试析民事诉讼证人保护之措施

汪 静 李晓琴

(江西科技师范大学法学院，江西 南昌 330038)

1 问题的引出

证人不愿意出庭作证是一个世界性的难题。在以中国、德国为代表的大陆法系国家，基于其职权主义诉讼模式，通常强调证人作证是公民对国家应尽的一种义务［1］。这种观念的存在，使得法律对证人出庭作证的义务性规定明显大于权利保障性规定。趋利避害的本性会引导证人在作证之前进行先期利益衡量，当其发现作证的预期边际收益将会大于预期边际成本时，证人会选择作证，反之证人不愿意作证或者拒绝作证。证人不出庭作证将使得当事人无法对证人证言进行质证，法官不能在庭上直接接触证人，从而进一步限制和削弱当事人的质证权，辩论权，就必然会导致案件真实情况无法查清的情形愈加增多，导致恶性循环，最后将会直接影响诉讼的公正和效率。

从国内外的研究现状上来看，大多数是从刑事诉讼的角度来理解并分析证人保护的重要性，而对于民事诉讼中的证人保护问题一直缺少应有的关注。尤其是我国立法对于民事诉讼法中证人保护措施的相关规定过于原则，导致在司法实践中缺乏具体的可操作性。在我国司法实务中，民事诉讼证人不愿意出庭作证、拒绝出庭的现象十分普遍，证人出庭率低。虽然证人拒绝出庭作证有心理学、经济学、社会学及现行法规不完善等诸多原因，但是由于对民事诉讼证人保护措施不力，使得证人担心害怕作证会遭到打击报复以及目前生活工作状态将被严重打扰始终是其重要原因之一。

证人保护的紧迫性与证人出庭作证的必要性是一个问题的两个方面，两者相辅相成。各国为了让证人能够履行出庭作证的义务，以保证庭审工作的顺利开展，进而保证民事诉讼的公正和效率，都积极地采取各种措施对证人进行有效的保护。一旦国家真正落实了对民事诉讼证人的安全保护，对于有可能将来成为证人的社会大众将产生积极的价值导向作用，同时对尚未作证的潜在证人也是一种心灵慰藉和鼓励［2］。证人保护措施是证人保护制度的核心，民事诉讼的证人保护措施主要包括在庭审前、庭审中以及开庭审理后三个不同阶段的各种具体措施。

2 庭审前的民事诉讼证人保护措施

2.1 重视庭审前的民事诉讼证人保护措施

我国民事诉讼证人保护的事前预防机制薄弱，除了实体法规定的有关妨害作证、打击报复证人的几个条款，程序法规定的仅仅是审前阶段的证人信息保密、排除妨害诉讼的强制措施。除此之外，没有规定其他具体可行的事前、适时的预防性保护措施。从英国、美国、德国等发达国家的证人保护法律制度来看，这些国家对证人的保护主要是采用事先积极预防的方式，而不是仅仅采用事后消极救济。正是由于庭审前的民事诉讼证人保护措施匮乏，使得消极被动的事后型静态保护在司法实践当中显得苍白无力。一旦潜在证人面临到恐吓，不仅其申请保护时无法依据法律提出要求，而且执法者与司法者难以进行具体措施来彻底消除证人的恐惧心理与后顾之忧。证人受到恐吓的行为一般发生在庭审前的这段时间，仅靠事中和事后的救济无法给予证人全面并且同步的有效保护。很多损失是无法用有形的物质来衡量的，事后救济措施在很多情况下对证人和其家属而言已于事无补。司法实践中，大量证人之所以不敢、不愿意作证，与目前仅仅存在事后救济式的证人保护机制有着直接的关系。因此，必须大力重视审前的民事诉讼证人保护措施。

2.2 庭审前的民事诉讼证人保护措施

⑴扩大民事诉讼证人保护的范围。将证人保护的范围扩展至证人的“自由和财产”，以期对民事诉讼证人的人身和财产安全提供系统的保护［3］。对于特殊案件中，证人提出明确要求需要扩展保护范围主体至其“有密切关系的其他人”时，应当由有关机关及工作人员予以具体问题具体分析，综合多方面的因素后可以考虑将他们同时纳入需要保护的证人范围，但是一般情况下需要限定在近亲属的范围之内。

⑵在庭审前禁止任何人使用非法方法获取证人证言。在司法实践当中，通常证人的安全不仅可能会受到来自对方当事人的恐吓、威胁或侵害，也可能会受到来自不良司法人员的非法侵犯。对此，各国的法律都明令规定禁止任何人使用非法方法对证人进行询问，否则所取得的证据将被“非法证据排除规则”予以排除，不会被法庭所采纳。

⑶建立危险与受干扰报告制度。实际上，在发生侵害证人事件之后才对犯罪者进行惩罚处置，对证人来说已无法弥补其遭受到的实质损害与心灵创伤。受到现实威胁或者干扰的证人有权立即将其所面临的危险与威胁及时通知证人保护机关，要求证人保护机关采取适当并且有效的措施进行保护，只有切实地做好预防性保护，才能有效降低证人对于出庭作证的不安与焦虑情绪。应当将建立危险与受干扰报告制度作为一项重要的预防性证人保护措施，通过设立证人保护热线或者证人报告危险的绿色通道，设置由专人轮岗24小时全天候值班，以期随时应对干扰、威胁证人作证的突发事件，及时妥善地处理证人面临的困境与危险。在英国，如果发现审判前被告干扰证人作证，将被警告或者罚款，其他任何人威胁证人都可能以蔑视法庭罪被起诉，甚至被判处监禁［4］。

⑷明确某些证人在庭审前阶段有权获得律师的帮助。对于那些作证需要得到特别帮助的弱势证人，应当通过法律规定明确赋予其应当获得律师或者其他从事社会工作、心理咨询等方面专业人士帮助的权利。导致证人处于弱势的原因主要包括证人年幼或者年老体弱，久病等等。为了寻求证言的自发性和真实性，当“弱势证人”参加某一诉讼程序时，可以由司法机关为其指定一名社会工作人员、社会福利专员或者其他一些专门负责保护的人陪同证人，在特殊的情况下可以指派专家为证人进行心理支持［5］。

⑸特殊情形下允许在庭审前采用“录像作证”的方式在庭审前提前固定证据。所谓“录像作证”，即通过录像的方式将需要作证的内容固定下来再提交给法庭。具体而言是指在审判开始以前，通过录像的方式完整地保存好证人的证言记录资料，之后在庭审过程中予以现场播放，以便于证人不必亲自到法庭作口头陈述。但是针对“录像作证”，需要由有关部门或机关审查有无采取这些特殊作证方式的必要性，一般是针对儿童证人和易受伤害的特殊证人采用。例如德国的《证人保护法》明确规定可以对不出席法庭程序的证人进行录像询问。对于需要特别保护的证人比如儿童，可以采用录像询问的方法提前固定证据以免除他们亲自出庭作证［6］。

⑹赋予特定证人拒绝作证的权利。在证人作证的过程中，由于某些事实的披露可能使证人遭受到物质上的损害，如因披露客户信息而失去客户的信任导致丧失客源等;也可能遭受到精神上的损害，如因披露隐私而使自己和家人蒙羞;基于案件情况作证或者为陈述将导致背叛其家中的某人、其所属或者所依赖的社会群体等，因此将产生查明案件事实与保护其他合法利益之间的冲突。人们普遍认同，案件的客观真实并不是人们追求的唯一价值，不应当为了追求案件的客观真实而损害其他更高的价值，有的时候法律上的真实比客观真实更加重要。“为了保护某些法庭之外的非常重要的关系和利益，即使令司法程序失去有用的证据也在所不惜［7］”，许多国家在其民事诉讼相关立法中均明确赋予证人证言拒绝权。证人拒绝作证权是指证人在一定的条件下基于其特定的身份，而依法享有的拒绝承担证明责任的权利或者享有免除作证义务的权利。其作为一种更为人性化的法律规定，反映了一种防止公共权利对个人权利过度侵害的价值理念。在我国历史上存在的“亲亲相隐”思想与制度使人们对证言拒绝权制度有一种“天然”的心理认同，并且从我国法制发展的趋势来看，适用于民事诉讼证人证言拒绝权的生存条件和发展条件也是基本具备的。

3 庭审中的民事诉讼证人保护措施

在庭审中主要通过采取高科技的技术手段与通讯设备，消除或减少证人因为出于担心、惧怕、顾虑等而影响作证或不敢作证的情况发生，以保证审判活动的顺利进行以及判决的公正性。

⑴采用证人屏蔽作证或者音像处理技术。对证人的形象和语音可以采用现代的科学技术手段进行处理，以满足隐蔽证人形象和语音的需要，例如在庭审中，法庭可以采取对特殊证人隐身或者变声手段进行收集证言或者陈述，以此方式来替代传统的作证方式或者交叉询问的形式，规定只有主审法官或者法院可以接触到非经失真的声音和形象［8］。

⑵采用网络视频通讯等手段进行“远程作证”。为了避免证人因为不愿意面对双方当事人产生心理压力而拒绝直接出庭作证或者影响其作证效果，在高科技迅速发展的当下，可以通过法律规定，在必要的情况下允许证人通过网络视频通讯、远程会议等现代高科技手段与庭审现场进行直接连线，采用这样的方式代替亲自出庭作证，也可以同时进行交叉询问与质证。

⑶建立证人保险制度与证人无偿诉讼制度。国家应当为证人投保相应的人身和财产保险，确保因作证而遭受人身伤害或财产损失的证人能及时有效地得到补偿。对于因作证，证人及其近亲属受到伤害而提起诉讼的，法院应免收诉讼费用，并提供免费律师帮助。

⑷设立独立的证人候审区域。一方面，在正式开放审判前，法院应设立独立的证人候审区域，防止证人在此时受到干扰与侵害。另一方面，当证人明确表示作证时不愿意有被告在场，否则会使证人作证产生压力或者担心事后遭到打击报复时，法庭可以允许在证人作证时让被告退庭。在被告退庭之后，其律师可以在场对证人进行交叉询问。当证人作证完毕后，被告人再次被带入法庭，由法官告知其作证内容或播放证人作证录音。

⑸引入证人服务制度。我国可以引入英国的充满人文关怀的证人服务制度，由一些慈善性的援助组织或基层政府机构派出志愿者为证人提供经常性的各类服务。对于证人服务项目可以涉及到庭审前与庭审中的各个阶段，包括与证人沟通、交流、谈心，抚慰与缓解证人的紧张与焦虑情绪，帮助他们消除思想上的顾虑与担心，建立证人出庭作证的正确价值观与自信心;为证人详细讲解每一步的庭审程序，使他们深入地了解可能面临的压力与挑战，从容地应对对方当事人及聘请律师各种方式的询问;在开庭的当日，安排证人先期到法庭熟悉内部环境;甚至为避免证人产生孤立无援的感觉，在作证时允许志愿者陪同证人进入法庭等等。

4 庭审后的民事诉讼证人保护措施

证人出庭作证后，法院依法判决结案，证人依然很可能遭受到不同方式、不同程度的报复。我国目前对于案件开庭审理后打击报复证人的行为处理不及时，不充分。公检法三机关对于骚扰、辱骂、报复等影响证人日常生活安宁的行为，通常并不会采取及时有效的措施予以制止和处罚，只是当证人遭受打击报复后果相当严重时，才会予以关注进而追究相关人的责任。在我国需要建立专门的证人保护机构来综合协调公检法三机关的证人保护工作，由该机关来决定是否进行以及如何进行证人保护计划，并交由公检法三机关负责具体执行。设立专门的证人保护机构的优势在于既可以防止各个部门相互推诿责任，又可以扩展保护的时间段从庭审前，庭审中至庭审后。在一直重视庭审中证人保护的基础上，加大对审前和审后的证人保护工作的重视与保护力度。具体而言，在庭审结束后的阶段，应当综合采用以下具体的民事诉讼证人保护措施。

⑴建立庭审后证人受到骚扰、打击报复等侵害的迅速反馈与处理机制。在目前没有设立专门证人保护机构的当下，可以考虑在现行的公检法三机构中公安机关来统一负责证人保护工作。公安机关作为典型的行政机关不仅拥有很多的侦查措施和精良的武器，同时其也负责户籍管理，这些明显的优势对于证人保护工作的开展更加有利。因此，在规定公检法三机关都负有保障证人及其近亲属的安全的义务的基础上，应当进一步明确规定证人及其近亲属的保护具体由公安机关予以负责［9］。在庭审后，对于证人继续受到骚扰、打击报复的情况，公安机关在接到报案后应当迅速应对并及时处理，切实保障证人及其家人的人身与财产安全。

⑵及时支付证人的经济补偿。证人的经济补偿权，是指对于证人因为向司法机关或其他机关提供证言或者出庭作证而造成的各项经济损失，主要包括证人因为作证支付的住宿费、交通费、误工费等项目，证人有权要求司法机关给予适当补偿。对于这一证人合法合情合理的经济补偿必须及时予以支付。原则上，证人的补偿费应当是事后支付，但是对于经济拮据并于开庭前法定时间内已出具书面出庭保证的证人，可先行预付部分补偿金。

⑶严格的行政保护与刑罚保护。证人也不得因为作证而被解职、解聘。确立对证人的行政保护，妨碍情节较轻的，可给予行为人党纪、政纪处分或者进行治安处罚。对于恐吓、威胁、滋扰、伤害、打击报复证人造成证人人身损害或者财产损失的行为，或者是那些负有保密义务而采取保密措施不力的渎职行为，必须施以严格的刑事法律制裁，并且对因渎职未对证人及其近亲属给以有效保护的司法人员予以严厉惩处。

⑷由国家财政承担证人保护费用以及降低侵害赔偿保护门槛。对于采取证人保护措施而产生的各项费用，适当地由国家财政予以承担，减轻当事人以及相关机关的经济与思想负担。并且通过法律明确规定，切实降低证人遭受侵害后请求损害赔偿的门槛。

［1］潘静霞.民事诉讼中证人出庭作证问题浅析［J］.河北青年管理干部学院学报，2007，(9).

［2］汪拥政.构建我国证人保护制度的必要性及价值分析［J］.北方论丛，2008，(4).

［3］孙南申，彭岳.证人保护制度构建之法律思考［J］.复旦学报(社会科学版)，2008，(1):65-66.

［4］吴丹红.证人保护制度探析［J］.法学论坛，2003，(3).

［5］杨家庆译.葡萄牙证人保护法［J］.中国刑事法杂志，2005，(3).

［6］张显伟.证人保护制度初探［J］.福建公安高等专科学校学报，2003，(1).

［7］Ronald J.Allen，Richard B.Kunhns and Eleanor Swift，EVIDENCE:Text，Cases，and Problems［M］.2nd ed.1997.989.

［8］杨家庆译.葡萄牙证人保护法［J］.中国刑事法杂志，2005，(3):113.

［9］何家弘.证人制度研究［M］.北京:人民法院出版社，2004.185.