未成年人毒品犯罪的现状、原因、对策分析及相关审理疑难问题探讨——以2010—2013年上海未成年人毒品犯罪为例

王列宾

（上海市第一中级人民法院，上海200336）

毒品犯罪和未成年人犯罪被列为当今世界重大的社会性问题，对社会的和谐与发展、人类的文明与进步造成严重的威胁，而未成年人毒品犯罪现象是上述两大问题的集合，其产生的危害具有一定叠加效应，更成为国际社会和世界各国共同关注的重要问题。未成年人作为毒品犯罪的特殊人群，其主观罪过、犯罪形态、社会危害性及发展趋向等都具有一定特殊性。因此，研究未成年人毒品犯罪规律，分析其问题症结，并在司法工作中作出有效应对，以及协同社会各界进行综合治理，对于有效预防和减少此类犯罪、保护未成年人的健康成长具有重要的现实意义。

一、未成年人毒品犯罪的现状和特征

未成年人毒品犯罪既是法律现象，也是社会现象，既带有毒品犯罪的共性，又具有未成年人犯罪的特殊性。与以往比较，从总体上看，2010年至2013年四年中，上海市未成年人毒品犯罪（简称涉少毒品犯罪）案件数量逐年增多，一审共受理涉少毒品犯罪案件79件，涉及未成年被告人共计81人，案件数占全市法院受理的各类涉少刑事一审案件总数的1.6%。此类犯罪在主体上地域化、低龄化、女性化特征明显，在动因上家庭监护缺失、亲朋负面影响突出，在心态上无知性、贪婪性、侥幸性十分普遍，因而呈现出一定复杂性。

相关具体情况如下：

（一）犯罪主体

81名涉毒未成年被告人均为中国公民。其中，男性被告人为55人，占总数的67.9%；女性被告人为26人，占总数的30%以上。

1. 年龄趋向低龄化。81名未成年被告人中不足十六周岁者达9人，占总人数的11%，还出现了刚满十四周岁的低龄被告人。另外，十六至十七周岁的为14人，占17.3%，十七至十八周岁的为58人，占71.6%。与以往相比，十六周岁以下被告人的比例有所上升。事实上，由于刑法规定十四至十六周岁的人只对贩毒行为负刑事责任，因而对其从事其它涉毒行为均未作刑事犯罪处理。

2. 被告人户籍相对集中。关于被告人户籍地，除新疆、上海分别占总数的三成和两成外，安徽、重庆亦分别占一成以上，其余均零星分布于其它9个省市。其中，新疆籍未成年被告人主要来自新和、库车、沙雅、和田等地，且多数没有合法身份证。他们大多与人结伴来沪，且居无定所，一般只是混迹于新疆人圈中，只要成年毒贩提供食宿或给少量报酬，就愿“上手”。而本市户籍未成年被告人一般为失学、无业或离家的对象。

3. 身份情况“一低一多”。“一低”是指涉毒未成年被告人文化程度普遍较低，81名被告人中，高中毕业或缀学者为6人，仅占总数的7.4%，且均系本市户籍；初中文化者52人，占总数的64.2%；小学文化者20人，约占25%。“一多”是指被告人大多为离开农村外出打工或城镇闲置在家的无业人员，其中城镇无业人员29人，占总数的35.8%；农民52人，占总数的64.2%。

（二）犯罪主观方面

据调查，这些未成年被告人大多受人诱惑染毒或受人指使贩运毒品。他们初次涉毒主要是主观上受人引诱，以出于好奇、从众或盲目自信的心理为主，对毒品的危害性、违法性缺乏警觉。多次涉毒犯罪者中，冒险或对金钱的贪婪和追求成为他们从事高风险毒品犯罪的巨大内驱力，且单独实施贩毒行为的比例甚高，体现出其主观恶性由浅入深的变化。从认罪情况看，在“人毒分离”或非当场擒获的情况下，90%以上的涉毒未成年被告人否认与毒品有关，或者否认其主观上“明知毒品”，即便是被当场擒获，亦有35%的人否认“明知毒品”。其原因一是成年人事前的教唆，二是其主观上的侥幸心理，三是共同犯罪中未成年人的从属地位而使其有恃无恐，以图脱罪。

（三）犯罪客观方面

1. 成人化特征明显。其主要表现，一是单个犯罪率较高。团伙犯罪是未成年人犯罪的显著特征，但调查显示，未成年人单人毒品犯罪率趋高，其中达62人，占比78.48%，参与共同犯罪为17人，占21.52%。虽然毒品犯罪行为的完成（包括贩运）往往需要依赖于多人不同角色的合作，但由于目前支付方式灵活及贩毒零星化，故未成年人的贩运行为可以成为犯罪过程中相对独立的一环。二是犯罪手段多样化。他们利用未成年人的弱势地位躲避检查，或“货中夹毒”，或“身上藏毒”（尤以女性为甚），或“接力运毒”等。交易地点也选择流动性大、观察方便、不易暴露、容易逃脱的地点，如公路旁、宾馆、酒店等，因而更易在此类犯罪中得逞。一旦被发现，则予以抛弃毒品。三是隐蔽性强。未成年人本不易引人注意，且他们往往充当“马仔”，关系链条多为朋友、毒友、老乡等，从边远地区携带毒品来沪后，再进行零星贩卖，即使被抓获，毒品数量也不多，查处难度大。

形态案件共同犯罪 单人犯罪3人以下（含3人） 3人以上案件数 11 6 62比例 13.9% 7.59% 78.48%

2. 毒品种类相对固定。我国确定的毒品种类分为麻醉药品和精神药品共计130余种，但在79件涉少毒品案件中，毒品相对固定，海洛因、冰毒、大麻、氯胺酮分别占56%、38%、3%、3%，这也在客观上反映了本市毒品需求状况。

3. 零星贩毒现象突出。未成年人往往处于毒品犯罪交易链的底端，一般不掌握大量毒品，而是从事小额交易，其所面对的几乎是吸毒者。因而，他们通常根据吸毒者临时需求，购买少量毒品后转手卖出，赚取差价。在79件涉少贩运毒品案件中，除9件案件海洛因或冰毒的数量超过50克，其余案件中有45件其数量不足1克。

4.吸毒比例较高。吸毒往往是毒品犯罪的“前奏”。经统计，涉少毒品犯罪案件中被告人有吸毒经历者比例较高，81名被告人中有28人供认曾有吸毒史，占总数的34.58%，其中16人到案后经毒品尿检即为阳性。因毒品犯罪呈现出一种“链条式”结构，吸毒者作为链条终端，实际上已经融入整个毒品犯罪环节，一旦通过购买、获赠、偷窃等方式接触了毒品，即具备了实施毒品犯罪的客观条件，极易引发运输、贩卖、窝藏等一系列犯罪活动。一些涉案未成年人染毒后，因无经济来源或收入较低，便依靠贩毒的非法收益来解决自己吸毒所需。

5. 重复犯罪比例不低。依照《刑法》修正案（八）的规定，本次调查的涉少毒品犯罪均发生在2011年4月30日后，故不构成累犯。在81人中，因前次毒品犯罪未判处有期徒刑而后次毒品犯罪被处实刑，构成毒品再犯的有4人；前罪系普通犯罪，但未被判处有期徒刑，而后罪为毒品犯罪的有4人；前罪为普通犯罪而后罪为毒品犯罪或前罪为毒品犯罪而后罪为普通犯罪的各有1人。上述前后两次犯罪中至少一次涉毒的被告人占总人数的12%，这一比例并不比成年毒犯低。

（四）社会背景

在涉少毒品犯罪案件中，有近三分之二的被告人来自农民家庭，三分之一出身城镇居民家庭，另外亦有个别人出自经商家庭。上述家庭中，有的因各种原因导致家庭结构不完整，有的家庭环境、教育、经济等方面存在问题，反映出家庭因素与未成年人毒品犯罪存在较强关联性。

1. 家庭问题突出。经统计，其中父母双亡或单亲家庭占12.42%，离异家庭高达30.85%，而其余结构健全的家庭在亲情、教育、成长环境等方面亦存在不良状况。此外，有17.3%的未成年人因各种问题而离家出走，流浪在外，完全脱离父母的监管，结交不良，以致走上邪路。他们与父母之间联系很少，有三成未成年被告人的家长甚至未到庭参加诉讼。

家庭 普通家庭 离异家庭 单亲家庭数据 未离家 离家 随父生活 随母生活人数 32 14 9 16 8 2比率39.5%17.3%11.1%19.75%9.95%2.47%父母双亡

2. 家庭收入较低。从地区生活水平、家庭经济状况、父母职业等因素并结合未成年被告人的供述及相关证言进行综合分析，在所有被告人中，除5名被告人家境尚好外，绝大多数家庭经济状况不良，其中有一半以上的家庭年收入为5万元以内，为贫困家庭。

3. 教育方式简单。根据案卷记载，一半以上涉毒少年反映，其经常遭到父母打骂，致其感到没有家庭的温暖，这也是这些孩子离家出走比例较高的原因之一。有近三成涉毒少年称，父母或在外打工或自顾做生意，对其不管不问，其由祖父母带大，自小养成放荡不羁的个性。此外，溺爱型家庭均为经济状况较好的家庭，存在无原则物质满足替代精神抚养的现象。

（五）处理结果

毒品犯罪是以毒品数量为量刑基准的，同时案件中各种犯罪情节均是法官裁量刑罚时所应当考虑的因素。考察上述涉少毒品犯罪案件，在实行“宽严相济”政策时更多侧重于宽。统计显示，81名未成年被告人中，无人被判处无期徒刑；被处7年至15年之间有期徒刑的有3人，占总人数的3.7%；被判3年以下有期徒刑、拘役、管制的达64人，占比为79%。对于贩卖毒品数量相同或相近的被告人，因其犯罪情节不同，最终量刑的差异也较大。尤其是，对于第一次犯罪的均较大幅度体现了“宽大”政策，一般均因有未成年的法定情节而予以减轻处罚，降低一个档次并在中线以下量刑。其中，适用缓刑或处以拘役的占一半以上。但对于再犯，则按照毒品数量、情节、危害程度等依法处罚，相近条件下的量刑与成年犯接近。

二、未成年人毒品犯罪的成因分析

分析犯罪原因，是采取对策有效应对犯罪，促进社会发展的必要前提。从社会角度看，随着社会改革的深入、城市化建设的加快、产业结构的调整，流动人口迅速增长，社会管理的压力加大，相对地涉少毒品犯罪案件数在整体上也处于上升的态势。涉少毒品犯罪案件数的上升同样也归因于更为复杂、多变的家庭和个体因素。

（一）个体原因

1. 自身辨识力弱，易感心理促成。毒品具有神秘性、隐蔽性和成瘾性特征，对涉世不深的未成年人而言具有极大的诱惑性。从未成年被告人的犯罪认识中可见，他们因身心发育尚未成熟，活动能力远超过认知水平，思想幼稚，对毒品存在强烈的好奇心和探知欲望，同时沾染毒品又能满足叛逆心理，因而自身缺乏足够的抵抗力。此外，他们自制力不强和社会经验缺乏，没有足够的辨别能力，易受外界不良环境的暗示和诱惑，稍有放纵便可能失足，故自身的易感性增加了其涉毒犯罪的概率。

2. 毒品认识模糊，侥幸心理作祟。由于涉毒少年文化程度低，他们认识事物、思考问题的能力有限，对毒品犯罪活动缺乏正确认识。从他们的交待中发现，他们对毒品的危害性一知半解，只有毒品能“上瘾”，能使人“快乐”，“贩毒能赚钱”，被抓会“坐牢”等简单认识，以致对毒品的危害性认识不清，且存有相当大的侥幸心理。他们中不少人是在巨额利润的刺激和冒险心理的促动下，经人指使而涉及毒品犯罪。有的吸毒后，便受人摆布，成为成年毒贩转嫁风险、贩运毒品的“工具”。

量刑 管制、缓刑 拘役 三年以下 三至七年 七至十五年年份 案数 人数 案数 人数 案数 人数 案数 人数 案数 人数2010 4 5 4 4 6 6 1 1 2011 6 6 8 8 1 1 1 1 1 1 2012 12 13 4 4 2 2 2013 6 6 11 12 7 7 4 4 1 1总数 12 12 35 36 16 16 13 13 3 3总比 14.8% 44.4% 19.75% 16% 3.7%

3. 家庭环境不佳，破罐心理催化。调查显示，不良的家庭结构、教育方式和经济状况与未成年人涉毒犯罪有很大关联。其一，家庭结构不稳定产生负面影响。家庭结构不完整或家庭关系不和谐，使未成年人厌弃家庭，向外人寻求慰藉，也有人寻找刺激或自暴自弃。而且他们自控力弱，又有较强的从众性，缺少父母关爱而使他们过早脱离学校、家庭，步入社会，一旦结交不良，很难抵制教唆与诱惑。其二，家长管教不当成幕后“推手”。相关数据可见，涉毒少年的家庭中，溺爱型、粗暴型、放任型教育方式的家庭占91.3%。家庭教育方式不当的恶劣影响在于，一方面暴力式、放纵式的家庭教育使未成年人个性发展失范，导致其社会行为错误，另一方面也促其叛逆心理的释放或寻求不适当的精神补偿。上述案例证明，家庭的庇护、养育、监管功能丧失，会使未成年人社会化发展失去平衡，而他们的犯罪行为从某种程度上说正是各种深层次矛盾的反映。

4. 追求高额回报，贪婪心理使然。追求高额回报，是毒品犯罪最直接的目的，涉毒少年也概莫能外，这其中当然包括因家庭经济不佳、自身就业困难且生活无着而被诱惑犯罪。不少未成年人十六周岁完成义务制教育后便不再就读，而是选择就业，但学识和技能的不足给他们就业带来较大困难，而贩运毒品有巨利可图，有人便铤而走险，尤其是吸毒者常以贩养吸，从毒品犯罪中牟取暴利。

（二）社会原因

1. 教育导向显失衡。调查结果显示，在校学生毒品犯罪率极低，其主要出现在失学对象上。88.9%的未成年罪犯仅具有初中、小学文化程度，这反映出义务教育及之后持续性教育的欠缺。同时，义务教育本身亦存在不足，教育功利化、应试化，且农村或经济欠发达地区义务教育未得到切实执行，加之继续教育缺乏，职业教育薄弱，使失学者或义务教育结束后在考试中淘汰下来的未成年人被推向社会，而此时他们生活能力、就业能力、社会经验等均存在很大问题，社会给予的接纳度不够，为此留下隐患。

2. 人口管理存漏洞。上述数据表明，社会闲散青少年、外来务工人员子女、离家出走的流浪少年是毒品犯罪的高发人群。这些对象流动性大、分布广泛，社会管理难度大。尤其对于外来未成年人，由于流出地与流入地相关政府部门和基层组织管理职权不清，造成失管，而其中流浪少年更是如此，其生存和发展状况堪忧。目前，人口管理部门对流动性未成年人的管理尚无十分有效的办法予以应对。

3. 司法管理未到位。众多案件显示，一些外来未成年人涉毒之前亦有一些轻微的违法犯罪行为，由于对未成年人实行宽大政策而从宽处理，有的批捕后被“附条件不予起诉”，有的被行政拘留数日就予释放，处理期间及释放后的教育、管理措施未全面跟上，效果上亦不理想，不少人回到原来的“生活圈”后，继续受不良影响，致使他们未受到应有的教育和教训。行为未作矫正，就会更加放荡，给以后发生更严重的犯罪留下隐患。同时，受到宽大处理的未成年人亦未真正认识到过错，其自身并不反省过错、反思教训，只有侥幸或抱怨心理。

4. 民政管理有欠缺。对于一些经济相对困难的家庭以及辗转在外的未成年人，缺乏社会有效的关心，没有在其紧急需要时给予应急性的帮助。尤其是因故离家出走的孩子，因无经济来源以致生活困难，而社会缺乏发现、保护并及时帮助的应急机制，他们只能自谋“出路”。因此，未成年人的社会福利机构不完善、不健全，或因人力、物力所限，或因职责、管辖范围所限，未充分发挥社会功能，亦使那些迷途中的未成年人未得到及时帮助。

三、审理未成年人毒品犯罪案件若干疑难问题探讨

未成年人涉毒案件数逐年上升，其中又涉及了不少新情况、新问题，亦有司法实践中的疑惑，需要加以分析、厘清。其中较普遍或突出的有以下几个方面的问题：

（一）走私、贩卖、运输、制造毒品行为的司法认定

《刑法》第十七条第二款规定，已满十四周岁不满十六周岁相对刑事责任年龄，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。但对在该年龄段的人实施走私、贩卖、运输、制造毒品的行为如何认定，学界曾有争论，法律上亦有不同规定。如有观点认为，该年龄段的人应对走私、贩卖、运输、制造毒品罪负刑事责任。[1]且1992年5月18日最高人民法院《关于已满十四周岁不满十六周岁的人犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪应当如何适用法律问题的批复》和1994年12月20日最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞若干问题的解释》第十六条，均将上述行为归属于1979年《刑法》第十四条第二款中规定的“其他严重破坏社会秩序罪”，应当负刑事责任。然而，从现行《刑法》第三百四十七条的表述看，将走私、贩卖、运输、制造毒品罪予以并列，当属选择性罪名。而《刑法》第十七条第二款规定的八种犯罪行为中只包含贩卖毒品罪，从而将贩卖毒品行为与走私、贩卖、运输、制造毒品行为区分开来。2005年12月最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。因此，根据罪刑法定原则，已满十四周岁不满十六周岁的人实施走私、运输、制造并贩卖毒品行为的，只对贩卖毒品的行为负刑事责任，构成贩卖毒品罪，对于走私、运输、制造毒品的行为则不负刑事责任。

例如，新疆某地一15岁农民，小学文化程度，携带100克海洛因从我国西部边境口岸入境，后又将上述毒品带至本市，在贩卖给他人时被公安人员抓获。其行为涉及走私、运输和贩卖毒品，但由于其未满十六周岁，则依法只对贩卖毒品行为承担刑事责任，故适用《刑法》第十七条第二款追究其刑事责任。

（二）未成年被告人零口供及“明知”问题的处理

是否明知毒品是认定走私、贩卖、运输、非法持有毒品罪必需的主观要件，但在未成年人涉毒犯罪中，因其自身对毒品认识尚浅，加之作案中信息传递的模糊性，故不如实供述情况较为突出。尤其成年人以未成年人为掩护共同贩运毒品时，未成年人往往供称其不明知，而其辅助性作用又难以佐证其明知程度。因而，在未成年被告人零口供或不如实供述的情况下，极难取得有效证据证明其主观上明知行为对象系毒品，给毒品犯罪的认定带来困难。

2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对“关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题”作了详细规定：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有十种情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外。”《关于办理走私、非法买卖黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》中分别规定了可以认定“明知”的六种情形。2008年最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的通知中也涉及到“主观明知的认定问题”，即“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断”。《纪要》规定在特定情形下，被告人不能作出合理解释，且没有证据证实确属被蒙蔽的，可以认定被告人主观上明知是毒品。

除依据上述《意见》及《纪要》的规定外，还可根据审判经验作出判断。第一，如果行为人采取绕道、舍近求远或者选择不合理的时间或选择偏远而人迹罕见的不合常理的路线，或者选择不方便的交通工具，则增加了明知运输的系毒品的可能性。第二，长途运输时在某些地方停留的时间、方式或者与他人进行接触的情形存在可疑或不合理之处，则会增加明知运输毒品的可能。第三，对于运输行为和过程的某些主张、解释或者理由不能提供基本的信息或证据加以证明，而这些信息或证据是普通人在正常情况下完全可以提供的，比如收货方的姓名、名称、地址、电话等。第四，如果被告人曾有吸毒或贩毒史，则其明知运输毒品的概率要高于普通人。第五，如果被告人有过于紧张、焦虑、小心谨慎的行为表现，或者有在正常情况下完全没有必要逃避、抗拒公安机关进行检查的行为，则可以作为推定其明知运输物品系毒品的理由。

例如，朱某运输毒品案。2012年8月27日凌晨，被告人柳某与朱某（未成年）携带毒品轮换驾车从广东出发前往上海，于28日凌晨行驶至上海市境道口时被守候的民警拦截，两人拒不打开车门。后民警敲破车窗，并当场从该车后排座位上查获一包用塑料袋包装的白色晶体。经检验，该包白色晶体净重6011.03克，系含量为74.2%的甲基苯丙胺。到案后至庭审中，柳某始终否认其明知车上运输的物品为毒品，其辩护人亦提出仅凭车上有毒品的事实并不能认定柳某构成运输毒品罪。朱某在公安机关曾供述其意识到车内物品系毒品，但庭审中否认上述供述，辩称其仅为柳某开车，其余一概不知。一审法院审理后认定，被告人柳某与朱某明知系毒品而予以运输，所运甲基苯丙胺达6011.03克，已构成运输毒品罪，故依法分别以运输毒品罪对柳某、朱某作出处罚。宣判后，两人均未提起上诉。上海市高级人民法院复核后，依法作出裁定予以核准。

本案中，被告人柳某、朱某均否认其明知车上运输的物品系毒品，因此需要结合本案中被告人运输行为的具体情况来进行推断。柳某、朱某所谓到广州是为了收账以及他人委托带物等种种辩解，均无证据证实，且其中物品交接既不符合常理也不符合合法物品的通常交付方式。朱某到案后曾供述其在老家时就知道柳某贩毒。在车上，柳某曾要求朱某将陌生男子交给的东西放好并用被子遮住，当车被民警拦下并被要求开门时，朱表示不要开门。上述行为均系“高度隐秘”、“不合常理”又“无合理解释”之情形。同时，柳某尿检结果呈毒品阳性反应，可以佐证其接触毒品的事实，因此，其对毒品的辨识能力超过常人并降低了其主张不知运输的物品是毒品之辩解的可信度。故法院对两人作出上述判决。

（三）未成年人零星贩毒数量和法律适用

上述调查表明，贩卖1克或以下海洛因、冰毒的达涉少毒品案件总数的57%，其中毒品数量最少的为0.14克甲基苯丙胺。零星贩毒是近年来未成年人贩毒案的显著特征，其活动区域大，手段隐匿多样，直接面向吸毒人员且供求关系稳固，是毒品流入社会的最后一环，查处难度大，司法成本高。其中所面临的难点：一是零星贩毒的数量难以准确认定。零星贩毒一般不以数量论价，有时将1克毒品拆装成多包，故购买者可能不知道毒品的准确数量，旁证在零星贩毒案件处理中所起的作用有限。二是由于购买毒品者一般是单独行动，零星贩毒的每次毒品交易实际上大多是“一对一”，如被告人不供认，往往成了孤证，便难以认定其有罪。三是由于毒品量小，容易短时被消耗，即使买卖双方承认交易事实，因缺乏实物证据，也难以准确认定，最终导致在处理时往往采取谦抑原则而以能够查实的为准就低认定，因而难免有刑罚偏轻之嫌。也有观点认为，《刑法》第三百四十七条对于走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪未规定“起刑点”，只要有上述行为，都应当追究刑事责任，但这并不是说可以不管情节，一律定罪处罚，尤其对于未成年人来说如数量极少、初次犯罪并有其他法定情节，依照《刑法》第十三条、第三十七条规定有条件免捕、免诉或免刑。

经调研，零星贩毒的未成年人中，不少人本身吸毒，以贩养吸较为突出，交易关系相对固定，且累犯、再犯比例高，其如传染源向周边传播着毒素，不仅危害吸毒者自身，而且促使吸毒人员增多，扩大了毒品消费需求，刺激毒品犯罪的滋生，社会危害性较大，应当予以重视，故应严格执行《刑法》第三百四十七条的规定。当然，由于零星贩毒案件的特殊性，导致审查证据和认定事实困难，但仍应坚持重证据、重调查研究，不轻信口供的原则，依法作出审判。

例如，尚欠半年即成年的被告人张某，系上海某职业技术学校学生，父母离异后随父共同生活，其因父疏于管教，结交不良，沾染毒品。为获毒资，张某至本市某小区转盘门口处，将0.14克甲基苯丙胺以人民币300元的价格贩卖给他人，被公安人员抓获，后被取保候审。

法院认为，张某明知毒品而予以贩卖，虽数量较微，但依照《刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定应予处罚。鉴于其犯罪时未成年，能自愿认罪，且在取保候审期间，能遵纪守法，家属能积极配合制定和落实帮教措施，故依法以贩卖毒品罪判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币500元。

根据《刑法》第三百四十七条第七款关于“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”的规定，零星贩毒的，应累计其贩毒的数量。除了海洛因同甲基苯丙胺因为刑法有关条款将其列入相同的量刑档次及规定了相同的量刑数量标准而能予以简单相加，并以相加后的毒品数量为基础对被告人裁量刑罚外，对其他的毒品，因为刑法及司法解释对之规定了不同的量刑数量标准，故不宜简单相加。但累计毒品数量后，是否可对被告人依照同条第四款认定其情节严重，存在争议。一种观点认为，既然已经对被告人向多人贩毒或多次贩毒的毒品数量进行了累计，就不能再认定其情节严重。另一种观点认为，其第四款和第七款款目单列，内容并不矛盾，在此情况下应当认定情节严重。司法实践中，依照刑法及相关司法解释和专题会议纪要的规定，毒品数量只是毒品犯罪的一个重要的情节，对被告人裁量刑罚还需考虑各种情节，因此，《刑法》第三百四十七条第四款在规定了犯罪的基本的数量要求后，又作了其他的情节严重的规定。而向多人贩毒或多次贩毒的，从一个方面反映出被告人的主观恶性程度及社会危害性程度，故应列为情节严重的情形之一，应予从严处罚。

（四）共同犯罪中未成年被告人地位作用的认定

调查发现，未成年人参与的共同毒品犯罪中，未成年人往往受人幕后操纵，充当贩运毒品的“工具”。最高人民法院出台司法解释规定，不能将受雇佣、指使实施毒品犯罪的行为人一律认定为从犯，而应根据其在犯罪中实际发挥的作用进行具体认定，但是并未明确区分主从犯的标准。尤其是，成年毒贩临时雇佣未成年人贩运小量毒品时，受雇者的主观恶性并非明显较深，指使者行为的客观危害性也并非明显较大，对于此情形应否区分主从犯争议较大。对此，有观点认为，受雇的未成年人实施贩运行为，系实行犯，而实行犯不可能构成从犯。此观点有失偏颇，实行犯的概念建立在分工分类的基础之上，主犯、从犯的概念建立在作用分类的基础之上，故实行犯可能是从犯，也可能是主犯。正如最高人民法院在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性等特点，若受雇者在犯罪中并未积极主动推动犯罪进程，仅是被动按照雇佣者安排行事，发挥类似于运输工具的作用，则可以视为受支配程度高，认定为从犯，而现实中未成年人的地位、作用大多属此类情况。加之，在共同毒品犯罪中，成年人与未成年人在谋划、组织、指挥、出资、参与次数、数量、主观恶性程度、获利情况等均有极大的差别，正确区分主从犯，对于贯彻“宽严相济”政策，保障未成年人正当权益，使他们在恰当的刑法惩罚下受到触动灵魂的教育以及改变失范行为，并有力打击毒品犯罪均具有重大意义。

例如，被告人何某是刚满十六周岁的少女，系外省农民，初中三年级时即辍学，随其表姐来沪在KTV、游戏机房打工，后沾染毒品。2012年2月6日19时许，由王某（另案处理）驾车载着何某至本市某旅馆，何某携带净重74.89克的甲基苯丙胺贩卖给他人，被民警抓获。

法院经审理认为，在共同犯罪中，何某受人指使，身藏毒品以掩人耳目，故起次要作用，系从犯，且其犯罪时已满十四周岁未满十六周岁，依法减轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第四款等相关规定，以何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2500元。

（五）未成年毒品再犯适用法律问题

《刑法》第六十五条规定，将未成年人排除在一般累犯之外，实践中对构成再犯的未成年被告人如何适用法律，有不同看法。《刑法》第三百五十六条规定，只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯《刑法》第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。然而，由于未成年人犯罪的特殊性以及刑事宽大政策等因素，未成年被告人适用缓刑或被决定假释的可能性极大，如在缓刑、假释期间又有毒品犯罪，是否认定毒品再犯？有人认为，此情形不宜认定毒品再犯，而应依照《刑法》第七十一条和第六十九条的规定数罪并罚。对此，依照2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）的要求，毒品再犯不要求前罪的刑罚已经执行完毕或者赦免，也不要求本次犯罪与前次犯罪之间有确定的时间间隔。未成年被告人因毒品犯罪被判刑后，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间再次实施毒品犯罪，说明其不思悔改，主观恶性趋深，社会危险性更大，理应从重处罚。

另一方面，《大连会议纪要》规定，对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。有观点认为，此做法似有双重处罚之嫌。也有观点认为，《刑法》（修正案八）出台后，此情形并不适用于未成年人毒品犯罪。对此，根据《大连会议纪要》的规定，同时引用累犯、再犯的条款从重处罚，该项规定只是要求注意此种情形从重处罚之后，依法不得适用缓刑，不得适用假释。但是，对于未成年人毒品犯罪而言，由于《刑法》第六十五条已排除前后次犯罪均未成年以及前次犯罪未成年而后次犯罪已成年认定累犯的两种情形，故对于上述对象前后两次均为毒品犯罪适用法律时，只适用《刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的条款从重处罚。因而，在适用《刑法》第七十二条、第八十一条有关缓刑和假释以及第七十四条禁止适用缓刑等规定时，尚需依法保障未成年犯的权益。

例如，被告人刘某，女，1992年9月12日出生，汉族，上海市人，高中文化，无业， 2009年底因犯贩卖毒品罪被法院判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元。刑满释放后，刘某又伙同李某至上海市某居民小区弄堂口，将1.79克甲基苯丙胺冰毒以1200元的价格贩卖给事先约好的程某，被公安机关当场抓获。案发后，上述毒品由公安机关收缴。

法院认为，被告人李某、刘某的行为已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪。李某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。刘某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，从重处罚。刘某犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。据此，依照《刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第十七条第一款和第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，分别以贩卖毒品罪，判处李某有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；判处刘某拘役五个月，并处罚金人民币1000元。

（六）社会调查报告等工作的地域协作问题

如前所述，涉少毒品犯罪跨域性较强，给协查和处理带来困难。由于本市毒品均为输入性，不仅在核查毒品来源、贩运环节等事实上需要跨地域核查，而且在对涉毒未成年人进行定罪量刑时，如只机械地依据犯罪事实施以刑罚，而未考虑到未成年人犯罪的社会属性并予综合考量，则在处理时可能失之偏颇。《刑法》第二百六十八条规定，公检法办理未成年人刑事案件，根据情况可以对其成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。出具社会调查报告的目的在于全面了解未成年人违法犯罪的背景，避免因某些偶发因素而使犯罪之人被草率量刑，保障司法公正。然而，社会调查报告工作是一个需要多部门分工合作、协调配合的系统工程，对于外省市籍被告人调查还需要地域性协作才能完成，而目前社会调查工作缺乏相应机制保障，虽然沪籍及在沪居住满6个月以上的外来未成年人可由公安机关、检察机关和法院委托社区矫正部门进行社会调查，但对于在本市临时性居住或居无定所的外来未成年人则成了薄弱环节，需予以正视。

四、遏制未成年人毒品犯罪的对策

毒品犯罪是一种多原因促成的社会“综合症”，一个个体或者群体之所以会走上毒品犯罪之路，往往是这些众多原因交互作用的结果。随着社会的发展，人们对青少年毒品犯罪原因和刑罚功能有了更加全面的认识，不再单纯依赖于动用刑罚作为控制青少年毒品犯罪的重要手段，尤其在社会经济与精神文明高度发达的今天，青少年毒品犯罪作为一种社会现象，刑罚处罚的程度由重到轻，“轻刑化”是历史发展的必然趋势，体现了“刑罚与其严厉不如缓和”的格言。[2]因此，以社会综合预防为主、刑罚严惩为辅的防控青少年毒品犯罪模式乃是一种科学的、比较符合客观实际的对策，两者有机结合、相辅相成、相互依存、刚柔相济，实行以治理措施的多元化为特征的社会综合治理。即不仅要堵住毒源、截断毒流、消除毒害，做到“三管齐下”，还要做到家庭、学校、社会“三位一体”综合防控。

（一）实施积极的社会政策（即柔性防治模式）

预防未成年人毒品犯罪的根本途径在于实施积极的社会政策。从根本上预防和减少未成年人毒品犯罪的发生，不仅在思想上重视，做好教育、预防工作，还要保持高压态势，在毒品的来源、流通及消费等环节上采取强有力的管理措施，以达到遏制这类犯罪的目的。

1.加强三位一体教育，做好毒品预防工作

遏制毒品犯罪，防止青少年沾染毒品是基础，做好预防教育是关键，最大限度地减少毒品对青少年的毒害。

（1）扶持家庭功能，筑牢拒毒第一道防线。家庭是未成年人生活、成长的摇篮，承担着教育、管理、保护未成年人的重任。良好的家庭教育可使青少年健康成长，反之则易使他们背离社会，诱发犯罪。因此，应培养、倡导和谐家庭环境，通过多种形式对相应监护人进行教育，明确家庭教育对未成年子女成长的重要性，督促其切实担当起监护职责，关爱未成年子女。

（2）强化学校教育，构筑防毒第二道防线。学校教育既可弥补家庭教育的缺陷和不足，又可培养青少年正确的“三观”，使未成年人自觉抵制社会上各种诱惑和不良影响。为此，有必要对青少年开展毒品知识的宣传教育活动，在中小学的法制教育课中增加毒品知识的内容，使更多的青少年知晓毒品的危害，提高防毒拒毒的意识和能力。

（3）开展社会教育，设置御毒第三道防线。运用传统媒体和新媒体，经常开展青少年禁毒宣传、教育和咨询活动，普及禁毒知识和法律知识，尤其是加强对流动人口、社会闲散人员中未成年人的预防毒品教育，消除青少年对毒品的无知心理、好奇心理，促使他们产生毒品犯罪的耻辱感并养成守法习惯，达到闻毒色变、拒绝毒品、远离毒品的目的，从而有效降低防控青少年毒品犯罪的社会总成本。

2.针对涉毒少年特点，完善禁毒矫治工作

以综合治理机构为龙头，整合社会力量，完善未成年人毒品犯罪预防的立体网络，对可能滋生涉少毒品犯罪的环节进行目标管理，明确责任，做到防患于未然。尤其针对农村地区社会治安的薄弱环节，加强对闲散未成年人的管理和权益保护。

（1）调整禁毒的策略和执法指导思想，转换角度，拓宽视线，在采取措施戒毒以及防止新增吸毒青少年的同时，把打击毒品的视角，从注重打击重大毒品犯罪到同时也关注零星贩毒查处，并将防毒治毒工作全面纳入规范化、系统化、法制化的轨道。

（2）改善基层服务管理组织，加强外来人口管理。建立针对流动人口的管理队伍和动态管理机制，构建全社会基层服务管理网络，将流浪未成年人作为管理重点。

（3）强化“两条龙”服务。对于欠缺监护的未成年人，应教育其父母履行监护义务，无条件或不愿履行义务，经一定程序确认需要国家干预的，交由特定部门或者机构进行教育管束或监护，并给予一定福利保障。对于达到就业年龄的，开展就业培训和就业指导，帮助他们转变观念，掌握技能，通过劳动谋取生活所需，使他们不至于成为被社会“遗忘者”。

3.构建应急保护机制，实现跨业跨域合作

毒品犯罪通常呈现跨地域的特征，增加了案件侦查和审理难度。为此，应构建常态化的跨域青少年保护、协作机制，增强毒品犯罪的防范与打击效果。同时，未成年人保护机构、司法行政机关、民政机关等相关单位应针对毒品犯罪的复杂性，健全机制，强化合作，加强寻查失管失联的未成年人，并对他们给予应急性的帮助，避免他们为不法分子利用。另外，对于失学失业的未成年人，做好安置、帮教工作，使其早日回归正常的社会生活。

（二）完善未成年人的司法制度（即刚性防治模式）

1. 增设引诱、唆使、欺骗、强迫未成年人吸毒罪

采取不当手段导致未成年人染上毒瘾的行为危害性极大，不仅直接危害未成年人的身心健康，又会引起其在以后成长道路上连锁性不良反应，产生其它危害行为。尽管《刑法》第三百五十三条规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和强迫他人吸毒罪，引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚，但笔者认为，这一行为的直接受害者是未成年人，如前所述，其连带、持久的危害性远非规定从重情节所能涵盖，且目前对于此类行为打击力度不够。因此，在严厉打击的同时，建议进一步健全制裁毒品犯罪的刑事法规，可以考虑在立法层面上，对于引诱、唆使、欺骗、强迫未成年人吸毒以达对其进行控制目的的行为，或者利用未成年人进行毒品犯罪活动，甚或对一般主体以任何条件非法交付毒品和在学校或其他供学生活动的场所及其紧邻地区从事毒品活动等行为，增设单独治罪条款，以使现有的禁毒法网更加严密，达到全面惩治毒品犯罪的刑法目的。

2. 完善跨界合作机制，实现工作无缝衔接

如前所述，本市毒品犯罪均属输入性犯罪，未成年人不仅成为零星贩卖者，亦可能成为大宗毒品入境的协同运输者，因此需要做好防毒辑毒治毒戒毒的顶层设计，加强跨地区、跨部门的合作，强化职能部门的协同性，以便在缉防治戒等各工作环节做到无缝衔接。对于进入诉讼程序的涉少毒品犯罪案件，更须在查清事实、正确适用法律并作出适当判决的同时，要依法保障未成年人的权益，将教育、保护工作向前、向后延伸，建立异地委托社会调查协作机制以及缓刑监督、考察挂勾机制，消除外地户籍未成年人犯罪社会调查引入率、适用缓刑率低等问题，保证在对外地未成年被告人量刑时罪责刑各方面能够平衡、统一，不产生量刑偏差或适法不协调的现象。

3. 制订涉少毒案规定，完善毒案量刑尺度

《上海法院毒品犯罪量刑指南》对困扰毒品案件审理的量刑基准和量刑情节等问题作了较为详细和明确的规定，但这些规定均适用于成年被告人，而未成年人毒品犯罪与成人犯罪差异性大，在量刑原则、量刑标准、情节考量、财产刑标准等诸多方面需要与成人犯罪有所区分，以便在办理涉少毒品犯罪案件中真正落实“教育、感化、挽救”的方针，并在适法过程中体现“教育为主，惩罚为辅”原则。因此，建议在进一步调研的基础上制订未成年人版的《上海法院毒品犯罪量刑指南》，以规范涉少毒品案件量刑尺度，为此类案件的统一、合理量刑提供帮助。

4. 拓宽替代惩罚措施，因人制宜实施处理

如对轻微违法青少年吸毒者，在充分教育并加强监管的基础上，将“行政拘留”替代为“不定期到康复中心接受治疗”或“义务参加帮教活动”等。对较严重的青少年违法吸毒者，将“强制戒毒”替代为“定期到康复中心接受治疗”。对于有贩运毒品犯罪行为的，在充分考虑到其法定、酌定量刑情节后，严格依法处理，并加强毒品的教育和戒断工作。

[1]李翔.论相对负刑事责任年龄规定新思考[J].中国刑事法杂志，2000，（5）.

[2]张明楷.刑法格言的展开[M].法律出版社，2003：285.