“禁止反复”条款在重作具体行政行为中的适用

蒋卓慧

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

“禁止反复”条款在重作具体行政行为中的适用

蒋卓慧

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

“禁止反复”是德日行政诉讼法中的概念，意为在撤销判决作出后，禁止行政机关基于同一理由作出与被撤销行政行为相同的行政行为。对于重作的具体行政行为，我国并没有作出明确的区分，法律也仅对法院判决重作和复议机关决定重作的具体行政行为进行了规定，然而实践中存在的重作具体行政行为并不仅限于此。对重作具体行政行为进行梳理划分，试图解决那些存在于法律规定之外的重作具体行政行为能否适用“禁止反复”条款的问题。

禁止反复；重作具体行政行为；撤销

一、研究缘起

2007年在河南某县，孙某与甄某发生争吵并引致斗殴，经调查取证后县公安局作出第16号行政处罚决定书，以孙某将甄某头部致伤为由处以孙某行政处罚。孙某不服，向人民法院起诉，要求撤销该处罚决定。其后被告县公安局以裁决明显不当为由撤销了第16号行政处罚决定书，原告孙某便撤回起诉。然而，不久后县公安局又以同一事实和理由作出第17号行政处罚决定书，给予了孙某同样的处罚，孙某不服向人民法院提起诉讼，要求撤销该处罚决定。

一审法院认为，被告县公安局以“裁决明显不当”为由撤销第16号行政处罚决定书，后又以同一事实和理由作出与该决定基本相同的第17号行政处罚决定书，违反法律规定，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第54条第3款以及《行政诉讼法》第55条，判决撤销被告作出的第17号行政处罚决定书，并限被告在判决生效后30日内重新作出具体行政行为。原审第三人甄某接此判决后不服并上诉。二审法院认为，根据《行政诉讼法》第55条的规定，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，是指人民法院判决被告重新作出具体行政行为的行为。而县公安局的行为不属于第55条所规定的范畴，由此，二审法院以一审认定事实基本清楚但适用法律、法规错误为由，撤销一审判决，维持县公安局作出的第17号行政处罚决定书。①本案例来自北大法宝，本篇法宝引证码为CLI.C.267843。

二、“禁止反复”之意涵

《行政诉讼法》第55条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政为。”两审法院就是对该条规定的不同理解造成了完全迥异的判决。其实，在大陆法系国家的行政法中亦有类似的规定，例如，在日本、德国和我国台湾地区就称为“禁止反复”条款。

在日本，禁止反复是指在撤销判决作出后，禁止行政机关基于同一理由作出与被撤销的行政行为相同的行政行为，是撤销判决的消极性效果。通说认为，禁止反复的效力属于撤销判决的特殊效力即拘束力的具体内容，拘束力是对行政机关课予尊重判决内容、服从判决进行活动的义务的效力。[1]《日本行政诉讼法》第33条第1款规定，撤销判决“拘束作为当事人的行政机关以及其他相关的行政机关”。其目的是禁止作出原行政行为的行政机关以及相关行政机关基于被法院判定为违法的同一理由对同一人作出同一行为，但并不妨碍以被法院判定为违法理由以外的其他理由作为根据作出内容相同的行政行为。[2]

我国《行政诉讼法》第55条的规定主要是为了防止有的行政机关不按照人民法院的判决改变原具体行政行为，致使原告的权利得不到保护。如果允许被告重新作出相同的具体行政行为，法院的判决就收不到实效，并可能引起循环诉讼。然而，《行政诉讼法》第55条的规定并不是绝对的，《解释》第54条对其进行了补充与完善。该条第1款和第2款规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于《行政诉讼法》第55条规定的情形。人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受《行政诉讼法》第55条规定的限制。

在行政诉讼以外，我国还有另一种行政救济手段，即行政复议。《行政复议法》第28条第2款规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”这是《行政复议法》对被申请人重新作出具体行政行为的限制。“基本相同”是指主要事实、主要理由与结果相同。由此可见，该条规定与《行政诉讼法》第55条有着相通之处，都是禁止行政机关基于同一理由作出与被撤销的行政行为相同的行政行为。

为了便于概括梳理，笔者大胆借用了德日行政诉讼法中“禁止反复”的概念，将《行政诉讼法》第55条及其例外和《行政复议法》第28条第2款统称为“禁止反复”条款。

三、重作具体行政行为的类型

（一）依判决重作的具体行政行为

1.法院判决重作的具体行政行为

在我国行政诉讼制度中，责令重作判决并不是一类独立的判决方式，而是撤销判决的附带结果，其目的就在于抑制行政机关可能出现的拒绝重作的情形。法院在撤销被诉行政行为后，在何种情况下需要责令行政机关重作？行政诉讼法在很大程度上将这一问题交给了司法裁量。法院在裁量时需要进行利益衡量，考虑到重作的可能性和必要性。在一些情况下，法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出，将给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，法院就应当判决责令重作。

2.法院判决撤销，行政机关重新作出的具体行政行为

《行政诉讼法》第54条第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：（1）主要证据不足的；（2）适用法律、法规错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越职权的；（5）滥用职权的。”根据该条规定，撤销判决包含三种情况：全部撤销、部分撤销、撤销并判决重作。无论是全部撤销还是部分撤销，都会产生这样一个问题，即法院在判决撤销时，没有责令被告重作具体行政行为。这是否意味着被告不得重新作出具体行政行为呢？

在日本，重作问题是通过撤销判决的效力规则来解决的，重作只是基于撤销判决拘束力的当然内容，判决理由或者判决主文部分对重作义务是否明确表达不影响重作义务的成立。而我国《行政诉讼法》第54条第2项的规定是对法院的要求，并未禁止行政机关重新作出具体行政行为。[3]当然，被告是否重新作出具体行政行为，前提是要确定其在事实上有重作的可能。

（二）依职权重作的具体行政行为

1.行政机关自行撤销重作的具体行政行为

如果对政府某一违法行政行为的纠正是通过相对人的疲命，政府所属工作人员的大量投入以及人民法院旷日持久的审理而实现的，或许我们会因看到行政权力走下神坛而感到欣慰，但这种欣慰的背后是否隐藏着更大的苦涩？如果政府本身能依职权或相对人申请对存有瑕疵的行政行为自动纠正则或许可以避免这种难堪境地。[4]如此看来，行政机关自行撤销重作具体行政行为是一种自我纠错的方式，是行使职权的需要，也是依法行政的题中之义。

尽管行政机关自行撤销重作是依法行政的需要，但仍要加以一定的限制，以防权力的滥用。该限制主要是基于两个方面的考量：一是法律秩序的安定性；二是相对人的信赖利益保护。

2.复议机关决定重作的具体行政行为

《行政复议法》第28条第1款第3项规定，复议机关经过审查，认定被申请人所作的具体行政行为违法，在作出撤销决定或者确认违法决定的同时，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

笔者之所以将由复议机关决定重作的具体行政行为纳入到依职权重作的具体行政行为中，主要是基于行政复议本身兼具行政和司法的双重属性。一方面，行政复议是行政机关依法行使行政职权的活动，是行政行为的一种，具有行政的性质；另一方面，行政复议是行政机关以第三方公断人的身份解决行政争议的活动，是一种裁判行为，具有司法性质。[5]但笔者认为，从现阶段来看，行政复议的行政性依旧大于司法性，行政复议毕竟是行政机关内部的层级监督制度，尽管法律条文的规定、适用的程序有些许相似之处，但其与司法机关的行政审判活动还是有着本质区别的。

四、“禁止反复”条款的适用

结合上文的分析可以发现，有两种重作具体行政行为没有明确“禁止反复”条款的适用，分别是法院判决撤销后行政机关重新作出的具体行政行为和行政机关自行撤销后重作的具体行政行为。

尽管《行政诉讼法》第55条明确指出适用的前提是“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的”，但笔者认为可以将该条款扩大适用在法院判决撤销后行政机关重新作出的具体行政行为上。其主要原因在于含有“禁止反复”条款的其他国家不存在重作判决。台湾地区“行政诉讼法”第216条第1项规定：“撤销或变更原处分或决定之判决，就其事件有拘束各关系机关之效力”；同条第2款规定：“原处分或决定敬判决撤销后，机关须重为处分或决定着，应依判决意旨为之”。[6]台湾地区的规定与日本类似，法院作出撤销判决并不需要再指明行政机关的重作义务，并不是该义务不存在而是该义务受到判决的效力拘束，即“应依判决意旨为之”。而在我国，重作判决也不是一项独立的判决形式，它只是撤销判决的一项从判决，由此看来，法院撤销判决后行政机关重新作出的具体行政行为应当受到“禁止反复”条款的限制。

行政机关自行撤销重作的具体行政行为能否适用“禁止反复”条款，在实践中还存在争议。从本文开头的案例可以看出，不同的法院态度也不同。

《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这一规定确定了自行撤销行政行为的法律地位。据此，有学者将现行法律承认行政机关有权改变自身所作的具体行政行为称之为行政纠错行为，其方式包括撤销、撤销重作和变更三种。[7]

作为行政纠错行为的撤销重作由于缺少具体的法律规定，在实践中往往存在着较多问题，本案所产生的争议只是其中一例。《解释》第60条和《行政复议法实施条例》第49条第1款规定了重作的期限，但对行政机关自行撤销重作却没有相关规定，这就为部分行政主体规避行政行为法定期限、拖延处理提供了可乘之机。可见，行政机关的撤销重作由于缺乏条件、时限、程序、效力等明确可循的具体规定以致于存在被歪曲、被滥用的严重问题。在笔者看来，行政机关自行撤销重作作为一种行政纠错行为，与复议机关决定重作在本质上是一样的，只不过后者是上级机关的纠错行为罢了。既然复议机关决定重作的具体行政行为要受到“禁止反复”条款的限制，那么，行政机关自行撤销重作的具体行政行为也应当如此。

五、结语

本文将重作具体行政行为进行了具体的划分，其目的不过是为了证明不管是怎样的重作具体行政行为都要受到“禁止反复”条款的限制。但是，笔者也只是在学理上进行探讨，由于法院撤销后行政机关重作的具体行政行为以及行政机关自行撤销重作的具体行政行为在法律上缺乏明确规定，在实践中还得依据法院的司法裁量予以决定。因此，本案二审法院的判决虽无法让人信服但也无力推翻，笔者希望行政诉讼法及相关法律能够尽快对这类行为加以规定，保障相对人的合法权益。

[1]江利红.日本行政法[M].北京:知识产权出版社,2008:474.

[2]江利红.日本行政法[M].北京:知识产权出版社,2008:475.

[3]蔡小雪.行政复议与行政诉讼的衔接[M].北京:中国法制出版社2003:159.

[4]戚建刚.行政主体对瑕疵行政行为的自行性撤销及其限制[J].浙江省政法管理干部学院学报,2000(3).

[5]石佑启,杨勇萍.行政复议法新论[M].北京:北京大学出版社,200 7:3.

[6]翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社,2009:1486.

[7]阮元胜,李金刚.行政纠错行为的法律思考[J].云南大学学报,2002 (1).

D915.4

A

1673―2391(2014)02―0156―03

2013-10-31责任编校：江流