拆除违法建筑：执法与立法的差距

文/宋箐

拆除违法建筑：执法与立法的差距

文/宋箐

在街道挂职期间，我参加了拆违工作。面对基层的执法现状与立法规定的差距时，触动很大。作为来自立法机关的工作人员，我想结合这段经历，就如何应对违法建筑拆除这一城市治理顽症，以及人大立法工作在面对执法的实效差距时能做些什么，谈些思考和建议。

一、关于拆违工作的问题与出路

《上海市拆除违法建筑若干规定》中明确了对新建、在建违章“2小时内到现场进行调查取证”、“一个月内将查处违法建筑的情况反馈举报人”、“建筑物、构筑物均属于违法建筑”、“受理举报的部门应当为举报人保密”、“本市建立健全发现违法建筑的巡查制度”、“违章搭建应当责令限期拆除”等程序及制度规定；市政府2009年93号文中明确了相关执法部门的职责分工，“拆违办组织对正在实施的违法建筑的拆除”。

然而，在我参与的拆违工作中，面对举报人实名举报的一起在建新建违法建筑案，执法部门先是对构筑物是否违法的认定不置可否、拖延时间，后是对由哪个部门来执行相互推诿，再是执行过程中的随意调解、对举报人信息的任意泄露……最终结果，违法建筑的认定很艰难、执行更艰难。一起原本应由区拆违办按照向社会承诺的“2小时到现场查看、24小时处置、快速拆除”的拆违案件，拖成了由街道房地办走半年至一年的程序进行。

（一）问题分析

由该案看政府的拆违工作，我认为除了执法主体主观上的宗旨意识薄弱、工作作风亟待改进外，在反映出来的程序违法、职能推诿、未尽保密义务、滥用调解手段等等操作层面的问题背后，可能在制度设计层面存在以下几个问题：

1、举报渠道增加带来的职能部门相互推诿。城市管理的举报渠道有很多。实践中，多渠道的举报似乎并不能起到重视度叠加和增强的作用，反而是分散和削弱作用。一定程度上，举报渠道增多，让政府相关部门各行其事，有了相互推诿的空间。

2、举报方权利保障的空缺，使执法部门的行为缺乏有效监管。首先是知情权。举报后会进入怎样的处理流程、相应的时间节点是什么，举报方有哪些权利等等，在举报时没有告知举报人的义务规定。其次是救济权。《行政复议法》、《行政诉讼法》和《行政强制法》对被举报方的法定救济权做了规定，但对于举报方，在政府不作为或者不当作为时，却没有相应的救济权利。再次是保密权。法律规定受理举报的部门应当为举报人保密，但缺乏相应的罚责。实践中，为了工作的便利，执法部门会要求实名举报人与被举人调解，由此泄露举报人的信息和诉求，损害了举报人的权益，让举报人的处境堪忧。

3、执法过程与成本缺乏透明和公开，执法效率少人问津。立法中，对违法建筑拆除有明确的程序性规定。但执法时，因执法过程的非透明化，使程序执行的公正公平性缺乏有效监督。比如案例中，原本应由拆违办对新建在建违法建筑及时执法，但其通过故意拖延的方式，拖过了法定执法时间，再通过职责推诿、权力比拼的方式，最终将责任推到了房地部门，由后者按照至少半年的法定程序进行执法。在执法部门相互拉锯的同时，各类成本因时间的拖延而在不断增加：利害关系人的维权成本、社会影响恶劣度的消除成本、相对人违法建筑搭建完成后的拆除成本以及暴力抗法的机会成本等等。只是，执法成本的考量并未出现在立法宗旨和具体规定中，执法成本的计算隐含在执法过程中，执法讲成本的观念也未在立法者、执法者中形成共识，得到应有的重视。

4、法制宣传和教育工作没有义务性规定，执法效果难保长效性。法制宣传和教育，本是要解决相对人“知其所以然”的问题，目的是长效管理，杜绝违法行为。这应当是执法中的应有内容。但实际操作中，因为法律没有义务性规定，也没有责任追究，执法部门并不关注这一工作。即便是在调解程序中有所涉及，也常因为执法者水平有限、私心作祟等原因，存在随意调解和任意释法的情况，造成的执法效果可想而知，也难怪违建者拆了再搭的现象层出不穷了。

（二）对策建议

1、建立举报渠道的评价和监督体系。实行举报反馈和评价制度，提高公众知晓度；明确不同渠道的分工定位，实现相互监督。

2、完善举报制度。适时修改现有的法律法规，赋予举报人知情权、监督权、行政复议或者诉讼的救济权，加大对未尽保密义务的部门和责任人责任追究的力度。

3、将执法过程和执法成本公开透明化。执法部门应当将关键时间节点的工作推进记录在案，有据可查；将执法成本的公开和最优化，作为行政部门反对形式主义、官僚主义的重要内容；还可以借鉴法院裁判文书全面上网接受公众监督的做法，将拆违立案的事项和处理流程在网上公开，将执法成本在网上晒清单。

4、加强执法部门的法制宣传和教育工作。可以通过立法规定这两项工作是执法的必经程序；也可以在人大实施的执法检查工作中，专项测评执法部门在实施法规过程中是否重视法制宣传和教育工作。

二、关于立法工作的思考

立法与执法存在的差距，有执法的问题，也有立法的问题。所谓良法善治，即已明确了立法与执法之间唇亡齿寒、不可偏废的关系。由此案引申开来，关于立法工作，我想至少有以下几个方面值得研究完善：

一是如何制约执法中的任意“释义”现象。适用范围和定义是法规中的核心条款。关于它的理解和释义，往往涉及到是否适用该法规和怎么适用的问题。尽管在《立法法》中明确了执法机关没有条文释义权，但其执法行为本身，就是对条文的“行为释义”。因此，如果因其对适用范围和定义错误解释而导致不执法或者滥用执法的“行为释义”发生，对于个案当事人和类案执法机关及当事人都会产生恶劣影响。而在现有的罚则中，并没有相关的责任追究。为此，建议在今后立法中，相应地增加这一内容。

二是如何完善监督制约机制。目前的监督制约机制中，没有举报人等利害关系人在行政部门不作为或者滥作为情况下追究责任、申请补偿的救济途径；没有公开执法过程和执法成本的制度保障；没有执法程序中关键时间节点须告知举报人等利害关系人的义务性规定……这些内容的缺位，使公众对执法部门的监督制约未能发挥作用。为此，建议在立法中增加相关内容，尤其是在赋予行政机关执法权力的同时，应当确保相对人和利害关系人的救济权利保障，并将执法过程置于公众的监督下。

三是如何加强法制宣传和教育工作。与立法、执法工作相比，法制宣传和教育工作似乎总排在后列，且仅为倡导性，没有义务性规定，也没有责任追究。事实上，执法过程本身，即是重要的法制宣传与教育过程。规范执法、明确执法主体的法律宣传和教育责任以及让立法部门参与到执法绩效的考评中来，将有助于加强法制宣传和教育工作。为此，建议立法部门在立法中增加相应的责任条款，并在将来的执法检查和法规后评估工作中，加强这一内容的测评与分析。

四是探索法规的跟踪执法检查。现有的执法检查，多是在法规实施满一年后进行，且止于相关行政部门提出了整改意见。对于整改情况如何，缺乏后续跟踪。事实上，法规实施有一定阶段性：头一年是贯彻宣传年，问题虽多，但执行力在。其后几年，执行中的问题便会渐渐视而不见。有些处于特定背景下制定出台的法规，阶段性更明显，比如《拆除违法建筑若干规定》。这部法规在2010年上海承办世博会时起到了立竿见影的作用，但之后，执法力度逐年递减，而针对这一法规的执法检查，缺乏后续。作为立法机关，孕育一部法规固然是其本职工作，维护法规应有的生命力也应当是其职责所在。而这一点，除了体现在适时的修改上，还可以探索建立法规的跟踪执法检查制度，监督和定期检查执法者对法规的实施，保持法规鲜活的生命力。

五是明确法规适用的选择权。法规的选择适用，权力在谁？拆除违法建筑，直接相关的法规是《拆除违法建筑若干规定》，而非《住宅物业管理规定》。某种程度上，这两个法规在拆除违法建筑的内容规定上，类似特别法与一般法的关系。违法建筑的拆除只是物业管理中的一项内容。相应地，关于违法建筑的拆除，前一个法规的程序规定、权限分工、执法要求及配套的规范性文件都更显齐备。但实践中，由于区拆违办的职能推诿、工作拖延，最终由房地部门按照《住宅物业管理规定》中的相关规定执行。由此造成的执法程序的延长和职责分工的争议，明显有背于《加强违法建筑拆除工作的实施意见》中明确的“快速查处，严格执法”的目标，以及《进一步明确本市拆除违法建筑相关部门职责分工意见》的规定。这种因相互推诿而导致法规适用上“舍近求远”“以一般代替特殊”的情况，需要引起重视。事实上，法规的适用在执法中是一个很关键的因素，它意味着执法主体是否有权、会以怎样的程序和效率进行执法。适用的随意性会造成执法成本增加、行政效率降低、政府公信力下降的不良后果。随着我国法律体系的健全完备，地方立法框架中，应增加系统性研究。同时，在制度设计中，应强调立法的首要性，即应在立法中明确执法的适用，或者在同阶位的法规中，就相互之间的关系有一个明确，而非由执法主体自行决定法规的适用。