旅游合同违约责任之精神损害赔偿问题研究

摘 要 旅游是让游客取得精神享受为目的，旅行社的违约势必会造成这种目的的落空。然而新颁布的《中华人民共和国旅游法》并没有认可旅游合同违约的精神损害赔偿。为了体现对人的精神利益的全面保护，因此我国立法有必要将精神损害赔偿制度纳入到旅游合同的违约责任中。

关键词 旅游合同 精神损害赔偿 违约责任

作者简介：刘小刚，暨南大学法学院知识产权学院2012级研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-015-02

2013年10月1日颁布实施的《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）正式生效。虽然有关旅游合同违约的精神损害赔偿问题的研究在理论界由来已久，而且有相当一部分学者支持将精神损害赔偿纳入到旅游合同的违约责任中以更好地平衡旅行社和旅游消费者之间的利益。但是新出台的《旅游法》仍然没有采纳这种观点。究其原因，其一是因为立法者对旅游合同中的精神损害没有认识到位，其二是因为受到了民事责任体系中违约责任与侵权责任严格的二元划分理论的深刻影响。

一、旅游合同中的精神损害的界定

“旅游的基本出发点，整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向，因此旅游不是一种经济活动而是一种精神活动，这种精神生活是通过美感享受而获得的。因此旅游又是一种审美活动，一种综合性的审美活动”。 在旅游合同这样一种将商业活动和精神活动融合在一起的法律行为的履行过程中，旅行社对游客精神利益的侵害是不可避免的。按照有侵害就应该有救济的法律原则，对游客在旅游合同的履行过程中受到的精神损害通过违约责任的形式进行救济也是理所当然。旅游合同履行过程中涉及到的精神损害主要有两方面的来源：其一为旅游合同的一方当事人（旅行社）因不适当履行而导致的对旅游者固有的人格、身份权利的侵害，此为当事人固有利益或者维持利益的侵害。其二为因不适当履行而导致的旅游合同所追求的精神愉悦目的之不达而造成的对旅游者精神上的损害，此为履行利益或者履行期待利益的损害。对于在旅游合同的履行过程中发生的第一种类型的精神损害，是一个违约行为同时造成了侵权行为和精神损害的后果。各国法律及学说一般都将此时发生的精神损害赔偿归入到侵权行为法调整领域。但由于考虑到对加害人的主观过错及加害行为与损害后果之间的因果关系的证明往往存在不同程度的困难，对游客利益的保障极其不利，因此有学者认为可以通过适用严格责任原则或无过错责任原则的违约责任对固有利益或维持利益侵害加以救济。 由于对这个问题的研究必然需要对合同法和侵权法的关系进行全面的分析，非我目前能力所及。所以本文所研究的旅游合同违约的精神损害赔偿仅指上文所说的第二种类型。然而，对于这种类型的精神损害，欲将其归入到旅游合同的违约责任中受到了各种障碍。

二、实行旅游合同违约责任之精神损害赔偿制度的障碍

（一）民事责任体系中违约责任与侵权责任二元体系的障碍

这种体系认为，违约责任用以救济财产上本应增加而未增加之正值，侵权责任则负责填补不应受损而受损的固有利益。按照美国学者贝勒斯的说法，合同法的功能在于保护“正值”的交易，侵权法的功能在于保护“负值”的交易。 因此，通说认为将精神损害等同于人身权受到侵害进而由侵权责任法予以救济，违约责任则不能救济。事实上在我国的法律体系中，《民法通则》第111条 以及《合同法》第113条 中关于违约责任的一般规则中所涉及到的损失均未限定为物质性损失或财产损失，因此可解释为包括精神损害在内的一切损失 。但是2001年3月8日发布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确具体的规定“精神损害赔偿只适用于侵权责任中”。之所以在违约责任体系中排斥对精神损害的救济，在理论上提出了各种理由予以解释。有學者认为非财产损害尤其是精神损害是无形的、主观的，因而缺乏客观的证据加以证明，无法进行精确的计算，从而为避免非财产性损害赔偿的滥用，应当禁止对违约的非财产上损害予以赔偿。 还有学者认为，精神伤害或者焦虑几乎是基于合同许诺所产生希望的必然伴随物，对此缔约方必须予以承受。如果允许对精神伤害等进行赔偿，就会导致违约方责任的不确定性，从而增加缔约成本，并使合同权利分配面临新的风险，商品经济因此受到严重的阻碍。 事实上，这些阻碍精神损害之违约救济的理由的说服力是很薄弱的。就证据障碍和计算困难的理由来讲，它们都属于技术问题，不应当影响到精神损害赔偿是否能归入到违约责任体系中这一原则性问题的解答。更何况侵权法上对于精神损害的救济也同样面临这样的问题，难道就因此也废止侵权法对精神损害的救济吗？答案显然是否定的。至于增加缔约成本，阻碍商品经济发展的问题，这只是看到问题的一个方面而已。如果当事人知道违约导致的精神损害会得到法律上的救济，合同的缔结和履行可能会得到严格的遵守，信用危机、违约泛滥的情形也可能会得到遏制。事实上，即便是对违约造成的财产损害的赔偿问题上，人们也非常谨慎，避免因此造成交易成本的增加，资源的浪费。可见交易成本的因素在考虑违约的财产损害赔偿是也是一个棘手的问题，所以交易成本的因素只是让违约责任的精神损害赔偿制度变得更加棘手，而不应该成为阻碍精神损害赔偿适用于违约责任中的充分理由。

（二） 合同法中的“可预见性”规则产生的障碍

《合同法》第113条的规定确定了因违约而导致的损害必须具有可预见性。大部分反对将精神损害赔偿纳入到违约责任当中的学者都认为精神损害不在合同当事人的预见范围之内，例如王利明教授认为，“非财产损害是合同当事人在订立合同时难以预见的” ，所以违约责任中不能包含精神损害赔偿。但是本文认为，“可预见性”规则虽然是确定违约责任范围的重要标准，但是不能作为否定违约责任之精神损害赔偿的理由。事实上大陆法系和英美法系的许多国家都通过立法或判例的形式确定了在某些合同的违约责任中必须纳入精神损害赔偿。如1956年德国联邦法院通过一起海上旅行案 正式就违约案件中精神损害赔偿发表意见，创立“商业化之论说”。该说认为“受害人的海上旅行可获得之享受如遭妨害或剥夺，并非表示非财产上、精神上价值享受受到侵害，而是说有财产上损害之存在，此因享受如以商业化，易言之，如其取得须为相当财产上之给付者，则妨害或剥夺该享受即构成财产上之损害” ，从而突破了《德国民法典》第253条 对非财产上损害（精神损害）赔偿请求权的限制。英国法上的Jarvis v.Swan Tours Ltd.案开创了违约责任非财产损害（精神损害）赔偿的先河。该案的主审法官丹宁勋爵认为“在度假合同中必须给予遭受身心不适者以损害赔偿。参加旅行团的人付出费用后，应当可预期获得超过该笔费用的欢娱娱乐的利益，因此，赔偿费用应以预期可得的欢娱娱乐的利益来计算”。

三、《旅游法》中的惩罚性赔偿不能代替精神损害赔偿

新出台的《旅游法》第70条 的团费三倍赔偿是旅游合同违约责任的一种惩罚性赔偿。有学者认为，“精神损害赔偿在功能上与肇始于英美法系的的惩罚性赔偿具有相似性，都是对受伤害者加以补偿的同时对致害方予以惩戒。虽然《旅游法》没有规定精神损害赔偿，但结合旅游服务的特殊性，通过确立惩罚性赔偿进一步扩大损害赔偿金额，间接支持了旅游者精神损害赔偿的正当性。所以在我国用惩罚性赔偿代替精神损害赔偿既符合现有的法律传统，又能解决现实旅游服务合同要求精神损害赔偿无法得到支持的困境”。 本文对此观点不敢苟同。虽然这两种制度在某些方面存在很大的相似性，但是它们毕竟还是两种不同的制度。它们在以下两方面存在着明显的区别。第一，两者适用的赔偿依据不同。惩罚性赔偿主要以加害方或违约方的主观恶性为赔偿依据，重在对加害行为或违约行为的的惩罚。而精神损害赔偿主要以受害方遭受的客观伤害为赔偿依据。第二，两者确定赔偿数额的方法不同。惩罚性赔偿主要以加害方或违约方的恶意程度的大小来确定数额，而精神损害赔偿主要以受害方的精神受损害程度的大小来确定赔偿数额。所以《旅游法》中用三倍团费的惩罚性赔偿虽然在一定程度上对利益受侵害的游客带来了一定的精神上的抚慰，同时也为处理这种旅游纠纷案件的法官提供了法规操作上的便利，但是这不足以体现一个法治国家对人的精神层面的深刻关怀。

四、 旅游合同违约责任精神损害赔偿的认定标准

通过上文的分析，可以得知旅游合同违约责任的精神损害赔偿的确立是很有必要的。然而并不是所有的旅游合同违约情形都会导致精神损害赔偿的发生，否则会导致旅行社所面临的法律风险过大进而影响到我国旅游业的发展，而且还会导致滥诉的发生从而增加法院的压力。所以旅游合同违约的精神损害要符合以下几个要件：第一，旅游社和旅游者之间必须存在一个有效的包价旅游合同，而代办旅游合同中不能要求精神损害赔偿。因为在包价旅游合同中，旅行社为游客提供的是综合性服务，这些服务内容主要是让旅游者获得旅游乐趣享受精神愉悦为目的的，而代办旅游合同的旅行社只是提供居间媒介性的服务而已。第二，只有在旅行社严重违约的情形下才能主张精神损害赔偿。至于如何确定严重违约的情形，可以通过出台相关的司法解释加以界定，超出范围的，法官可以通过对具体的情势自由裁量。第三，因旅行社违约造成的精神痛苦必须达到一定的程度。至于这种严重程度如何认定只能交由法官去操作了。

五、结语

伟大的霍尔姆斯法官在其名著《普通法》一书中曾写道“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。被感知的时代的要求，流行的道德与政治理论，对公共政策的觉察，明示的或者潜意识的东西，甚至法官与其同仁的偏见在决定人们应遵循的规则方面的作用都远胜于演绎推理。”新出台的《旅游法》第70条的规定团费三倍赔偿虽然是旅行社违约责任赔偿的一次重大改革与突破，但从性质上来讲只是惩罚性赔偿而不是精神损害赔偿，其对受害游客的精神抚慰程度是极其有限的。所以，在旅游产业迅猛发展的 世纪，在更加关注人的精神世界的以人为本的当今中国，应将精神损害赔偿制度有条件地纳入到旅游合同的违约责任中更好地保障游客的利益，促进我国旅游业的发展刻不容缓。

注释：

王泽鉴.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社.1997年版.

韩阳，孟凡哲，等.旅游合同研究.知識产权出版社.2007年版.第208页，第204页.

[美]迈克尔·D·贝勒斯.蒋兆康等译.法律的原则.中国大百科全书出版社.1996年版.第169页.

《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。

《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

叶金强.论违约导致的精神损害赔偿；杨立新主编.民商法理论争议问题——精神损害赔偿.中国人民大学出版社.2006年版.第296-297页.

李永军.合同法.法律出版社.2005年版.第766-767页.

王利明.违约责任论.中国政法大学出版社.1996年版.王教授在此处所说的非财产损害指的是本文所讲的精神损害

王泽鉴.时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿；王泽鉴.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社.1998年版.

曾世雄.非财产上之损害赔偿.台湾中华书局股份有限公司.1989年版.

《德国民法典》第253条，“非财产上之损害，以在法律有规定者为限，得请求以金钱赔偿之”。郑冲，贾红梅.德国民法典.法律出版社.1999年版.

程啸.违约与非财产损害赔偿；杨立新主编.民商法理论争议问题——精神损害赔偿.中国人民大学出版社.2006年版.第251-252页.

《旅游法》第70条规定：“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金”。

杨振宏.旅游法上惩罚性赔偿的正当性分析——兼论旅游精神损害赔偿的可替代性.北方法学.2014（1）.