浅析非典型虐待行为的刑法规制

董 利，王小曼

（上海交通大学凯原法学院，上海200240；上海市闵行区人民检察院，上海201199）

虐待家庭成员，情节恶劣的，构成虐待罪。虐待罪作为自诉案件之一，早已进入公众的视野。近年来，以浙江温岭幼师虐童案为触发点，非典型的虐待行为渐渐成为舆论的焦点。不仅是在幼儿园、小学的儿童受虐的案件屡见不鲜，还有在养老机构、福利院的老人受虐的事件也频频发生。无论是儿童还是老人，受虐者轻则受到伤害身体不适，重则影响其心理健康，可见非典型虐待行为具有极大的社会危害性。但是反观浙江温岭虐童案结果，温岭市检察院并未作出批准逮捕的决定。非典型虐待行为处于法律的灰色地带，本文将以此为例对非典型虐待行为的法律规制作初步探析。

一、非典型虐待行为

（一）概念的提出

近年以来，虐童事件频发。2012年6月，河南郑州幼儿园教师因小孩不好好午休而让说话的小朋友互打耳光。2012年7 月，广东省广州市番禺区某儿童康复服务中心的教师因四岁多的幼儿小邱做运动时不配合，拉起小邱的双手将其凌空吊起，并快速向后将其甩到地上，后又拉起小邱的双脚，原地360度翻转，致使其头部撞在地上，昏迷不醒。[1]不仅仅是幼儿园会发生虐待事件，随着我国老龄化问题的加剧，一部分老人进入养老院，养老院的工作人员虐待老人的情况也屡有发生，还有社会救助站中虐待智障、流浪人员的事件同样需要关注。幼师虐待幼童、养老院工作人员虐待老人、救助站工作人员虐待被救助者、精神病院工作人员虐待精神病人等的虐待行为，有一个共同点：虐待者与被虐待对象并不是家庭成员的关系，他们之间有一种监管和被监管的关系。相对于虐待罪意义下的虐待行为，笔者将这些具有监管义务的人对被监管对象的虐待行为称为非典型虐待行为。

《刑法》意义上的虐待行为是指，“对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗、限制自由、凌辱人格等手段，从肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为”[2]。相应地，对于非典型虐待行为，笔者定义为：负有监管义务的人对被监管对象，经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗、限制自由、凌辱人格等手段，从肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为。

（二）与虐待行为的异同

1.与虐待行为的不同之处。非典型虐待行为本就是相对于虐待行为而提出的概念，二者的不同之处在于两类虐待行为主体之间的关系不同。虐待行为主体之间的关系是家庭成员关系，非典型虐待行为主体之间的关系不是家庭成员，而是基于民事合同或者社会义务而形成的一种监管与被监管的关系。这是一种形式上的、便于区分的不同之处。

2.与虐待行为的相同之处。乍看之下，非典型虐待行为与虐待行为的共同之处就是二者都是一种虐待行为。虐待行为有其自身的特点。首先，虐待行为的内容必须表现为进行肉体上的摧残与精神上的折磨。两种虐待手段既可能同时使用，也可能单独使用。其次，虐待行为的方式既可能是有作为，也可能是不作为，还可能同时有作为与不作为。再次，虐待行为必须具有经常性、一贯性。某次偶然的伤害行为不是虐待行为，可能是一种故意伤害行为。

深究之下，笔者发现，二者形式上的不同之处其实有本质上的相同。两类虐待行为主体之间的关系都是一种十分紧密的社会关系，这种社会关系中有较为明确的强势方和弱势方。这种强弱势是经济上的、地位上的以及身体强健程度上的。强势一方能够对弱势一方的生活轻易产生影响。例如，非典型虐待行为中，在养老院的老人或是举目无亲，或是子女不在身边，处于养老院养护人员的监管之下，两者之间的关系十分密切，但是老人因为年龄、身体的原因，很多时候连基本的日常生活都不能很好地自理，处于弱势，只能依赖于院里的养护人员。因此，非典型虐待行为与虐待行为都是发生在紧密的社会关系中，强势一方对弱势一方进行经常性的作为或者不作为的肉体、精神上的折磨。虐待行为固定发生在家庭成员之间，非典型虐待行为发生在监管关系主体之间。

（三）应受刑法的规制

家庭成员之间的虐待行为受到《刑法》第260条的规制，一旦达到情节恶劣的标准就要科处刑罚。是否达到情节恶劣，要从虐待的手段、持续时间、对象、结果等方面进行综合评价。虐待行为强调的是对被害人进行肉体上与精神上的摧残、折磨，并不强调是否有伤害的结果。发生在监管关系主体之间的非典型虐待行为，对被监管人的人身权利同样会造成危害，一旦达到情节恶劣，同样应当受到刑法的规制。那么，我国刑法对于非典型虐待行为是如何规制的呢？

二、刑法如何规制——罪名的选择

（一）侮辱罪

《刑法》第246条规定的侮辱罪，是指以暴力或者其他方法，公然侮辱他人，情节严重的行为。属于自诉案件侮辱罪的构成要件有三个：一是侮辱行为；二是公然进行；三是情节严重。

侮辱行为是指以暴力或者其他方法败坏他人名誉的行为。非典型虐待行为包括暴力行为，也包括非暴力的精神折磨。其关键是对于他人名誉的解释。名誉有三种含义：一是外部的名誉（社会名誉），指社会对人的价值评判；二是内部的名誉，指客观存在的人的内部价值；三是主观的名誉（名誉感情），本人对自己所具有的价值意识、感情。[3]非典型虐待行为显然无法造成被虐待人的外部的名誉和主观的名誉的侵害，需要考虑的是是否败坏了被虐待人的内部的名誉，对其内在价值造成了侵害。笔者认为，非典型虐待行为在一定程度上会造成对于被虐待者内部价值的否定。但是这种内部价值的否定并非是所有非典型虐待行为所直接追求的，或者说非典型虐待行为带给被虐待者的主要是肉体、精神上的难以容忍。名誉、内部价值是主体的一种主观反映，对于幼童、智障者等认识能力有所欠缺的对象而言，他们能否意识到名誉、内部价值尚存疑问。如果被虐待者无法认识自身的内部价值，那么内部价值的侵害就无从提起。

侮辱行为还必须要公然进行。所谓“公然”，就是采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。非典型虐待行为的确可以公然进行，但是非典型虐待行为更加可能非公然进行。非公然进行的虐待行为同样对被虐待者的肉体、精神造成折磨。如果只对公然进行的虐待行为进行刑法规制，那么就无法很好地保护被非公然虐待者。侮辱罪之所以要区分是否公然进行，是因为其强调被侮辱者的内心对于自身名誉遭受侵害的反应，当侮辱行为控制在一个特定较小范围时，应当认为其社会危害性不大。因此，即使认定非典型虐待行为同时是一种侮辱行为，那么刑法也只能规制其中公然进行的非典型虐待行为，非公然进行的非典型虐待行为无法以侮辱罪入罪。

（二）寻衅滋事罪

寻衅滋事罪是从旧刑法的流氓罪演化而来的，旨在保护公共秩序或社会秩序。根据《刑法》第293条的规定，寻衅滋事罪一般具有以下四种表现形式：一是随意殴打他人，情节恶劣的；二是追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；三是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；四是在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

显然，非典型虐待行为只可能表现为随意殴打他人。下面分析非典型虐待行为是否符合随意殴打他人这一寻衅滋事的具体类型。殴打，是指对他人行使有形力，造成他人身体痛苦的行为。[4]殴打并不要求造成伤害，它可以涵盖一切有形力的情形。非典型虐待行为有暴力的肉体折磨和非暴力的精神折磨，可以以作为方式和不作为方式进行。因此，对于非暴力的精神折磨的虐待行为，寻衅滋事罪无法加以规制。

寻衅滋事罪保护的法益不同于非典型虐待行为侵害的法益。寻衅滋事罪保护的是社会秩序。首先，对于寻衅滋事罪的规定是在在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中。其次，构成寻衅滋事罪要求的是破坏社会秩序。非典型虐待行为侵害的是被监护者的人身权利，肉体、精神不受折磨的权利。非典型虐待行为只有在特定的情形下才可能破坏社会秩序，但是尚不构成破坏社会秩序的非典型虐待行为同样会严重侵害被虐待者的人身权利，造成严重社会危害。

根据寻衅滋事罪的构成要件，只有暴力性、破坏社会秩序的非典型虐待行为才可能构成寻衅滋事罪，而其他非暴力性的或者没有破坏社会秩序的非典型虐待行为无法以寻衅滋事罪加以规制。可以说，寻衅滋事罪无法全面地保护受到非典型虐待的受害者。

（三）故意伤害罪

故意伤害罪，是指故意伤害他人身体健康的行为。根据司法实践，一般要求故意伤害造成轻伤以上的结果才能入罪。伤害结果未达轻伤的，一般不作为犯罪处理。同样，我们需要考察故意伤害罪是否能够完全规制非典型虐待行为。

首先，非典型虐待行为既有伤害行为，也有精神上的折磨。刑法上的故意伤害特指对人肉体上的伤害，并不包括对人精神的伤害。因此，有一部分非典型虐待行为与故意伤害罪的构成要件不符。其次，非典型虐待行为是一种持续性的、经常性的侵害行为，并不一定有伤害结果。而故意伤害是特定的伤害，强调的是伤害结果，轻伤以上。

当非典型虐待行为是以伤害被虐待者的身体进行的，造成被虐待者轻伤时，该虐待行为可以认定为故意伤害。这大大缩小了非典型虐待行为的入罪范围。笔者认为，故意伤害罪同样无法全面评价达到构罪标准的非典型虐待行为。

（四）虐待罪

以虐待罪评价非典型虐待行为存在着天然的优势与障碍。非典型虐待行为的概念是根据虐待罪中的虐待行为得出的，唯一的区别是与虐待行为的主体关系不同。因此，其优势就在于非典型虐待行为与虐待罪的构成要件的内容几乎一致，都是经常性地对被害人进行肉体和精神上的摧残、折磨。其障碍在于非典型虐待罪的行为主体是被虐待者的监管义务人，而不是被虐待者共同生活的家庭成员。监管关系的产生不是基于亲属关系或者收养关系，而是因为合同关系或者社会义务。但是，经上文分析可见，监管关系与家庭成员关系有着本质上的一致性：都是一种紧密的社会关系，并且在这种社会关系中有明显的强势方和弱势方的区分。正是基于这种紧密的社会关系，虐待行为才会有发生的土壤。试想，如果只是一般的社会关系，行为主体并没有长时间共同生活的便利条件，就不会有经常性的肉体、精神折磨发生，即使有肉体、精神的折磨也可以躲避。如果这种社会关系中，主体之间的经济、地位、身体条件没有明显的强弱区分，那么虐待行为的实施就没有了依托，被虐待方完全可以有反抗的举动，导致虐待行为无法继续。

正是基于非典型虐待行为与虐待罪构成要件内容的基本一致性，其唯一区别也具有本质上的一致性，笔者认为可以对虐待罪的犯罪主体范围进行适当的扩大，使得非典型虐待行为完全符合虐待罪的构成要件，以虐待罪规制这一危害行为。

三、适当扩大虐待罪的犯罪主体范围

（一）是否能够对虐待罪的犯罪主体作扩大解释？

在现行法律体系下，要扩大虐待罪犯罪主体范围，只能考虑是否可以对其进行刑法上的扩大解释。扩大解释是一种基于文理解释上的论理解释，是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法本意的解释技巧。但是这种扩张不能超出用语可能具有的含义，否则属于违反罪刑法定原则的类推解释。[5]因此，首先要对虐待罪犯罪主体的文理解释进行分析，在此基础上再进行扩大解释。

虐待罪犯罪主体的法条表述是“家庭成员”，其核心在于家庭，对家庭的含义作出了解释，家庭成员的含义就不言而喻了。我国《婚姻法》第三章对于家庭关系规定了四类情形，即夫妻关系、父母子女关系（包括婚生子女、非婚生子女，养子女，继子女）、祖（外祖）父母与孙（外孙）子女关系、兄弟姐妹关系。这四类关系显然属于较为亲密的家庭关系，而对于儿媳与公婆、女婿与岳父母关系没有提及。笔者认为对于虐待罪中的家庭，不能仅从相关民事法律上进行理解，要更加结合实际从事实上去加以理解。家庭，是一个最小的社会组织，是指在一个较小社会范围内，共同生活的人所构成的一个组织。构成这种社会组织有多种因素，比较常见的是血缘、婚姻、收养；不常见的有非婚同居，收买妇女、儿童，签订遗赠扶养协议等。

笔者认为解释“家庭”，不能单从血缘、婚姻角度去考虑，也不能仅着眼于形成“家庭”的原因，而要考虑事实上有没有形成“家庭”。如果父母与子女分割两地，一年才能见一次面，虽然他们之间具有十分亲密的血缘关系，但我们很难认为他们之间是一个家庭。如果一对父母收买了一个小孩，然后一起生活多年，虽然父母的收买行为是一种犯罪行为，但是父母与被收买的小孩之间的确组成了一个家庭。只能说，是否有血缘、婚姻、收养等合法原因关系，对于共同生活的人是否构成一个家庭有影响。具有亲密的血缘、姻缘、收养关系，只要存在一定的共同生活，就应该认为他们构成了一个家庭；相反，如果是非婚同居、出于善意地赡养无法律赡养义务的老人等情况，就需要主体之间有密切的共同生活才能认为他们构成一个家庭。因此，家庭成员，就是事实上家庭的成员，不仅仅是基于亲属或者收养关系，也包括基于非法原因或者无法律上义务的赡养，经过长期的小范围内的共同生活而形成的。

对于实践中出现雇主虐待家庭保姆，保姆虐待雇主（如身患疾病的老人），是否能够认定为虐待罪，就看雇主和家庭雇员之间有没有形成一种事实上的家庭成员关系。因为雇主、家庭保姆的关系不是基于血缘、姻缘、收养而形成的亲属关系，他们之间本身是一种民事合同关系，所以他们之间是否构成家庭成员关系就要考察是否存在密切的共同生活。如果存在，则他们之间发生虐待行为时，可以认定为虐待罪。

家庭成员是否可以扩大解释成非典型虐待行为主体呢？笔者认为对于非典型行为主体之间的关系描述为监管关系，过于抽象。以下分别对幼儿园幼师与幼童之间的关系、养老院工作人员与老人的关系和救助站工作人员与被救助者之间的关系进行分析。幼儿园幼师与幼童之间共同生活的时间是白天上学期间。在这段时间内，幼童的学习、饮食等方面都由幼师进行监管，这属于一种亲密的共同生活。同理，养老院中的老人和救助站中的被救助者与他们的监护者之间在一天之中共同生活的时间更加长，因此他们之间也属于亲密的共同生活。但是基于上文的分析，事实上的家庭是一个小范围内的社会关系，而幼师一般要监管许多幼童，养老院工作人员和救助站的工作者也要监管许多老人和被救助者，而且，对于不是基于血缘、姻缘、收养关系的家庭关系要经过比较长久的共同生活才能够形成，如果幼童、老人、被救助者与他们的监管人之间共同生活的时间不是足够的长，也不能被认定为一种事实上的家庭关系。因此，上述监管关系的主体因为共同生活的范围过大，即使经过较长时间的共同生活，也无法形成虐待罪语境下的“家庭成员”。或者说，家庭成员并不能够扩大解释成非典型虐待行为的主体，非典型虐待行为无法通过虐待罪加以规制。

（二）修改虐待罪的法律规定

跳出现行立法的藩篱，扩大虐待罪的犯罪主体范围可以通过修改法律加以解决，将《刑法》第260条中的“虐待家庭成员”修改为“虐待家庭成员或被监管对象”。如此，虐待罪的犯罪主体范围被扩大，非典型虐待行为可以为虐待罪所规制。在法律修改之前，对于非典型虐待行为只能以侮辱罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪加以规制，虽然这会导致许多应当科处刑罚的行为逃脱刑法的制裁，但这是遵循罪刑法定原则的必然选择。

四、余论

温岭幼师虐童案最终以幼师因寻衅滋事被科处行政拘留而告终，但温岭虐童事件不是一次巧合，它是诸多非家庭成员之间虐待事件的一个缩影。笔者将非家庭成员之间虐待行为定义为非典型虐待行为而对其进行了分析。非典型虐待行为与虐待罪下的虐待行为一样，都是一种以作为或者不作为的方式，对弱势对象经常性地进行肉体、精神上折磨的行为，同样具有严重的社会危害性，应当受到刑法的规制。由于侮辱罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪不能完全涵盖需要科处刑罚的非典型虐待行为，而虐待罪的犯罪主体的范围又过于狭窄，具有严重社会危害性的非典型虐待行为只有在特殊情况下才能为侮辱罪、故意伤害罪或者寻衅滋事罪所规制，虐待罪的犯罪主体家庭成员很难扩大解释为非典型虐待行为的行为主体，所以，只能通过立法修改虐待罪的犯罪主体才能使非典型虐待行为得到刑法的全面规制。

[1]李吉斌.虐童事件频发引起社会强烈关注，专家建议：适当扩大虐待罪主体适用范围[N].法制日报，2012-11-20.

[2]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2012：818.

[3]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2012：821.

[4]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2012：935.

[5]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2012：45.