刑罚的正当性研究——读《论犯罪与刑罚》

齐 飞

（中共中央党校，北京100091）

资产阶级革命的早期，处于上升阶段的资产阶级与封建统治之间形成尖锐的矛盾。封建专制和宗教神学为维护封建统治制定了大量残暴的刑罚规定，国家可以随意地对个人施加刑罚，无所不用其极。在这种时代背景下，意大利著名刑法学家贝卡利亚（1738—1794年）创作了《论犯罪与刑罚》，指出刑罚的正当性不在于强力的征服，而是保护民众的自由免受非法侵害。

一、刑罚正当性的提出：捍卫人的自由

在特定时代背景下，贝卡利亚围绕如何防止刑罚沦为专制主义奴役民众自由的工具，开始思考刑罚正当性问题。贝卡利亚对刑罚正当性的研究并没有给出一个明确的概念，而是在对刑罚存在的理由、实施刑罚的方式以及程度等的研究中表达了他对刑罚正当性的基本看法：惩罚某人的唯一可接受的理由就是，惩罚他将有助于预防或减少犯罪；以某种方式或在某种程度上惩罚某人的唯一可接受理由，就是这种方式或程度最有可能减少或预防犯罪；只有当惩罚是预防或减少犯罪的最好办法时，才可以施加惩罚。

贝卡利亚首先从社会契约论出发，对刑罚权进行追根溯源。可以看出他认为要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每一个结合者的人生和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相结合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。其次从功利主义原则出发，对刑罚适用的方式与程度等问题展开讨论，他将刑罚看作是为保护民众自由而采取的一种必要的惩罚手段。

就具体内容而言，贝卡利亚是从立法和司法两方面论述刑罚的正当性：立法层面，立法者设置刑罚以施加的痛苦足以威慑犯罪行为为限，不得滥设刑罚；司法层面，司法官员严格依法及时审判，不得滥施刑罚。总之，贝卡利亚对刑罚正当性的认识，是围绕着如何更好地预防犯罪，保护民众的自由展开的。

二、有关刑罚正当性的基本论述

（一）刑罚正当性的逻辑起点——社会契约论

贝卡利亚的刑罚思想深受启蒙思想家霍布斯、孟德斯鸠、爱尔维修、洛克、卢梭等人的影响。这些启蒙思想家从社会契约论出发，用“人的眼光”去探寻刑罚产生的正当性。卢梭是社会契约论的集大成者，明确指出社会契约条款的核心就是每一个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体。由此可见，刑罚权的形成得益于个人自由的转让。贝卡利亚在继承前人思想的基础上第一次较为系统地研究刑罚正当性问题。他指出，野蛮的刑罚只是简单地以暴制暴，并不能成为刑罚具有正当性的有力根据，刑罚是否具有正当性需要有充分的理由来说服人心。如果说舆论比强力更能深入人心的话，如果说温和与人道能使一切人接受正当权威的话，那么，本书的宗旨正是为了提高这一权威，而不是要削弱它。可见，贝卡利亚的确是以刑罚的正当性为主题，来研究如何通过刑罚保障人的自由。

在研究路径选择上，贝卡利亚以社会契约论为逻辑起点，这是因为在他看来，在堕落的人脑中，神明启迪和自然法则——尽管这二者是神圣的和不可改变的——早已被虚伪的宗教和无数随意的善恶概念说亵渎了，因此，看来需要单独的研究根据共同需要及功利加以表述或设想的纯人类协约的产物。

在贝卡利亚之前，有关法律的起源有过神源论、圣贤论、强者论等多种解说，它们将法律归于神意、圣人意志或者强者意志。这些解说本质上均是把法律视为立法者（神、圣贤、强者）施加给人们的行为规则，法律对人们的要求是普遍服从，至于法律是否具有正当性取决于立法者的意志。贝卡利亚则是从社会契约论角度认为，刑罚权是人们基于共同协商同意的前提下相互订立契约的产物，代表的是每个人的自由意志，因而具有正当性。刑罚权的形成是人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享有剩下的那份自由。……这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。可见贝卡利亚的创新之处在于，他将刑罚视为是社会共同体中每一个成员自由意志的产物，摧毁了封建统治下的刑罚理论的人治根基，使得封建刑罚制度的正当性荡然无存。

（二）刑罚正当性的精神内核——功利主义人性论

如果说社会契约论是贝卡利亚研究刑罚正当性的逻辑起点，功利主义人性论则是研究刑罚正当性的精神内核。早在贝卡利亚之前，爱尔维修、休谟等人就已经系统地阐述了功利主义人性论，把人的一切归于感性，把人说成是基于感觉的避苦求乐本性而追求功利的动物。这一思想对于贝卡利亚影响极大，他也从人对喜怒哀乐等各种情感的认知角度揭示人的行为活动的内在动因，并将人对快乐与痛苦的理性权衡作为评价人的行为活动的主要依据。贝卡利亚指出，现有的法律多数忽视了民众的情感需求，显然忽视了人性的重要性。刑罚应当基于“最大多数人分享最大幸福”的考量，并通过对人的快乐和痛苦的功利计算来实现这一目标。刑罚对人的心灵影响更大的不是强烈程度，而是持久性。因此，出于人性对痛苦的恐惧，刑罚应注重对犯罪的心理威慑。

贝卡利亚在揭示功利主义人性论的基础上，还运用笛卡尔（1596-1650年）的理性主义方法，将犯罪与刑罚的两端极限进行界定，建立起一套犯罪与刑罚阶梯体系。他采用应用几何学的知识来衡量刑罚对人造成的痛苦程度。他指出“从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。法律对刑罚的规定不得超越人们对痛苦的承受极限，对罪犯施加的痛苦以大于其从犯罪中获得的快乐为限，超出限度就失去了正当的依据。

这一思想对于后世功利主义法学派影响极大，边沁系统地论述了功利主义法律思想，他认为“避苦求乐”是人的根本属性和规律，法律实质上不过是主权者根据功利原理对人们行为的一种指导和安排，其目的就是社会上最大多数人的最大幸福。密尔进一步系统论述了他对功利主义的认识，承认功利，或最大的幸福原则为道德基础的信条，主张行为的是与它增进幸福的倾向成比例；行为的非与它产生不幸福的倾向成比例。幸福是指快乐与免除痛苦，不幸福是指痛苦和失掉快乐。

（三）刑罚正当性的具体内容——构建科学合理的刑罚体系

在贝卡利亚的刑罚体系中，他在社会契约论、功利主义人性论的基础上提出刑罚正当性所应遵循的基本原则，即为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必须的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。

首先，明确提出刑罚权应由法律进行规制。为防止权力滥用，启蒙思想家孟德斯鸠曾提出三权分立思想，如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。贝卡利亚吸收了孟德斯鸠的三权分立思想，明确主张只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。

一方面，贝卡利亚尤为警惕司法官员对法律的任意解释，认为法律解释应由立法者享有，司法官员只需严格依据法律进行判决。另一方面，贝卡利亚在对司法权进行限制的同时，也反对立法者干涉司法权。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。……代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否触犯了社会契约。

其次，刑罚目的在于威慑论，即通过刑罚的痛苦给人造成的心理威慑来预防犯罪。贝卡利亚认为，刑罚具有双重预防的目的，它不仅是针对个体犯罪的惩罚，更在于通过这种惩罚对其他公民产生心理威慑，从而达到预防犯罪的目的。

他认为，刑罚的目的既不是要摧毁折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要再重蹈覆辙。贝卡利亚给出的理由是，刑罚只能抑制人性中恶的一面，但不能根除它。因此，刑罚的目的应考虑人性的基本需求，通过刑罚对人施加的痛苦威慑犯罪，而不是以牙还牙的同态报复。

再次，确定刑罚适用基本原则。贝卡利亚痛斥封建刑罚对人性自由发展的阻碍的基础上进而提出，为了使得人性得到自由发挥，刑罚不应苛刻、迟缓和模糊。因此，刑罚适用除了要对外公开外，还应宽和适中、及时有效、确定无疑。刑罚的宽和意味着，只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。……除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。刑罚的及时性意味着，惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。对于罪犯来说，刑罚的及时性可以减轻捉摸不定带给犯人的心理折磨和恐惧象力；对于其他公民来说，刑法的及时性可以有效地使人们意识到犯罪与刑罚的关系，从而起到威慑人们犯罪的目的；刑罚的确定性意味着，对于犯罪行为施加刑罚应当是确定无疑的，不得以仁慈、宽恕的名义随意免除罪犯的刑罚。

贝卡利亚进而明确反对滥施酷刑和废除死刑。有关酷刑，要防止人民被法律腐化的情形，酷刑的弊端突出表现为“罪不当罚”和“罪不能罚”，它不仅不足以预防犯罪，还有可能丧失预防犯罪的目的；有关死刑，贝卡利亚明确指出取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。因此，刑罚正当性就意味着，一种刑罚的强度只要足以对人的心灵产生威慑，阻止其进行犯罪就够了。

三、贝卡利亚刑罚正当性思想的评述

（一）贡献

贝卡利亚的刑罚正当性思想体现了资产阶级革命时期的刑罚主张，对于推动反对封建专制统治有着重大进步意义。

第一，贝卡利亚从人性对苦乐的理性权衡出发论述刑罚的正当性，直接奠定了刑事古典学派的理论基础。此后边沁的“功利主义思想”和费尔巴哈的“心理强制说”等，无不是在此基础上的进一步发展。

第二，贝卡利亚的刑罚理论坚持客观主义立场，主张行为的社会危害性是衡量犯罪与刑罚的标准，后世刑事科学理论在很大程度上吸收了客观主义立场的基本观点。

第三，贝卡利亚明确指出，刑罚应以威慑犯罪为目的，从而保障民众自由的实现。故而，刑事立法科学应以预防犯罪为基本目标，刑罚的方式与程度的设计应以阻止犯罪发生为限，刑罚所规定内容不能超出民众认知能力之外或强人所难。后世刑事科学理论中提出的刑法谦抑性思想的根源正在于此。

第四，贝卡利亚提出罪刑法定原则，主张刑罚的实施应注重程序正义。从程序法角度提出公民不受非法逮捕、公开审判、回避制度、重证据轻口供、禁止刑讯逼供等一系列程序保障的主张。这为防止刑讯逼供的发生，保障犯罪嫌疑人权利有着重大的现实意义。

此外，他提出废除死刑的主张，对于200多年以来世界范围内发生的死刑废除运动产生了重大影响。从18世纪80年代开始，奥地利将死刑搁置起来。这一时期，俄国也一度中止死刑。此后的英国、美国等西方国家也在不同程度上实行死刑废除制度。可见，贝卡利亚对于死刑废除作出了重大贡献。

（二）缺陷

然而，随着刑罚理论的不断发展，贝卡利亚的刑罚正当性思想中存在的缺陷日益明显，他的一些主张开始受到质疑和批判。

首先，刑罚威慑论备受质疑。迈克尔·D·贝勒斯曾指责他的刑罚威慑论是“杀鸡儆猴”。一方面，从功利的观点看，杀鸡可能取得吓猴之效。但是从道德的观点来看，为了吓猴而杀鸡是毫无道理的。另一方面，它还可能导致重刑政策，即对轻罪处以重罚，从而严重损害人们对刑罚公正性的期待和信赖。加罗法洛指出，威慑实质上是一种效果，而不是一种惩罚标准。任何试图建立一种基于威慑之上的刑事制度的想法，将会使我们陷入最平庸的经验主义，这是因为完全缺乏一个科学的标准。在贝卡利亚之后，费尔巴哈（1775-1833年）提出“威吓说”，主张对于不顾威吓仍然犯罪的必须科以刑罚；康德（1724-1804年）提出“报复论”，主张以眼还眼、以牙还牙；菲力提出“社会防卫论”，主张刑罚是对罪犯的强制性改造和矫正，以消除罪犯的人身危险性。这些理论从不同角度否定了贝卡利亚的刑罚威慑论，推动了刑罚理论的进一步发展。

更为关键的是，刑罚威慑论是从国家统治者视角出发，将刑罚看作是一种他律的威慑手段，将社会成员作为统治对象来看待的。从社会契约论视角来看，刑罚不再是国家统治的工具，而是一种自律手段，是社会共同体中的每一成员对违背契约的行为所做出的承诺。

其次，贝卡利亚对刑罚的论述脱离了“责任”这一概念。刑罚的承担是以违反刑事法律责任为前提的。刑事法律责任是指行为人的违反刑事法律义务的行为和意愿是导致他人损害的原因所引起的、社会公认的行为人所应承担的不利后果。从社会契约立法模式分析可知，每个人在订立协议组成社会的过程中共同约定遵守不得损害他人和社会利益的义务，而社会共同体对违反义务承诺的行为给予否定性评价，并主张行为人承担相应的刑事责任。在此基础上，根据行为人的社会危害性施以等量的刑罚。

而贝卡利亚对刑罚的论述缺失了“责任”这一概念，无法将刑罚与犯罪联系起来。按照贝卡利亚的逻辑，刑罚可依据不同的目的随意设置，也就是说，刑罚的目的取决于主权者的意图。这样一来，贝卡利亚对刑罚的论述仍未彻底摆脱国家统治者意志的怪圈，不能完整地体现社会共同体成员的公共意志。

再次，贝卡利亚对犯罪是基于自由意志的理性选择的论断受到刑事实证学派的挑战。刑事实证学派的代表人物龙勃罗梭主张，自由意志只能说明犯罪行为是犯罪人自我选择的行为，它是犯罪人遭受刑罚的重要原因，但不足以成为犯罪人承担刑罚的充分必要条件。事实上人类是没有自由意志的，并且会在其犯罪潜力被激发、情绪严重失控、受周围环境影响或者以上各种因素同时作用的情况下犯罪。菲力也认为，人的意志是生物学的或社会学的因果法则所决定的，因此犯罪行为也是被决定的，而并非出于自愿。因此，对罪犯所施加的刑罚与谴责无关，更多意义上是进行社会防卫，或防止罪犯重新犯罪。

最后，功利主义主张以人对苦乐的感知作为刑罚的根据在理论和实践中都面临着诸多困难。人的感性欲望、苦乐的感知等情感具有即时性、主体性和多样性等特征。行为人实施一种行为所带来的苦乐“因时而异”，此时的快乐也许在彼时即是痛苦；“因人而异”，一种行为可能在给行为人带来快乐的同时，可能会给相对人带来痛苦；“因事而异”，一种行为在满足行为人此种快乐的同时，可能会使行为人失去享受其他快乐的机会。

此外，贝卡利亚对社会契约的假定、对文字的迷信、对统治阶级的妥协和保守以及对公民本身力量的忽视，使他的刑法思想大厦犹如建立在沙滩上的城堡，缺乏坚实的基础和根基。

总之，贝卡利亚对于刑罚正当性的认知相比封建时代的刑罚具有重大的进步性。但是他对刑罚正当性的研究仍有明显的缺陷，后来的刑法学者或是沿着其进步性展开论述，或者通过对其理论缺陷进行批判性研究，不断深化对刑罚正当性的认识。

［1］［法］孟德斯鸠.论法的精神 <上卷 >［M］.许明龙，译.北京：商务印书馆，2012.

［2］［英］韦恩·莫里斯.法理学：从古希腊到后现代［M］.李桂林等，译.武汉：武汉大学出版社，2003．

［3］［法］让·雅克·卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京：商务印书馆，2003.

［4］［英］霍布斯.利维坦［M］.黎思复等，译.北京：商务印书馆，1985.

［5］［英］洛克.政府论 <下篇 >［M］.叶启芳等，译.北京：商务印书馆，1964.

［6］［意］贝卡里亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京：中国法制出版社，2005.

［7］［英］大卫·休谟.人性论［M］.石碧球，译.北京：中国社会科学出版社，2009.

［8］［法］勒内·笛卡尔.第一哲学沉思集［M］.徐陶，译.北京：中国社会科学出版社，2009.