当前司法实践中拒不支付劳动报酬罪认定的思考

胡俊颖，王 蓉

（上海交通大学凯原法学院，上海200240；上海市闵行区人民检察院，上海201199）

2014年2月28日，上海市奉贤区人民法院对上海首例拒不支付劳动报酬罪作出一审判决，判决“跑路老板”黄某构成拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5万元，退赔39名受害人经济损失共计人民币44.7749万元。案件的事实情况是这样的：2010年11月，黄某在奉贤某社区开了一家“服装厂”，招聘工人从事服装加工等劳动。该“服装厂”其实是一间作坊，并未到工商部门注册登记。2013年初，黄某因经营不善，发不出工资，干脆在4月悄悄把厂里的机器等设备、物资运到了安徽老家，自己一个人跑到北新泾一个工地上打工，以逃避支付工人工资。2013年7月1日，劳动监察部门发出责令支付通知书，责令黄某补发拖欠的员工工资，但黄某始终无动于衷。民警经过调查后发现黄某犯有拒不支付劳动报酬罪，随即将黄某上网追逃，黄某于2013年7月29日被抓获归案。[1]这也是《刑法修正案（八）》（以下简称“《刑修（八）》”）新增“拒不支付劳动报酬罪”及2013年1月最高人民法院发布《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）以来，上海首例因构成拒不支付劳动报酬罪而判处刑罚的案例。

近年来，因农民工讨薪而造成的堵路、跳楼、攀爬高压线、围攻国家机关等极端事件和群体性事件屡见报端，有些讨薪者为了拿到拖欠的工资，甚至不惜采取故意伤害、非法拘禁等过激手段，导致触犯法律，最终从令人同情的弱势群体变成了犯罪人。为了缓和劳资矛盾，维护劳动者的合法权益，2011年2月，全国人大常委会通过了《刑修（八）》，首次以立法的形式将拒不支付劳动报酬的行为犯罪化，为农民工讨薪提供刑法保障，但实践中取得的效果并不理想。据不完全统计，截至2013年1月，各地人力资源和社会保障部门共向公安机关移送拒不支付劳动报酬案件852件，涉案金额5.62亿元，涉案犯罪嫌疑人938人，公安机关立案579件，法院审结134件，追究刑事责任120人。①参见人社部劳动监察局局长闫宝卿于2013 年1 月30日就实施《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》工作答记者问。从《刑修（八）》实施的最初两年的情况不难看出，这些数字与恶意欠薪的实际案发数相比还有很大差距，很多欠薪案件最终没有通过司法途径得以解决。究其原因，并不在于司法机关怠于行使职权，而是对于拒不支付劳动报酬罪的定罪标准难以把握。这种情况随着《解释》的发布得到了一定的缓解。《解释》的出台在很大程度上强化了拒不支付劳动报酬罪司法适用的实效，较好地破解了司法实践中遭遇的困境与尴尬。但是，此罪的刑法条文和司法解释并未全面正视拖欠劳动报酬的特点，有进一步完善的必要。

一、拒不支付劳动报酬罪入刑的必要性分析

就目前的情况而言，虽然已经将“拒不支付劳动报酬罪”明确写入刑法条文，但在学术界，对于恶意欠薪这种行为是否应该入罪的争论仍然有所存在。一种观点认为，获取薪资报酬是基于劳动合同或劳务合同的民事债权债务行为，而拖欠他人薪水也只是一种不履行债务的民事法律行为，相应产生的也是民事法律责任，用刑法的手段规制民事责任属于“多管闲事”。另外，在现代社会中，不履行债务的行为多种多样，单纯将恶意拖欠他人薪酬的行为规定为犯罪，那么就会产生以下不公平的局面：拖欠他人薪水，只要出于恶意，并达到相应的数额标准，就能构成犯罪，而不履行其他的债务，即使数额再大、恶意再深，也不能构成犯罪。[2]另一种观点则认为，增设该罪确有必要，其原因主要有：（1）欠薪行为社会危害性极大，直接侵犯了劳动者的合法权益，而且容易导致群体性事件；（2）原有的行政处罚手段单一，相关的法律法规不足以起到有效的威慑作用，导致欠薪事件一而再、再而三发生。[3]（3）从其他国家和地区来看，拒不支付劳动报酬入刑是国际刑事法治发展的必然趋势。[4]

笔者也比较赞成后一种观点，理由主要在于：

首先，从立法的目的来看，作为法律的制定者在考虑某种行为是否纳入刑罚时，首要考虑的因素在于该行为是否存在社会危害性，即是否有犯罪化的必要。而从本文所讨论的拒不支付劳动报酬的行为来看，社会危害性主要体现在以下两个方面：一是侵害了劳动者对于劳动报酬的所有权；二是拒不支付劳动报酬的行为扰乱了社会经济秩序。

其次，从过去的司法实践来看，仅仅依靠民法、经济法、行政法等非刑罚手段来解决欠薪问题其违法成本太低，欠薪者往往敷衍了事，这也是屡屡出现“白条工资”的一个重要原因。另外，在我国，劳动关系的特殊性就在于其“从属性”，正因为有该特性的存在，本着注重保护劳动者的合法权益的原则，将劳动关系置于公法调整的范畴内。例如，用工者在用工过程中违反了法律规定则也会受到国家相应的行政制裁。

当然，笔者并不否认拒不支付劳动报酬这一罪名的设置在现阶段还存在一定的不足之处。比如，一旦欠薪者选择“以刑抵债”，很有可能会影响到欠薪企业的正常经营，劳动者要求支付劳动报酬的主张不仅不能实现，还可能失去工作，成为社会的不稳定因素，而立法者希望借助刑罚解决劳资纠纷的立法意图仍然难以实现。

二、拒不支付劳动报酬罪的构成要件

（一）拒不支付劳动报酬罪的主体

要对拒不支付劳动报酬罪的主体进行分析，就必须先对劳动关系作出清晰的界定。

1.我国劳动关系的认定标准

2005年，我国劳动与社会保障部公布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，在该通知的第一条对我国劳动关系的成立作了如下规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从上述条文可以看出，我国在认定劳动关系这一点上，借鉴了其他大陆法系国家的相关规定，着重强调了劳动者与用人单位之间的“从属性”。

2.刑法意义上劳动关系的认定

《刑修（八）》并未对劳动关系进行明确的界定，仅对犯罪的客观方面与法律后果作了简单的罗列，《解释》亦未明确刑法意义上的劳动关系的概念。那么如何界定该罪的主体资格？学术界对此也有很多不同的看法。其中，学者争论的焦点就在于，是否应该将劳务关系并入劳动关系中。持肯定观点者基本上都是从保护劳动者的角度出发进行解释，以此将更多的劳动者纳入保护的范围中。但笔者并不赞同这种观点。虽然法律条文与司法解释没有给出明确的界定，但是《解释》第一条是这样阐述的：“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定赢得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等”。我国的劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳务活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系，其与劳动关系最大的区别就在于劳务关系的双方主体之间不存在“从属性”，也不存在任何行政隶属关系，而是相对简单的财产关系，劳动者提供劳动，用工者支付劳动报酬，这和市场上的买卖合同没有本质上的区别，只不过购买的不是实体的商品，而是劳动。在劳务关系中，交换双方各自独立，地位平等，不存在管理与被管理、支配与被支配的关系。劳务关系属于纯粹的私法领域，属于意思自治的范畴，公权力不应对双方关系平等的社会关系进行规制，行政权对该领域尚不作调整，刑法又有什么理由介入？因此，笔者认为，拒不支付劳动报酬罪的主体应当有以下几种：（1）根据《劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体。（2）根据《解释》第七条之规定，不具备用工主体资格的单位或个人也构成本罪的犯罪主体。（3）由于我国《劳动法》与《劳动合同法》承认事实劳动关系，即用工者与劳动者之间自始至终未签订劳动合同、劳动合同期满未续签劳动合同或者事实劳动内容与合同约定不一致，成立事实劳动关系中的用工者亦可成为本罪的犯罪主体。（4）《解释》第八条中所提及的用工单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬的行为，也能使该实际控制人成为本罪主体。这一条明确规定了劳务派遣关系中的实际用工者不支付劳动报酬的，也应当以拒不支付劳动报酬罪进行处罚。

（二）拒不支付劳动报酬罪的客体

笔者认为，本罪的客体主要包括两个方面：劳动者的劳动报酬所有权与社会主义市场经济秩序，这两方面缺一不可。从本罪在刑法条文中的设置来看，立法者将拒不支付劳动报酬罪设置在了第四章，即侵犯财产罪，说明立法者在设立本罪时其目的首先要保护的是劳动者的财产权，劳动者的劳动报酬所有权遭到了侵害，因此，财产权是本罪的主要客体。本罪侵犯的另一个客体是社会主义市场经济秩序。用工者拖欠劳动者报酬的行为严重损害了劳动者的合法权益，由于欠薪行为往往涉及的人数较多，时间较长，容易引发群体性事件，威胁到正常的生产活动，严重影响了社会主义市场经济秩序。

（三）拒不支付劳动报酬罪的主观构成

根据《刑法》第二百七十六条规定，拒不支付劳动报酬罪的构成主要包括三个要件：第一，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬；第二，数额较大；第三，经政府有关部门责令支付仍不支付。

第一个要件中的行为方式又包含了两种情形：第一种情形是指实施了转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的行为。在这种情形下，应当理解为在逃避支付的直接或间接故意的驱使下，有支付义务的用工者积极主动实施了转移财产或逃匿的行为。第二种情形是指有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。以上两个方面属于并列关系，只要符合任何一种情形就可以认定为拒不支付。这两种表现形式的主体和客体是一致的，但在主观方面的要求存在一定差异，下文将从主观方面对这两种表现形式的入罪标准作分别阐述。

1. 以转移财产、逃匿等方式逃避支付劳动者劳动报酬行为的主观方面

对于这种情形，《解释》第二条明确规定了主观上必须存在 “以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的”的要件。这种故意主要包括直接故意和间接故意。行为人实施转移财产、逃匿的行为直接造成了劳动者无法获得报酬，或者行为人因为其他原因转移财产、逃匿，同时也放任了劳动者无法获得报酬的结果发生，都应当认定为具有逃避支付劳动者报酬的故意。因此，从目的犯的理论来理解《解释》第二条，只有为了逃避支付劳动者报酬而实施隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、逃跑、藏匿、隐匿及销毁篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等行为才能够构成本罪。换而言之，如果是为了其他目的，如逃税、逃避其他处罚，且在实施这些行为时，无法预见不能支付劳动报酬的可能性的，不应认定构成本罪，然而在实施上述行为时，预见了不能支付劳动报酬的可能性，但放任该结果的发生，则仍可以构成本罪。

2. 有能力支付而不支付劳动者报酬

《解释》没有对这种情形的主观方面作出规定，因此有观点认为，本罪的目的是“非法占有劳动者的劳动报酬”，“如果仅仅是因为用人单位或者雇主的资金暂时的周转不灵而导致拖欠工资的行为，或者由于用人单位或雇主的经营策略失误导致大量亏损，致使客观上无力支付劳动者劳动报酬的行为，因为行为人主观上不具备‘恶意’，故而不能认为是犯罪”。[5]也有观点认为，非法占有不是唯一形式，也可以是非法或合法暂时使用等其他目的，如将劳动报酬挪用作进货款，或者进行其他投资行为。[6]笔者同意第二种观点。从现实层面来说，用工单位直接表示拒付工资的情形少之又少，很多用工者是以各种名目拖欠工资。因此，不论出于何种目的，只要在有支付能力的情况下而没有实施支付行为的即可认定，并不需要证明是否以非法占有为目的，属于非目的犯。从立法的角度来看，该罪名主要是为了保护劳动关系中处于从属地位的劳动者获得劳动报酬的合法权益，如果在认定主观故意时一定要以“非法占有”为目的，那么很难起到应有的威慑效果。

（四）拒不支付劳动报酬罪的客观构成

立法者在《解释》中针对拒不支付劳动报酬罪的客观方面作了较为详细的描述，并作出了罗列性的规定。笔者在此不再赘述，只对学界争议较大的“有支付能力”和“有关部门”两个概念作简单阐述。

1. 支付能力的界定

笔者认为应当从以下两个方面分析用工者是否存在“支付能力”。

第一，关于支付能力的时间界定。我们先来看一个案例：2013年3月，包工头甲承包一建筑工程，至11月工程完工时共拖欠农民工工资10万元。甲从工程发包方获得了工程款，后经核算共盈利10万元。甲没将这10万元用于支付拖欠工资，而是用于个人挥霍。后有关部门向其下达先期改正通知书，甲以自己无支付能力为由，拒不履行支付义务。经调查，未发现甲存在可供支配财产。在这种情况下是不是应该认定用工者存在支付能力？笔者认为应该持肯定态度。行为人从产生支付义务之日起，至有关部责令支付劳动者的劳动报酬的期限内，只要存在过支付能力，就应当认定为其具有支付能力，若在有支付能力时未履行支付义务就应当认定为“有支付能力而拒不支付”。因为犯罪行为的成立不因后续状态变化而发生变化，就如同在盗窃罪中，行为人一旦实施了盗窃公私财物行为，即使事后将该财物原封不动还给受害人也不能改变犯罪即遂的状态。

第二，支付能力的证明责任。首先，由劳动者来证明用工者具有支付能力并不现实。在实践中，劳动者处于劳动关系的从属地位，对于用工者的资金流动没有办法掌握，让劳动者去证明用工者的支付能力要求过高。其次，由行政执法机关来证明用工者存在支付能力也较为困难。在现实中，行政执法机关的调查方式有限，难以查清行为人的真实财产状况，搜集的证据往往很难达到公安机关立案要求，导致移送难、立案难的情况频频发生。[7]笔者认为，在支付能力的证明上应当参照劳动争议案件的举证责任分配制度，采取举证责任倒置。用人单位往往利用信息不对称的优势，向劳动者隐瞒自己的支付能力，在此情况下，如果用工单位无法证明自己不存在支付能力，那么则需要承担相应的不利后果，这也是和拒不支付劳动报酬行为入罪以保护劳动关系中的劣势一方劳动者的初衷相一致的。

2. 对“有关部门”的界定

《解释》第四条规定了拒不支付劳动报酬罪入罪的前置程序，“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付”，但对“政府其他有关部门”的规定过于模糊。有观点认为“政府其他有关部门”应当作广义解释，除了劳动监察部门及劳动仲裁委员会，还应当包括工会、信访等部门。[8]笔者不赞成这种观点。我国《工会法》对工会的性质作了明确的界定，即“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织 ”，虽然在现实中有些工会和政府机关在一起办公，接受同级党组和上级工会的领导，但始终无法改变其非政府组织的身份，因此，工会出具相关整改或责令文件并不能认为是前置程序。另外，信访部门往往只承担了协调或转办的职能,并不对相关问题作出直接处理。随着我国劳动相关法律的完善，农民工也渐渐学会用法律武器维护自身权利，在出现劳动纠纷或欠薪事件时，能够向劳动监察部门或者劳动争议仲裁部门寻求帮助。因此，笔者认为应当将“政府其他有关部门”限定为“劳动争议仲裁委员会及劳动监察部门”更有助于该前置程序的认定。

[1] 上海受理恶意欠案宣判“跑路老板”跑不了了[OL].http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2014/03/id/1223801.shtml.

[2] 邓新龙. 浅析恶意欠薪罪的适用与困境[J].四川文理学院学报，2004，（3）.

[3] 李海清.恶意欠薪罪浅析[J].社会与法制，2012，（1）.

[4] 高峰. 拒不支付劳动报酬刑法规制之价值与重构[J].人民检察，2013，（8）.

[5] 黎宏. 刑法学[M].北京：法律出版社，2012：772.

[6] 赵秉志.刑法修正案（八）理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011：332-346.

[7] 郑联华. 浅析拒不支付劳动报酬中的“支付能力”[J].中国检察官，2013，（3）.

[8] 李瑞生. 论拒不支付劳动报酬罪的主观构成及其完善[J].河北法学，2013，（10）.