风险社会背景下刑法机能的冲突和调和

贺晓红

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430073）

近些年来，我国刑法理论界对于来自于社会学领域的“风险社会”概念极为青睐，许多论著在谈及诸如危险犯、环境犯罪、法益保护的早期化、超个人法益、严格责任、跨国犯罪等问题时，皆以“风险社会”作为开篇。不过，贝克所著《风险社会——通往另一个现代的路上》一书，除了以接近预言式的口吻为我们掀开从工业社会向另一个“现代”（或第二现代）社会，即风险社会这一图景的一角之外，还为我们提供了一个新的分析视角，即贝克所言的“反思性现代化”（reflexive modernization）。“反思性现代化意味着怀疑论延伸到了科学工作的基础和危险之中，因此，科学既被普遍化了，也被神秘化了。”[1]这一“反思性”或者“自反性”的思考方式，为我们思考刑法理论如何在“风险社会”中以开放而非闭锁的状态、以联动而非僵化的姿态，合目的且合理地使用技术性工具有所作为提供了新的视角。

一、风险与风险社会

关于风险社会的讨论早已不局限于社会学领域和哲学领域，“风险社会”触动了社会制度构建的基本模式，也相应地引发了法律制度的变动。在展开本文核心论题之前，对于“风险社会”，我们需要注意到如下三点：

第一，乌尔里希·贝克所说的“风险”不同于“危险”。与危险相反，风险的概念昭示出人类已经创造了另一种文明，在这种文明之中，人类依据自己的决定所为的各种活动的后果都会具备可预见性，基于此，人类可以控制原本无法控制的事情。人类可以有意地采取各种预防性行动，根据风险创制出相应的制度，并基于此制度采取各种措施以战胜人类活动可能会产生的各种副作用。[2]如此说来，贝克是两分地看待“风险”的，风险对社会既是威胁，也是推动力。

第二，贝克对于“风险社会”的描述并不仅限于现代科技所造成的地区性的以致于全球性的环境污染和生态破坏，还包括现代社会结构的变化及其导致的生活形式的变化。

第三，所谓的“风险社会”并非仅仅如贝克所描述的那样。吉登斯认为，在现代社会中，风险具有比在前现代社会严重的后果，但它们往往具有反事实的性质，即实际发生的可能性要小。[3]当然，还有如斯科特·拉什从文化意义上对风险社会的理解，拉什提出“风险文化”的观点，并认为在当代社会风险实际上没有增多也没有加剧，只是被察觉、被意识到的风险增多和加剧了。[4]从总体上说，我们不可忽视人类社会在现代社会中不断向前迈进的过程中，各种技术风险、制度风险、政治风险等呈现增多的趋势，且某些风险似乎超越了人类的控制范围；另一方面，由于知识以及未来的无限可能性，从公众到专家并未已经完全掌握所有的风险信息，并且由于信息的不均衡性以及公众、专家对于风险的不同思考方式，在公众以及专家中出现了鸿沟，其结果是公众对专家的不信任以及公众焦虑情绪的畸形强化。

虽然人类对于身处的社会的认识会不断深化，“风险社会”未必能够说明现代社会的全貌，但是，“风险社会”作为现代社会所显现出来的重要背景向刑法秩序维护机能与自由保障机能冲突这一永恒命题提出了一个关键的议题：刑法的秩序维护机能和自由保障机能在风险社会背景之下冲突发生的原因为何？我国刑法理论该如何应对风险的管理和控制问题？对这些问题所作出的回答，反映出上述与风险社会相关联的刑法基本理论问题所立论的基本立场。

二、风险社会背景之下刑法机能冲突的原因

如此复杂的风险社会，对于作为兼具维护社会秩序与保障人权的刑法提出了挑战。在笔者看来，在风险社会背景之下导致刑法两机能的冲突的原因主要有以下两点。

第一，对法益，特别是超个人法益的保护的迫切需求。这一点是引发刑法两机能冲突的直接原因。风险社会的到来导致了社会理念和人们行为方式的改变。由于风险自身具有的不可知性、巨大的危险性以及难以控制性等特点而导致的焦虑感，迫使刑法在法益保护的问题上开始考虑保护国家法益、社会法益等超个人法益，为保护法益也需将法益保护的时间提前。同时，为了避免“有组织的不负责任”的现象的产生，必须有人为危害结果承担责任，这即是刑法法益保护的触角应当在何处止步的问题。

第二，面对风险社会可能引发的灾难性后果，对刑法预防犯罪的效果预期过高。长期以来，犯罪预防作为刑法理论中的一个关键议题不断受到关注，然而历史上的严刑峻法又让我们看到刑法或者说刑罚在犯罪预防上的作用实在有限，并没有足够的力量力挽狂澜。对各类犯罪行为的“严打”，皆不免会出现风潮过后死灰复燃，或者此地消而彼地涨这种“打鼹鼠”式的现象。历史经验及教训已然告诉我们，对于某一社会热点问题，重点依赖刑法并不能取得预期中的理想效果。然而，长期以来公众对于刑法抱持的观点却认为，刑法所具有的威慑作用能够使具有犯罪倾向的人望而却步，因而，一旦某种危险源被发掘出来，公众即会期待刑法通过严厉打击的方式遏制住危险扩散的进程。但是，刑法预防犯罪效果的有限性往往使公众的高预期落空，这种落差有时又容易造成这样一种错觉，即危险扩散未被遏制是因为刑法仍欠缺严厉性，并进而对刑法提出更高的要求，希望刑法将保护法益的时间提前，惩罚应更加严厉，使相关者为危害后果承担责任。如此的恶性循环也是引发公众焦虑情绪的原因之一。不过，这种过高的预期除了与“乱世用重典”的传统思维方式有关外，还与面对各种风险，社会管理各个层面中风险预警的缺乏、化解风险的运行机制有缺漏、风险保障体制不健全等存在密切关联。一旦这些本应首先发挥作用的机制难以有效发挥其效用，公众的急切的目光总会投向刑法这一道最后的屏障。

三、理论界的反应

（一）自由刑法观

自由刑法观，或称为罪责刑法观，该观点倾向于刑法的自由保障机能，维持罪责刑法的传统，警惕刑法向安全刑法甚至是敌人刑法的转向。持该种倾向的学者认为，“在刑法领域，贸然用风险、危险等概念去替换危害性原则是非常危险的……一旦对危险的管制成为刑法的主要任务，刑法的关注重心也必然会由保障个体转向保护社会，从惩罚犯行转向惩罚犯意甚至惩罚思想……因此，刑法乃至刑事政策本身的风险也是我们时刻必须警惕的。”[5]

（二）安全刑法观

该观点倾向于刑法的秩序维护机能，强调刑法由罪责刑法向安全刑法转型。持该种倾向性意见的学者认为，在对秩序（或者称其为安全）、公平以及自由进行平衡、调和的同时，必须结合社会的实际需求与情况各有侧重。“对安全价值的追求应当成为风险社会下刑法的价值选择……风险社会下的刑事立法应当更加关注犯罪化的趋势，注重刑罚的一般预防。”[6]“随着风险全球化的到来，作为保障安全的刑法必须从罪责刑法转向安全刑法。”[7]

（三）折中方案

调和刑法二机能冲突的折衷方案的学者虽基本上都主张“调和”，但各个学者的“折衷”方式却有不同。其间又可大致进行如下细分：第一种观点认为，面对风险，刑法应以罪刑法定原则、责任原则等基本原则设定安全边界。[8]第二种，有着明确界分和侧重的折衷主义，即“宽严相济”、“该严则严、当宽则宽的两极化刑事政策”。在风险社会中，由于风险防范问题逐渐突出，因而刑法机能应当由自由保障向防范风险做一定程度的倾斜。而罪刑法定原则、法益保护原则、罪责原则等基本原则在历史上保障公民自由发挥过重大作用，但这些基本原则也须根据社会发展需要而作适当调整。在对待具体问题上，对制造严重风险的刑法当严，以防范风险；对轻微犯罪刑法当宽，以促进社会和谐。[9]

四、风险社会背景之下刑法机能冲突的调和

（一）对自由刑法观以及安全刑法观的批判

1．对自由刑法观的批判

对于各类风险，假如刑法对其无动于衷，不作丝毫改变，有忽视社会现实的状况、固守传统的刑法理论、过于保守的嫌疑。在当今这个日益复杂，关联性密切（或显性或隐性），向精细化发展的社会中，我们是否必须要等到法益侵害的结果出现方才惊醒，任由某一行为或某一系列行为将我们赖以生存并信赖的规范蛀蚀得千疮百孔。中国的超常规发展注定，刑法在致力于发挥其自由保障机能的同时，还必须高度重视发挥其秩序维护机能。随着近些年来一系列危及公众生命身体安全事件的发生，人们愈发觉得自己实际上是生活在一个充满了各式各样风险的世界中。忽视业已萌发并逐渐形成的风险观念对传统的刑法观的冲击是极为不明智的做法。并且，基于风险分配和财富分配的不平等性，如若不将某些危害结果归属于某些个人或者团体，则秩序之基石有受到腐蚀的危险，建立于此基础上的大厦也有倾覆之危机。因此，面对风险的冲击，固守传统的罪责刑法、将其封闭化，是脱离社会实际的，必然导致刑法理论与快速发展变化的社会现实脱节。

2．对安全刑法观的批判

对法益所面临的威胁既要保持高度的警觉性，同时，我们的反应也不可过于急进，更不宜为单纯维护规范与秩序而过度侵害个人的权益空间。因为对个人人权的侵害，实质上是对公民全体的侵害，原因在于我们每一个个体都有可能成为侵害的对象。因此，向刑法的秩序维护机能一方过度倾斜，是非常不适宜的。从这一点来看，持自由刑法观的学者对于安全刑法观的担心不无道理。而且，“定义风险实质上是一种政治行为”，[10]正是因为如此，我们对刑法秩序维护机能会过度损伤刑法自由保障机能这一点更不能掉以轻心，“我们应当以国家本来就是容易依赖于刑法的抑制机能和秩序维持机能的组织为前提，持续不断地监视其偏向。”[11]焦虑易使人盲目，而因盲目所引发的附加的风险可能并不比初始的风险小。缺乏明确目的性的以及有力、全面的信息所支撑起来的预防并不值得推崇。犹豫不决时的那种简单风险规制思想——预防原则，“即使考虑其所有价值，至少在字面上是令人迷惑的。它禁止了所有能够设想的可能方案，包括不行动本身。”[12]因而，依据我们所能够掌握的所有信息，有限度地宽容现存的以及未来可能发生的风险，确实是对待这一问题应有的理性态度。

（二）风险社会背景下刑罚的目的

由于刑罚目的问题是刑法秩序维护机能与自由保障机能冲突与协调问题的指示标志，因而，在对以上自由刑法观以及安全刑法观进行评述之后，并得出笔者关于风险社会背景之下刑法机能冲突的协调路径之前，有必要对现代社会刑罚目的进行简要的探讨。

刑罚目的理论的论争，实际上是各种社会需求表达其意愿的过程。然而，表达社会需求的意愿的方式并不相同。以往存在的极端的表达方式或者认为刑罚的目的在于报应，或者认为刑罚的目的在于预防。在现代，这两种极端的方式普遍被认为是不符合社会实际的。因为纯粹的一元的目标设定在理论上虽然具有逻辑上的合理性，能够自圆其说，但是，假如将这种一元的目标设定放在社会生活实践中进行实际的运用，其结果常常会导致对其他需求的过度压制。因而，出现了两种较为缓和的方式。第一种方式是以刑罚的报应目的为主，以刑罚的预防目的为辅的表达方式。该种方式认为，出于不能将行为人作为国家展示刑罚的严厉性以及威慑潜在犯罪人的工具的目的，依行为人的罪责决定其刑罚是必须坚守的，附带地，在贯彻罪责原则的前提之下，预防犯罪的目的可得以间接地、部分地实现。第二种方式是以刑罚的预防目的为主，以刑罚的报应目的为辅的表达方式。该种方式认为，仅仅是罪责并不能作为解释对犯罪人施加刑罚的根据，预防犯罪是更为实际的、也是必然的需要，但为了限制刑罚权的扩张，同时部分地满足公众宣泄感情的需求，罪责原则的重要性并不能轻视。

笔者认为，在风险社会下，第二种方式较为妥当。首先，法哲学的综合性趋势是人类认识趋向合理性的标志，这一点在刑法学理论长时间的论争中也是如此，刑法机能的调和也是不断谋求均衡性。综合论揭示了单纯的预防目的或者报应目的都不可能准确说明现代刑罚的真正目的——刑罚的目的单纯是预防，则刑法就不成其为刑法而成为保安处分法；刑罚的目的单纯是报应，则既无法说明为何轻微的违法行为不是刑法规制的对象，也无法说明在刑法中规定保安处分措施的理由。然而，综合论并不意味着将问题模糊化，在综合论中倾向性是必须存在的。第二，在风险社会背景之下，一个灾难性的结果往往是法益在受到上千次甚至更多的威胁之后而发生的。因而，通过刑法预防那种即将发生，且一旦发生其危害后果巨大，甚至是我们难以承受的危害结果是非常必要的。第三，报应刑罚有其社会心理基础，但罪责与报应之间并非有着必然的内在联系。[13]在第二种方式中也考虑到罪责原则限制国家刑罚权发动以及宣泄公众情感的作用，且预防目的的实现是控制在罪责的限度之内的。既然在风险社会中，刑罚的目的主要在于预防，并以罪责原则严格限制刑罚预防目的的发挥，这就在相当程度上决定了，在风险社会之下，我们所采取的刑事政策应是一种有宽有严的刑事政策，且其在价值取向上是稍侧重于刑法秩序维护机能的发挥的。

（三）合目的且合理之路径：宽严相济的刑事政策

刑事政策本身为求得合理性，应以价值为引导。从启蒙主义到现代之后的法哲学发展已然说明，绝对的价值并不存在，抛弃价值的理念则陷入虚无，但相对的价值，或者说价值的“影像”是存在的。“正义的原则——如各得其分、金律、绝对命令、公正原则、宽容原则——不同于义务的历史经验地在实际上只是一个‘空泛的公式’。但如此它们将永远无法被了解，它们也只有在个别的时间情状下被赋予内涵时才具有意义。但它们在如此的形体下不曾是绝对的，而是时代性的。”[14]这种时代性的相对价值的内容，是通过对话形成。虽然哈贝马斯的“理想交谈情境”并不存在，通过对话达成真正的共识并不存在现实的可能性，但是达成考夫曼所言的“聚识”则是可能的。

如果说以自然法思想所形成的对刑法秩序维护机能以及自由保障机能的冲突进行协调的方式是以绝对的价值作为判准，那么现如今的刑法二机能协调则是以相对的价值作为追求目标。我们或许可以以天平为喻来看待二者处理刑法秩序维护与自由保障的冲突与协调问题的方式。基于自然法思想所构建的天平中，绝对价值是其追求的目的，可以横亘于刑法二机能之间，充当价值度量的作用，因而是天平的支点。天平的两臂分别为刑法的秩序维护与自由保障，且是有着其固有尺度的。当刑法的秩序维护与自由保障发生冲突时，以正义、自由作为绝对的判准，衡量刑事立法与刑事裁判是否对刑法的秩序维护或者自由保障有所偏颇。如有偏颇，则正义、自由可作为准据，对偏颇之处予以矫正，以此实现刑法的秩序维护与自由保障的协调。至于以现代之后的法哲学立基所构筑的天平（当然，其“样式”已不同于传统的“天平”），则随着社会价值多元化的发展以及对是否存在绝对价值的质疑，原有的真实存在的支点消失了，只存在正义、自由这种价值的影像，即相对的价值理念，或者说，绝对价值本身是否存在已经没有那么重要，重要的是我们相信绝对价值的存在，以此开始，如何达成对该价值的内容的共识（或者考夫曼所称的“聚识”）成为讨论的中心议题。在达成“聚识”的过程中，这种相对的价值具有一定程度的易变性，甚至在不同时期呈现出适度的不均衡性的特点。由于这一“支点”具有如此特性，刑法的秩序维护以及自由保障成为可“伸缩”的两臂，通过对这两臂进行调解，刑法借以适应“支点”的特性。这一点在刑法处于风险社会这一巨大的背景之下尤为明显。

面对风险社会，刑法的理性态度应是，将目光分别投向自由刑法观与安全刑法观，并在其各自的道路上设想得更远，由此我们才能知晓在刑法秩序维护机能与自由保障机能的那架天平上应将这两“臂”伸缩在何处。笔者更倾向于认为，刑事政策引导着刑法理论发展的方向。在以往的观念中，法律蒙着一层中立的面纱，但现如今的法哲学研究已经将这层面纱揭去了。我们不宜将风险社会中刑法自由保障机能与社会秩序维护机能的冲突绝对化。或者可以这么说，虽然表面上看刑法为了应对风险社会中的各种风险而采取的措施，确实有危及刑法自由保障机能之虞，且这恰恰就是刑法在应对风险社会过程中自身所存在的风险，但假如我们对于风险社会本身有着更多的了解，对刑法所采取的各种措施自身所自有的风险皆有较为清醒的认识，并进而对于风险社会背景之下风险产生的根源、风险扩散的基本路径，风险与利益的分配格局有所掌握，那么，审慎地对待风险、并在其中确定我们所应当坚持的价值尺度，是可以缓和刑法机能之间的紧张状态的。

我们还须注意的是，要避免将刑法作为单纯的政策。“如果把法律等同于政策，就有可能导致取消法律的法律虚无主义。”[15]在风险社会下，恰当的处理方式就是形成合目的且合理的刑事政策。其中，合目的性要求充分考虑到社会防范各种风险的需求，合理性则要求对各种需求进行理性的辨别、筛选工作，考察某些需求是否尚未得到充分的体现，某些需求是否由于激烈的鼓动而实际上已经偏离正常的轨道。这一点在公众情绪易受到不确切的感知的影响、媒体在信息导向上的偏向性以及专家与公众之间的信息不均衡性等情况下尤其如此。这种合目的且合理的刑事政策，在中国语境中，就是宽严相济的刑事政策。

五、代结语：风险社会之下法律专家理性认知之形成

宽严相济的刑事政策在现实之中如何贯彻，是寻求刑法二机能调和之路的法律专家所面临的重大课题。所谓的“宽”与“严”，绝对不仅仅关涉罪与刑的配置，更关涉刑法之理论体系如何在开放而非闭锁的同时实现自洽，以及刑法如何在整体法律体系中实现与其他部门法的衔接，甚至是如何与其他社会系统实现联动和对接。作为群体的法律专业人士，拥有一定的界定何谓“风险”的话语权。而作为个体的法律专业人士，也是风险的受害者之一，风险意识的受众之一。基于这种身份和地位界定，法律专家形成并作出法律专业意见所依靠的知识来源，简而言之，有如下两种：第一种是另一些专家群体——伦理学、医学、环境科学、化学、食品等领域的专家；另一种则是法律专家个人的生活经验。可是，即便如此，法律专家个人也面临着两难困境：另一些专家群体并不是法律专家自行挑选的，风险社会背后的无形之手为法律专家“挑选”或者“配备”了一整套专家社群，在这种情况下，无别处可以托付的法律专家自觉地或者无意识地对另一些专家群体的专业知识产生了强烈的依赖，而这也限制着法律专家个人生活经验在形成并作出法律专业意见的过程中所发挥的作用。与此同时，法律专家个人的生活经验感知是有限的，自身也有可能是错误的。进而，所产生的一个结果就是，愈是理性的法律专家（这也是公众所普遍期望的），反而愈是有可能怀疑自己作出的法律意见的可靠性。那么，法律专家应如何形成理性认知呢？笔者认为，真正可以作为行动指南的“共识”或者“聚识”的形成，离不开以信息作为形式的科学知识，尽管科学知识的探寻永无止境且科学知识永远以其自身反驳着自身，但作为形成“共识”或者“聚识”之基础的对话语境以及个体的认知，离不开业已深入到绝大多数人认知系统中的科学技术知识以及对此种技术知识的依赖。那么，法律专家所能够做到的，即是永远以怀疑的态度看待科学知识、从专家社群中尽量剔除出专家官僚，同时以冷静的态度观察公众认知的形成，跨越认知的鸿沟，即便他难以做到。

[1][德]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻译.北京:译林出版社,2004:8.

[2][德]乌尔里希·贝克,约翰内斯·威尔姆斯.自由与资本主义[M].路国林译.杭州:浙江人民出版社,2001:120-121.

[3]郭鑫天,吉登斯.激进的现代性[A].谢立中,阮新邦.现代性、后现代性社会理论诠释与评论[C].北京:北京大学出版社,2004:596.

[4][英]斯科特·拉什.风险社会与风险文化[J].王武龙编译.马克思主义与现实,2002(4).

[5]卢建平.风险社会的刑事政策与刑法[J].法学论坛,2011(4).

[6]郝艳兵.风险社会下的刑法价值观念及其立法实践[J].中国刑事法杂志,2009(7).

[7]赵书鸿.风险社会的刑法保护[J].人民检察,2008(1).

[8]陈兴良.“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察[J].法商研究,2011(4).

[9]齐文远．应对中国社会风险的刑事政策选择——走出刑法应对风险的误区[J]．法学论坛,2011(4).

[10][美]罗杰·E·卡斯帕森．风险的社会放大效应：在发展综合框架方面取得的进展[A].[英]谢尔顿·克里姆斯基,多米尼克·戈尔丁.风险的社会理论学说[C].徐元玲,孟毓焕,徐玲等译.北京:北京出版社,2005:171.

[11][日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣等译.北京:法律出版社,2004:45.

[12][美]凯斯·R·孙斯坦.风险与理性[M].师帅译.北京:中国政法大学出版社,2005:127.

[13][德]冈特·施特拉滕韦特,洛塔尔·库伦.刑法总论Ⅰ——犯罪论[M].杨萌译.北京:法律出版社,2006:9.

[14][德]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.北京:法律出版社,2005:406.

[15]薄振峰.当代西方综合法学思潮[M].北京:法律出版社,2005:116.