资本市场法制化再探路

文 《法人》记者 乔楠

资本市场正值风险多发季，探究企业的违规根源，未雨绸缪，推进企业在法商管理时代中谋变毋庸置疑,但仍要随着时代的进步、整个目标的变化调整和修改，否则突兀的改革难免碰壁

2013年12月8日，第六届中国上市公司法律风险指数发布暨2013年中国企业法务管理高峰论坛在北京举办。会上群贤毕至，共话资本市场法制化改革。

上市公司作为市场经济发展过程中经济创新最富代表性的成果，不仅实现了实体经济和虚拟经济的辩证统一，创造出了最有利于资本增值的经济关系，而且在一定程度上市盈率等指标也可以综合反映出经济的发展水平。

基于此，挖掘资本市场当中企业的违规根源，无疑是为资本市场的良性健康发展积存丰厚的经验和资本。上市公司只有契合时代的脉动，加强法律风险管理，注重自身发展和企业社会责任协调起来，才可在中国经济二次转型的征途中健康发展。

直面风险多发季

2012年是中国资本市场加大改革力度的重要一年。

相比以往的险中求富，资本市场多了些许前车之鉴，研究和预测资本市场的风险趋势显得尤为重要。十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提到使市场在资源配置中起决定性作用，深化经济改革的提法引起了各界的高度关注，从基础性升级到决定性，经济体制改革市场化趋向更加鲜明，对其运作规范的要求也将会越来越高。

市场经济是法制经济，看不见的手若想稳定、有序、高效地运转必须有看得见的法制来引领和保障。鉴于此，证监会又继续加大了对资本市场的监管力度，严厉查处了一系列涉及经济犯罪及政权违法的大案要案，在这一新的阶段，上市公司的法律风险也呈现出新的特点。

首先，上市公司法律风险指数连续下降的趋势逆转，2012 年上市公司法律风险指数明显上升；其次，上市公司违规事件多发是导致上市公司法律风险指数上升的重要原因；再次， 地区法律风险特征差异明显，中部地区法律风险呈连续上升趋势；第四，行业法律风险基本格局变化不大，房地产业法律风险明显上升；第五，大股东为国有法人的上市公司继续保持较低的法律风险水平，但法律风险增长速度较快；第六，开展国际业务的上市公司比例不断增加，国际化经营风险上升。

另外，中国上市公司法律风险指数报告还对法律风险与公司价值进行了相关性分析。结果表明，根据“中国上市公司法律风险指数”测评系统对上市公司法律风险指数进行测评，可以较好地反映上市公司的风险程度和投资价值，对股票的投资价值具有明显的指示作用，低法律风险对应高价值公司。

只有对资本市场法律风险全方位地把控，才能使股东的利益、投资人的利益得到充分地体现，才能真正保护好中小投资者根本利益，才能发展好证券市场、夯实好上市公司治理的基础。

违规的根源

当下，如何能够更有效调动股权投资的积极性，更有效的配制经济资源，一直以来都是争论不休的话题。业内人士指出，对上市企业改革亟须解决的重要一点即是完善股权架构。

中央财经大学金融证券研究所所长韩复龄表示：“上市公司的一些信息披露违规、发行违规等违规现象，追其根源就是由于股权结构的不合理导致的不按照公司法、证券法以及上市公司相关的法规来执行。”

他认为，对于国有绝对控股型企业，国有控股出资人没有真正行使出资者的股东职权，而是由上市公司的高管或者是国企的高管作为事实上的决策者，陷入了内部人控制的怪圈。公司高管不受约束，侵害中小股东的利益，形成一种利益输送，循公废私。

事实上，不仅国有企业如此，对于民营企业而言，也没能避免此类问题。例如万福生科串通上下游捏造虚假业绩过关上市；黄光裕控股的国美电器，利用自己公司的资金炒作股票等等。归根结底仍然是一股独大，没有按照上市公司的规则来出牌、来行使股东权利。

所以，对国企改革而言，就是把各种生产要素通过市场化的渠道来融合，并使之增值，整合整个经济资源。国企改革一个重大的决策方向即是吸引民营资本为活水，创造一种混合所有制，既有国有股东也有民营股东甚至也有外资股东和其他股东，从而实现整个股权结构的多元化。

与之相比，对于股东相对均衡的控股企业，又极易形成股权争夺的局面。例如，众说纷纭的上海家化、平安集团，意见出现分歧，表决骑虎难下；又如，把互联网金融带到风口浪尖上的腾讯与雅虎之间股权之战。这些企业“借壳”上市之后，有的没有改变或改善原有的股东结构，没有注入相应的优质资产进入到公司，便会导致公司的经营状况每况愈下，甚至亏垮。

这些无可争辩的事实映射着资本市场最需要市场化的要素——股权，因此，股权结构的调整成为资本市场治理改革的关键，企业可以通过股东的相互制衡垒实公司良好发展的基础。

总之，企业要追求一个比较稳健的、均衡的治理结构，通过管理体制的改革，大股东之间相互制衡，给管理层一个充分的授权，形成股东管理层和职工合力治理公司的良好局面，才能实现脱胎换骨的变化。

除此之外，关于高管层为牟取利益出现的“吃补”问题，还需要加大上市公司高管的监管力度，更加敏锐地观察掌握上市公司管理层的持股状况，从规范、法律上要进一步进行完善。

法律风险规避良策

资本市场的法律风险往往隐蔽，总结上市公司风险管理的成败得失，不难发现，当下资本市场改革的重大课题也是完善企业以市场为基础的一个夯实工作。对于企业内部法律管理工作人员而言，在企业运营中所有的风险即是资本市场上的合规，特别要求法律风险的承受能力和应对能力要足够的完善。

尽管企业内部法律事务人员对于法律的解读、法律的敏感和感悟具有先天性的专业优势，但是不断进步的立法环境和内部变革，仍需不断关注。武汉钢铁集团公司总经理助理、总法律顾问刘新权表示，国有企业体系比较完备，从不缺乏依法治企的理念。

因此，国有企业法律事务的管理方面，一定要考虑到专业体系的管理、专业风险的把控和法律风险的管理，防止由于专业管理的风险积累、延伸直接转换为法律风险。 法律法规的重大变化，为企业提供了良性的发展机遇，需要及时跟踪，减少合规的成本，避免违反法律造成纠纷，为企业保值同时创造价值。

然而，现代资本市场中企业要确立真正有效的“依法管理”和“制度制衡”的约束机制，其道路还很长。中国人民保险集团股份有限公司法律合规部总经理、中国人民保险（香港）有限公司董事李祝用建议，“上市公司企业的法务部门，要积极参与到新的法律制定或是已有法律的修改过程中，对法律领域规章制度的变化能否适合市场的需求，能否更加科学、更加完善，需要主动研究、主动参与，为公司争取良好的法律环境。”

这恰巧与中航集团总法律顾问聂颖的观点不谋而合，他认为，企业法律工作管理都是闭环的管理，为企业保驾护航需要抓好两头，既要影响立法，也要落实好法律救济。

此外，企业要在竞争激烈的国际市场站稳脚跟，获得长远的发展和稳定的利润，需要加强自助研发，重视知识产权保护。

微软公司助理总法律顾问、微软中国知识产权总经理于维东从自己的角度进行了经验分享，他认为，上市公司披露或者管理软件作为资产涉及具体的规定，可能产生潜在的法律风险。因此，他建议，要加强科学管理，另外要采取预防为主的方式，把控风险，维护企业的商誉。

近年来，美国市场做空机制和股民的集团诉讼机制让不少中国企业进入美国市场以后时刻面临法律风险的挑战，上市公司风险指数若真正健全和完善，关键看其如何符合资本市场法律风险的要求。

对于争论不休的互联网行业正处在法律规制不清晰的地带，互联网企业法律风险更为突出的观点。百度公司法律部法务总监刘敏强调，在涉及对传统业务、传统产业形成一些挑战和颠覆的时候，法务人员需要给公司创造有利的规则，保证能够全盘把控法律风险，企业才能在资本市场长远健康的发展。

法商管理时代谋变

如今，国内各大院校法商管理类专业课程已经成为一种潮流，透视着中国企业对法商智慧的渴望。在中国，往往成功企业大量存在，而真正的卓越企业，不仅仅经济效益突出，还需产生与市场、法律兼容的模式效应，创造一种跨时空、长期存在的企业文化。这便需要企业在资本市场中法商结合，在规避风险的同时使企业拥有稳定经济的业绩，用一些新的管理决策方法让企业拥有持久的生命力，凸显卓越。

毫无疑问，上市公司作为代表中国企业领先的管理模式缩影，更渴望法商复合型人才的参与，这不仅仅是法商结合的一个趋势，也是市场经济提出的要求。

如此看来，资本市场的法制需要进一步健全，监督执行法律就需要更加坚决，从事经营管理的管理者，法商智慧、法商能力显得尤为重要。中国政法大学商学院院长孙选中提出，“中国未来最尖端奇缺的人才一定是法商复合型的人才，然而，法商管理人才稀缺仍是资本市场风险难以把控的原因之一。”他认为，法制化改革成功的前提条件是对法制的呼唤，包括对法商人才的培养。

同样，百度公司法律部法务总监刘敏也认为，法商管理时代人才需要具备三个方面的能力：一方面要有创造规则的能力，即要推动规则的建立，给企业一个合法的保障；二是要有全球化的视野，即要跟踪考察全球领先国家的法律法规；最后，要有微观和宏观兼顾的能力，尽力影响宏观上的立法思想、司法思想的导向。

虽然中国经济发展速度较快，但是中国资本市场并没有有效地反映中国实体经济的变化，从中国股票价格指数中实则难以凸显中国经济的现状和未来，归其原因，除了中国人投资受约束以外，更重要的是一系列的制度、规则严重的束缚了资本市场的发展，同时资本市场的结构设计也存在重大的缺陷。因此，中国的资本市场需要新鲜的血液，更需要制度的变革。

中国人民大学金融与证券研究所所长吴晓求建议，系统的改革需要从中国资本市场的法律制度设计开始。他认为，国家的改革发展，要从原来的人治走向法治，上市公司的良性发展也需要从人治走向规制、法治，只有改革和开放才能使中国资本市场的春天真正来临，资本市场才能够蓬勃发展。