网络交易。虚构网络交易这种犯罪手法在此类洗钱犯罪中最为常见，由于许多第三方支付平台对卖家与买家的身份认证并不严格，虚构交易也就相对容易很多。例如，行为人开设虚假的古董商店，但实际货物系违禁品等，第三方支付平台对此并不能进行有效监管。此外，《电子支付指引》中虽规定，网上支付单笔限额不可以超过1000元、每日累计消费不可以超过5000元，但是在第三方平台上进行的交易通过银联平台进行，用户所用的资金不受限制。行为人往往通过注册账号，发布虚假商品信息，然后自拍自买将钱转移到名下;或是直接取消交易，同样可以将资金从一个账户中导入另一个账户，从而达到洗钱的目的。

第二，利用网络病毒洗钱。随着网络科技的日趋发达，行为人可以利用远程系统加木马病毒操纵他人电脑。行为人先通过散播木马病毒，如果用户进行网上交易，木马病毒会自动激活、盗取用户个人信息，并编造虚假的订单来欺骗用户。与此同时，行为人会尽快利用被害人账户和其他虚拟账户实现洗钱。洗钱犯罪问题已得到相关部门的重视。2011年《支付机构客户备付金存管暂行办法》正式出台，央行对第三方支付行业的洗钱交易的监管力度也逐步上升，在众多第三方机构中，纷纷开设了反洗钱工作组，一方面追踪日常的可疑交易，另一方面配合监管部门完善第三方支付过程中反洗钱的监管体制。支付宝平台也设立了反洗钱工作组，根据支付宝的相关协议，支付宝有权审查用户交易明细，一旦发现洗钱嫌疑，将移送司法机关。

4．第三方支付与信用卡犯罪

信用卡犯罪一直是互联网金融犯罪中的重要组成部分。在司法实践中，以套现为目的的信用卡诈骗行为人往往是通过串通某“POS”机特约商户的方式进行。如今在支付宝中，行为人利用第三方支付平台的交易规则能顺利实现信用卡套现目的。通过第三方支付平台进行信用卡套现，虽然在使用第三方支付平台的服务条款中被禁止，但在监管体系尚不健全的情况下很难加以查处。

依照《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条之规定，违反国家规定，使用销售点终端机具等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，以非法经营罪处理。因而如果第三方支付机构利用自己的账户，为他人套现，则可能构成非法经营罪。

(二)刑法谦抑性与保障社会稳定

对于目前第三方支付平台的刑法研究与司法规制，笔者认为其呈现了价值权衡难以取舍的状况。“当金融机构坚信因其太大而不会倒时，其道德风险便会得到充分的释放，优胜劣汰的市场法则被彻底摧毁”。〔10〕贾玉革:《金融机构“大而不能倒”中的道德风险及其防范》，载《中央财经大学学报》2009年第8期。目前金融体制改革已逐步拉开序幕，对于享有垄断地位的金融机构不能听之任之。

新兴金融概念和运行机制，尤其是第三方支付平台，对于倒逼国有垄断金融机构改革具有现实、重大的意义。对此，证监会监管层的态度也是尽可能支持业务创新。〔11〕《余额宝备案起风波》，载《经济导刊》2013年第5期。但何时需要利用刑法予以规制，又涉及刑法谦抑的问题。刑法学者较为一致地认为“不存在代替刑罚的适当方法”应当是刑法介入调整的前提条件之一。〔12〕陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第7页。此外，德国学者耶塞克指出，经济刑法的范围与规模取决于经济状况。〔13〕转引自王世洲:《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第27页。目前第三方支付平台逐步融入公民的社会生活，且涉及资金数额特别巨大，一旦发生危机，容易引发挤兑的风险及影响社会稳定。在保障金融创新改革的目标下，秉持刑法谦抑性原则，将有利于金融改革的创新纳入行政监管，促其有序、科学发展，对于严重触犯刑法分则相关罪名且涉及第三方支付平台的犯罪行为，则应予以依法追究其刑事责任。