刑事程序视野中的人身危险性问题研究

亢晶晶

（南京师范大学，江苏 南京 210023）

刑事程序视野中的人身危险性问题研究

亢晶晶

（南京师范大学，江苏 南京 210023）

人身危险性是随着刑事实证学派的兴起而产生的，并在刑事实体法领域发挥了重要的作用，但人身危险性在刑事程序领域中的适用仍没有得到学者们的重视。在刑事程序的视野下来研究人身危险性问题将会给人身危险性理论自身的完善起到推动作用，构建以人身危险性为中心的犯罪预防体系，并将其与刑事司法体系区分开来是未来的发展方向。

人身危险性；刑事实证学派；人格调查制度；程序性制裁

一、问题的提出

人身危险性理论产生于刑事实体法，其在刑事程序法领域就没有存在的价值吗？笔者认为显然不是。我国《刑事诉讼法》中有多处涉及人身危险性问题，但是真正用人身危险性来表示的只有一处，其他的多用社会危险性来代替，人身危险性也贯穿于刑事诉讼的侦查、审查起诉、审判以及执行等各个阶段，甚至此次《刑事诉讼法》修改中新增加的特别程序中也较多地涉及人身危险性问题，尤其是未成年人的特别程序和精神病人的强制医疗程序。但是，遗憾的是，理论上对于刑事程序视野中的人身危险性的探讨却很少，人身危险性防患于未然的特点和传统刑事诉讼程序针对已经发生的犯罪行为的特点正好是相反的，如果将人身危险性的相关问题掩盖在传统刑事司法之下，就很容易产生这样的问题：因为人身危险性而采取的措施逃避了其该面对的更加严格的审查，可能导致人身危险性理论的滥用，侵犯被追诉人的人权，此外人身危险性的预防本质可能会使传统刑事司法无法有效地发挥惩罚的作用。因此为了使人身危险性在刑事程序法中找到其应有的定位，应该重视对人身危险性问题从程序法的角度进行深入的探讨。比如，如何克服人身危险性适用过程中的主观性？如何通过程序规制的途径来实现人身危险性预测的科学性等，这些问题都有待于我们认真思考。

二、对人身危险性的认识

（一）人身危险性内涵的界定

人身危险性是一个很抽象的概念，学者们在对其进行研究的过程中，为其找到了一个理论的载体即人格，正如有的学者指出的那样：“人身危险性作为外化的客观存在，正是建立在行为人犯罪倾向人格的基础上，正是人格内容作为其背后的支撑与推动，人身危险性的危险才能够得以觉察，人身危险性的存在才得以被认识，犯罪可能性最终也才可以转化为侵害社会的客观现实。”[1]49-50学者们对人身危险性的内涵到底是什么似乎还没有达成共识，争议的焦点是人身危险性是否包括初犯可能性，以及初犯可能性的主体到底指的是谁。人身危险性较多地在刑事实体法领域被提及，刑事实体法的学者们对于人身危险性的认识主要有以下几种观点：

1.人身危险性既指再犯可能性，也指初犯可能性。有的学者如陈兴良教授认为人身危险性是指犯罪可能性，属于未然之罪，这里的犯罪可能性，既包括再犯可能性即犯罪人本人再次实施犯罪的可能性，又包括初犯可能性即犯罪人以外的其他人主要是指潜在的犯罪人的犯罪可能性。[2]142陈兴良教授借助菲利的“病人理论”，即防治犯罪与防治疾病是类似的，不仅要考虑每个人疾病的不同病因，而且要考虑该疾病有无传染的可能性，此外陈教授还分析了美国著名犯罪学家埃德温H萨瑟兰提出的分化性联想理论，这个理论的核心命题是不良交往理论，即犯罪是具有一定的传染性的，这些都有力地证明了初犯可能性也应该属于人身危险性的一部分内容。[2]140

2.人身危险性仅指再犯可能性。有的学者认为在刑事法治的视野中人身危险性仅仅指再犯可能性，而不包括初犯可能性，初犯可能性发生在实施犯罪行为之前，属于未然领域，作为一种客观的存在的现象应该由犯罪学加以研究，不管潜在犯罪人实施犯罪的可能性有多么的大,只要其未实施犯罪,就不能成为定罪量刑的对象。那么,在刑事法治视野中讨论初犯可能性便无多少实际意义。如果将初犯可能性也纳入到刑事法治中，那么就违背了罪刑法定，罪责自负等刑法的基本原则。[3]

从刑事实体法的角度来看，人身危险性的内涵到底包括什么确实是很难达成共识，因为人身危险性自身就是一个极其模糊的概念，笔者认为，从刑事程序法的角度来看，人身危险性应该只包括再犯可能性，而不应该包括初犯可能性，因为刑事诉讼程序最主要的任务就是要查明案件事实真相，实现惩罚犯罪，保障犯罪嫌疑人、被告人人权的目标，刑事诉讼程序虽有自身独立的价值，但是仍然有保障刑事实体法得到适用的工具价值，如果认为人身危险性还包括初犯可能性，就可能使刑事诉讼程序失去其原有的本质，而成为纯粹的防卫社会的一个工具,这是违反刑事诉讼的谦抑原则的。

（二）人身危险性的特征

正如上文所指出的那样，人身危险性是以行为人的人格为载体的，人身危险性是行为人人格的自我呈现，综合学者们的观点可知，人身危险性具有如下几个特征：

1.人身危险性的抽象性、主观性和难以预测性。人身危险性之所以从其产生以来就争议不断的主要原因就在于人身危险性的抽象性，“危险性”到底指的是什么，每个人的可能就有不同的理解，因此主观性也是极强的，正式这种抽象性也导致了其自身的非规范性，而且也使得对其缺乏明确的判断标准，难以预测，这样的特性也决定了人身危险性实际影响的有限性，束缚了它有更多机会进入大众视野的机会，进而导致它不可能以傲人架势“登堂入室”，更不可能有太多的空间让其大展身手并释放其应有的内在功能。[1]16-17这也导致了人身危险性理论在刑事诉讼程序视野中没有得到应有的重视，结果被掩盖在刑事司法体系之下。

2.人身危险性的稳定性和动态性的统一。人身危险性这个特点是由行为人的人格特点所决定的，行为人的人格首先具有稳定性，如持人格刑法学立场的学者认为：“犯罪危险人格是指犯罪人内在的相对稳定的反社会行为倾向的特定身心组织。”[4]这说明了行为人的人身危险性在一定时期内是稳定的，但是这种稳定并不是静止不动，如果只看到人身危险性稳定性的一面，则会容易走向龙勃罗梭的“天生犯罪人”理论，因此人身危险性也是不断变化的，正如不管是菲利的 “三要素论”还是李斯特的 “两要素论”，都说明了人身危险性容易受到社会环境的影响，当然，人身危险性的动态性的特征才可以解释对行为人适用刑罚的根据，也才可以解释对其进行研究的意义。

三、人身危险性的理论基础

（一）行为决定论

提出人身危险性的概念是基于行为决定论的观念基础的，是对犯罪人的人身特征进行全面评价的结果。由于人的行为是一系列生理的、心理的、自然的和社会的因素决定的，表现出一定规律的必然性与或然性，所以在一定情况下才出现犯罪的必然性和危险性，这正如菲利的“犯罪饱和理论”的法则，大冢仁教授也曾指出刑事旧派所预想的犯罪人是一个完全能够按照其自己的理性来规律其自身行动的自由的，抽象的、一般地存在的人，譬如抗的哲学所预想的作为理性存在的人以及费尔巴哈所认为的作为心理强制对象的犯罪人，但是新派把犯罪人理解为在素质、环境的支配下，必然的，不得不限于犯罪的宿命的，被决定的存在。[5]刑事实证学派的菲利和李斯特的犯罪三元论和犯罪二元论都表明了行为人之所以实施犯罪行为是由多种因素综合影响的结果，基于此，以行为人的人格为载体的人身危险性的研究就具有十分重要的意义。行为人的人格也是由多种因素影响的结果，人格虽然是潜在的，但是它能够决定行为，犯罪是犯罪人危险性格的表露，所以应当惩罚的是犯罪人而非犯罪行为本身，[5]这就为人身危险性理论的产生和发展提供了坚实的基础。

（二）社会防卫的思想

锌α2糖蛋白对肝癌HepG2细胞增殖与侵袭能力的影响………………………… 贾 璐，石 洁，郑建勇（4·241）

社会防卫思想是随着刑事实证学派的兴起而产生的，刑事实证学派的代表人物加罗法洛是社会防卫概念的最先倡导者之一。所谓社会防卫，简言之，就是通过预防和镇压犯罪保卫社会，加罗法洛认为刑罚的主要目的是组织犯罪人重新犯罪，从而保卫社会，而不是改造或者矫正犯罪人，使其变成一个更好的人，因此加罗法洛并不从罪行相适应出发，而是从防卫社会将来可能受到的侵害出发，考虑刑罚问题，主张应根据对犯罪的恐怖性的判断来适用刑罚，所处的刑罚应当与犯罪人将来对社会所具有的危险性相适应，[6]从中可以看出，社会防卫理论的核心是要保护社会，防患于未然。基于此对具有人身危险性的行为人组织其危害社会的可能性变为现实性，因此刑罚的目的就转变为预防犯罪，社会防卫理论的出现为人身危险性理论的产生和发展起到了关键的作用。

四、刑事程序视野中人身危险性的程序法意义

（一）为刑事程序分流提供了一个基础

程序分流是近年来研究的一个热点。随着犯罪的激增与有限司法资源之间的矛盾越来越激化，以及刑罚目的的转变，为了提高刑事司法的效率，各国开始在正式的刑事司法程序之外找寻新的出路，因此程序分流就逐渐走进了各国的视野，各国越来越多地采用“程序分流”对特定的刑事案件进行处理。[7]许多学者也对程序分流做了诸多研究，普遍认为程序分流可以贯穿于刑事诉讼的各个阶段，而程序分流适用的一个前提就是通过判断犯罪嫌疑人、被告人有没有再次实施危害社会的危险性，即有无人身危险性以及人身危险性的大小。

（二）使强制措施的适用更加科学化

众所周知，刑事强制措施本质上是一种程序的保障措施，其目的仅仅是保障刑事诉讼程序的顺利进行，而不能带有惩罚的意味。但是强制措施，尤其是拘留和逮捕在事实上限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，因此应该对强制措施的适用进行严格规范。我国此次《刑事诉讼法》也对刑事强制措施的相关问题做了诸多修改，主要是为了更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。如新《刑事诉讼法》第93条中的羁押必要性继续审查就是为了解决存在已久的超期羁押问题，因此在这个意义上来讲，对人身危险性进行深入的探讨，可以为刑事强制措施的适用提供一个可靠的依据，实现强制措施适用的科学性，以避免其沦为公权力机关侵犯犯罪嫌疑人、被告人人权的工具。

（三）有利于完善未成年人的刑事程序以及精神病人的强制医疗程序等特别程序

此次《刑事诉讼法》在修改过程中新增加了四种特别程序。其中未成年人的审判程序、刑事和解程序以及精神病人的强制医疗程序都涉及了人身危险性，但是遗憾的是立法并没有对人身危险性的相关问题做进一步的说明，可以说人身危险性在这些程序中是其决定作用的。近年来，学者们对未成年人、精神病人、被害人等特殊主体都进行了一些研究。比如说对未成年人的附条件不起诉，人格调查制度，对于精神病人的强制医疗，其判断的依据往往是看有无人身危险性，因此在程序法的视角下研究人身危险性将会使这些程序在以后的适用中更加具有可操作性，真正能够实现此程序设置的初衷。

五、刑事程序视野中人身危险性所面临的质疑

（一）人身危险性可能违背无罪推定的基本原则

在刑事实体法领域，有学者对人身危险性提出质疑的一个原因就是人身危险性违背了刑法的基本原则，最主要的就是罪刑法定原则。而在程序法领域，人身危险性可能面临着同样的命运，因为它可能违背无罪推定的原则，无罪推定是刑事诉讼法的基本原则，按照无罪推定原则，任何人在证据支持的有罪判决作出之前，法律上均应被视为无罪的人，即虽然某人对社会具有危害性或实施了危害行为，但在没有得到证实并用判决作出结论之前，在法律上他仍是无罪的，犯罪嫌疑人、被告人的基本权利仍应该得到保障。[8]而人身危险性自身的特性决定了其在刑事程序领域的适用可能导致犯罪嫌疑人、被告人因为自身有一定的人身危险性而被权力机关长期限制人身自由。最近几年讨论较热的预防性羁押的问题就是一个例证，为了避免犯罪嫌疑人、被告人的潜在危害社会的可能性就选择对其进行羁押，这样做是否正当呢？这种做法会不会违背无罪推定的基本要求呢？

（二）人身危险性的特性决定了对其预测的困难，容易导致公权力的滥用

因为抽象而导致的难以预测，难以评估是人身危险性的一个特征，也是反对者对其进行攻击的要点所在。在刑事实体法领域的学者一直在试图构建一个关于人身危险性的科学的预测制度，使人身危险性能够得到准确的评估，但是事实证明这是一个很困难的工作。人身危险性在刑事程序法领域的适用也避免不了遭到这样的诟病和质疑，最主要的可能就是人身危险性的评估和判断对给权力机关留下了过大的裁量空间，可能导致权力机关滥用权力，正如劳东燕指出的：抽象人所处的两难困境在于现代法治需要端赖于其抽现行来实现对公权力的制约，但抽象性本身却又是使个人面临异化命运的根源；具体人的困难始于如何对公权力进行有效制约和规范，自由裁量权的扩张无异于放出笼中巨兽，让权力的暴虐再次成为现实。[9]这段话很有力地说明了人身危险性在刑事程序法领域适用时自身所带来的危险性，这不得不引起我们的思考。

（三）人身危险性可能使刑事司法背离其本质，异化为社会防卫的工具

刑事司法活动的主要任务是对实施了危害社会行为的犯罪嫌疑人、被告人进行追诉，以打击犯罪。即如有学者指出的那样，刑事司法体系唯一应该关注的是对过去发生的犯罪施加该当的刑罚，以发挥其控制犯罪的作用。而人身危险性针对的是未然的行为，它关注的是行为人有无实施危害社会行为的危险性，对于人身危险性极小的犯罪嫌疑人、被告人则对其采取宽容的措施，而对人身危险性比较大的犯罪嫌疑人、被告人则采取较为严厉的措施，以防止有危险的行为人在将来犯罪，从而为社会提供保护。[10]322因此一旦将人身危险性在刑事程序法领域进行适用，可能导致刑事司法体系沦为一个社会防卫的工具，而无法发挥其控制犯罪的作用，此外也可能使以人身危险性为核心的预防犯罪的体系和以打击已经实施的犯罪行为的刑事司法体系发生混淆。[10]326-327

六、人身危险性在刑事程序领域的适用

应该构建独立的以人身危险性为核心的犯罪预防体系。我国刑事程序法领域也有诸多问题涉及人身危险性理论，但是其并没有在刑事程序法领域发挥应有的作用。人身危险性在传统的刑事司法体系的庇护下往往被权力机关滥用，沦为实现自身目标的一个工具，如超期羁押的屡禁不止，精神病强制医疗程序的不规范。而我国学者对人身危险性理论在刑事程序法领域的适用研究得也较少，其实人身危险性理论在刑事程序领域的适用也面临着诸多问题。但是正如有的学者指出的人身危险性本身无优劣之分、好坏之别，其符合时代价值与刑法基本原则的理论合理性，与操控者主体及其意图的优劣不能混为一谈。人身危险性的价值蕴涵能否转化为有效的实践操作，同样需要我们在厘清该理论正当根据的基础上予以审慎引导。[11]笔者认为，我国目前急需解决的一个问题是如何构建以人身危险性为核心的犯罪预防体系，并将其从传统的刑事司法体系中独立出来，具体言之，可以从以下几个方面来着手：

（一）构建人格调查制度

人格调查制度，又称判决前调查制度，是指为了在刑事程序上对每个犯罪人都能选择恰当的处遇方法，使法院在判决前的审理中对被告人的素质和环境作出科学分析的制度。人格调查制度也是随着刑事实证学派的兴起而产生的，它适应了刑事实证学派强调的刑罚个别化的要求，它的基本内容是在刑事诉讼中，特别是在法院的判决前，对行为人的性格爱好、身心状况、家庭状况、生活环境、成长经历、社会交往等情况进行调查，综合判别被告人的人格状况，测定被告人的人身危险性，作为对行为人作为恰当处置时的参考。[12]人格调查制度起源于美国缓刑资格调查制度，人格调查最初针对于未成年人案件，这也是考虑到未成年人的特殊性的结果。[13]当然在构建人格调查制度时涉及诸多问题，如进行人格调查的主体问题，人格调查的内容问题。关于人格调查的主体，笔者认为应该借鉴国外的做法，由社区矫正机构来担任调查的主体，同时考虑到调查内容的多样性和专业性，可以要相关领域的专家来参与这个调查。关于人格调查的内容，笔者认为要注意调查的是一个人当前的危险性，而不能以先前的犯罪记录来代替行为人现在的危险性，这可能导致大量不具有危险性的犯罪人受到不必要的关押。[10]354

（二）构建人身危险性的定期复查制度

正如前文所指出的那样，人身危险性具有动态性，如果不及时对人身危险性进行重新评估将会使其失去真正预防犯罪的作用，而且更会侵犯犯罪人的基本人权。我国的刑事强制措施的滥用已经是一个很严重的问题，尤其是羁押问题，其实这个问题存在的根本原因在于以人身危险性为核心的犯罪预防体系被刑事司法体系所掩盖，权力机关一旦将被追诉人羁押起来以后，就没有要对其人身危险性进行重新评估进而变更强制措施的意识，刑罚的执行过程中也存在着这个问题。因此，笔者认为，有必要将预防体系从刑事司法体系中独立出来，因为这个体系是以预防犯罪为目标的，因此，一旦犯罪人没有了人身危险性，就不应再对犯罪人采取一定的措施，这样也可以保证预防犯罪体系的预防的作用的发挥。因此，有必要构建对人身危险性的定期评估复查制度，让权力机关每隔一段时间就对犯罪人的人身危险性进行一个评估，以此把相关措施的时间限制在实际上具有危险性的期间之内。[10]357

（三）针对人身危险性的判断要采用诉讼程序

长期以来，权力机关的人权保障观念都比较薄弱，而人身危险性因为其自身的抽象性，给权力机关留下了诸多的裁量空间，而且人身危险性的判断决定着犯罪人的基本权利，因此，笔者认为应该针对人身危险性的判断采用诉讼程序，并且应该积极保障行为人的程序参与权。具体言之，权力机关如果要适用人身危险性时，应该向相关的司法机关提出申请，并提出申请的依据，包括预测的基础，以及自身做出这个预测的能力。而犯罪人针对权力机关的依据，可以行使自己的辩论权，证明自身不具有相应的人身危险性。虽然在我国目前来看，司法机关还很难介入到审前程序中，但是考虑到以人身危险性为中心的犯罪预防体系的特殊性，笔者认为应该采用更加严格的标准，以充分保障犯罪人的基本人权。站在相对合理主义的立场上来看的话，侦查阶段对于强制措施的适用涉及人身危险性的判断时，侦查机关应该及时向检察机关提出申请，由检察机关针对这个问题举行一个正式的听证会，听取双方的意见，而在审查起诉阶段起诉与否涉及人身危险性判断时，检察机关应该向人民法院提出申请，由法院举行一个正式的听证程序。在审判阶段，笔者认为可以着手构建独立的量刑程序，在这个程序中双方针对人身危险性的相关问题展开辩论。总之，在人身危险性的判断问题上应该坚持权力的分立与制衡，并保障犯罪人的程序参与权。

4.以程序性制裁作为保障。程序性制裁属于一种程序性法律后果，它是通过那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告为无效，使其不再产生预期的法律后果的方式来惩罚和遏制程序性违法行为的。这种制裁方式通过 “剥夺违法者违法所得的利益”或者 “令违法行为不发生预期的法律效果的方式，来达到阻遏和拒绝接受违法行为之法律效果的作用。[14]程序性制裁措施的出现是重视程序的独立价值的结果。以人身危险性为中心的犯罪预防体系为了预防犯罪而对具有人身危险性的犯罪人采取一定的措施，以防止其危害社会的可能性转化为现实性，但是人身危险性自身的抽象性，往往导致权力机关滥用手中的权力，肆意侵害犯罪人的人权，因此对其必须要严格规范。而上文所指出的人格调查制度的构建、人身危险性的定期复查评估制度以及人身危险性判断的诉讼化，这些制度在一定程度上是权力机关适用人身危险性时必须要遵守的规则，是权力机关的义务，但是如果仅仅有义务的规则，而没有对义务的违反设置一定的不利后果的话，那么这些义务将对于权力机关来说毫无实际的约束力。因此笔者认为为了激励权力机关履行上述义务，有必要启动程序性制裁措施，即如果权力机关违反上述义务的话其不仅仅会被追究实体法的责任，而且还会受到程序上的制裁，即在此期间实施的一切行为都归于无效。虽然这个“惩罚”过于严苛，也有浪费司法资源之嫌，但是对于遏制权力机关滥用权力还是有一定积极作用的。

七、结语

刑事程序视野中的人身危险性涉及诸多问题，人身危险性在刑事程序法领域的适用关系到强制措施的规范适用，审查起诉阶段的起诉与否，审判阶段的合理量刑，行刑阶段的方式变更。为了使人身危险性在刑事程序法领域可以真正地发挥作用，笔者认为构建以人身危险性为中心的犯罪预防体系，并将此体系从传统的刑事司法体系中独立出来是一个比较好的选择，使人身危险性在刑事程序法领域的适用处于阳光之下，这样也便于对其适用进行严格的规制，以防止权力机关将其作为侵犯犯罪人人权的一个工具。毫无疑问，要想构建这样一个独立的体系，对我国目前来说还很困难，还有许多问题有待解决。

[1]陈伟.人身危险性研究[M].北京：法律出版社，2012.

[2]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[3]袁爱华.刑事法治视野中的人身危险性及其意义[J].云南农业大学学报，2008，（4）.

[4]张文.人格刑法学[M].北京：法律出版社，2005：102.

[5]周光权.法治视野中的刑法客观主义[M].北京：清华大学出版社，2002：101.

[6]吴宗宪.西方犯罪学 （第二版）[M].北京：法律出版社，2006：139.

[7]张小玲.刑事诉讼中的“程序分流”[J].政法论坛，2003，（4）.

[8]宋英辉.刑事诉讼原理（第二版）[M].北京：法律出版社，2007：89.

[9]劳东燕.刑法基础的理论展开[M].北京：北京大学出版，2008：339-359.

[10]刘仁文，王桂萍.译.哈佛法律评论（刑法学精粹）[M].北京：法律出版社，2005.

[11]陈伟.穿行于刑法基本原则中的人身危险性[J].浙江社会科学，2011，（3）.

[12]邹川宁，等.少年刑事审判若干程序问题研究[M].北京：法律出版社，2007：106.

[13]沈玉忠.人格调查制度的应然思考及制度构建[J].广西政法管理干部学院学报，2008，（6）.

[14]陈瑞华.程序性制裁理论（第二版）[M].北京：中国法制出版社，2010：406.

责任编辑：黄永强

D925.2

A

2095－2031（2014）02－0099－05

2013－11-20

亢晶晶（1989-），女，河南平顶山人，南京师范大学法学院2011级诉讼法专业研究生，从事刑事诉讼法研究。