有限责任公司股东优先购买权结构与效力新探

萧 鑫

优先购买权又称优先承买权或先买权，“论其性质，系属形成权，即优先承买权人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，而无须义务人(出卖人)之承诺”。〔1〕王泽鉴:《民法学说与案例研究》(第一册)，中国政法大学出版社2005年版，第477页。该权利的创设往往以规避风险、物尽其用为其目的。〔2〕参见谢哲胜:“论优先购买权”，载《中正大学法学集刊》1998年第1卷，第14页。但就有限责任公司股权优先购买权之经济目的而言，则多认为其以保持有限责任公司人合性、维护经营秩序、减少经营成本与交易成本为宗旨。〔3〕参见许尚豪、阚英:“论优先购买权价值功能与法理基础的统一性”，载《政法论丛》2008年第1期，第40～41页;胡大武等:“有限责任公司股东优先购买权的理论基础”，载《西南民族大学学报(人文社科版)》2008年总第192期，第91～94页。然而，此目的之实现与法定股权优先购买权的契合也受到了一些文章的质疑。〔4〕参见邓峰:《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第376页;袁锦绣、段方群:“股权优先购买权研究:交易成本的视角”，载《时代法学》2005年第3期，第37页;石鑫:“中国公司法股东优先购买权立法重构——约定与法定之辩”，中国政法大学2011年硕士学位论文，第17页。无论如何，股权优先购买权作为一种特殊的先买权，其在立法目的上确有特殊的考量，在具体制度的构建上也与其他的优先购买权有所不同，实践当中的相关案例〔5〕参见(2009)闵民二(商)初字第371号判决;(2012)宁商终字第278号判决;(2012)辰民二初字第42号判决;(2012)沪二中民四(商)终字第585号判决;(2011)沪一中民四(商)终字第883号判决;(2011)民提字第113号判决;(2012)龙民初字第712号判决;(2011)闵民二(商)初字第424号判决;(2008)甬鄞民二初字第2198号判决;(2010)衡中法民二终字第15号判决;(2010)沪二中民四(商)初字第126号判决;(2009)浙商终字第285号判决。亦存在着一些问题。

一、《公司法》第七十一条第二款后句下的优先购买权

(一)异议股东购买的，出让人原则上不可以拒绝

《公司法》第七十一条第二款规定:“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”对此处的转让应当做物权变动来理解，即股东向外转让股权要发生股权变动的效果应经其他过半数股东的同意。因此在七十一条第二款后句“其他股东半数以上不同意转让的”情况下，由于对外转让的物权变动被阻却，此时股权仅能对内转让。

问题在于，此时出让人是否可以拒绝异议股东的购买，撤销转让股权的意思表示。该问题在实践中往往体现为出让人是否享有“反悔权”〔6〕相关案件可参见(2011)民提字第113号判决。。原则上来看，股权是出让人的财产，出让人享有处分的自由，是否出让全赖于其自己的意志。但从既有股东选择转让股权的动因来看，其往往是因为公司人合性出现了裂缝，股东间的信任与合作出现了困难，因此寻求退出公司。所以此时如果允许出让人反悔或者拒绝异议股东的出让，使其保有股权，继续保持股东身份，反倒不利于有限公司的经营秩序和效率，徒增障碍。因此，否定出让人可以拒绝，确保股权对内的变动，有利于保证出让人顺利退出公司，从而避免公司长期处于人合性裂缝中。

当然，有观点认为在股权出让人是出于一定的战略经营目的而希望将股权出卖于外人时，应当承认出让人可以拒绝异议股东的购买。〔7〕参见杜军:“公司法第七十二条蕴含的商业逻辑及其展开”，载《人民司法》2013年第11期，第97～98页。此时，“股东出让股权不是单纯追求股价高低，而是服务于未来经营战略，所以这种转让一开始就有明确的受让人，转让手段常常是股权置换、集团公司内部股权调划等，此时其他股东很难达到转让条件，更无谈判的余地和必要。”〔8〕杜军:“公司法第七十二条蕴含的商业逻辑及其展开”，载《人民司法》2013年第11期，第97页。此时，若还强使出让人将标的股权出卖于既有股东似乎就存在问题。对于这一观点笔者认为是有一定道理的，但是出让人不能以“特定目的”或者“特定利益”这一过于空泛的陈述作为拒绝的理由，否则将很容易逃避不能拒绝的原则。在此种特定情况下，必须当这样一种“特定目的”表现为一些独特的其他人所无法达成的合同条件，才能够认为其可以拒绝。比如在股权置换的特定目的下，其合同对价是买受人的股权，合同给付义务的条款也就具有一定的特殊性，异议股东很可能无法达成。但异议股东如果能够满足，则其特定目的本身也就可以得到实现，实无肯定其拒绝之必要。至于哪些条件是合同条件，笔者以为还是应当采取一种形式主义的检验方法，最为简单地就是看我国合同法规范中的相关规定中所提及或者明确规范的内容。对此《德国民法典》第466条〔9〕“第三人在合同中有义务履行一项从给付，而先买权人没有能力履行此项从给付的，代之从给付，先买权人应当支付其价额。从给付不能够以金钱估定的，不得行使先买权;但即使没有从给付仍将会与第三人订立合同的，从给付的约定不在考虑的范围之内。”参见杜景林、卢谌:《德国民法典评注》，法律出版社2011年版，第234页。的规定也具有一定的启发性。

(二)“不同意的股东应当购买”——并非设定了异议股东的购买义务〔10〕 不少学者认为第七十一条第二款设置了异议股东的强制购买义务，参见王云川:“浅论有限责任公司股权转让中的优先购买权制度”，载《金融法苑》2009年总第七十九辑，第55页。，而是权利

《公司法》第七十一条第二款后句规定:“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权。”此规定从表面上看似乎是设置了异议股东的购买义务。但是按照义务违反后的效果或者说“责任”来看，不购买的仅仅视为同意转让，这样一种“责任形态”很难称为是对义务违反的一种后果。就此而言，异议股东的购买并非是一种义务。〔11〕参见徐琼:“论有限责任公司股东的同意权与优先购买权”，载《河北法学》2004年第10期，第67页;施天涛:《公司法论》(第二版)，法律出版社2006版，第263～264页。如果认为购买乃异议股东的一项不真正义务，〔12〕参见米会娟、李晓郛:“评析《公司法》第71条——从股东同意权、优先购买权和异议股东购买义务关系的视角”，载《四川警察学院学报》2013年第1期，第125页。将“视为同意”的规定作为异议股东违反义务所产生的不利益。该种解释的问题在于“不真正义务”这一概念乃是债法上的概念，是作为债之义务群当中的一种，〔13〕参见王泽鉴:《债法原理:基本理论·债之发生》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第47页。也就说它应当是属于债之关系中主体的一项义务。而在股东对外转让股权的情况下，异议股东所处的地位并非是债之关系的主体，因此也就不可能承担所谓的不真正义务;且从不真正义务违反的效果来看，其导致的效果是“义务者遭受权利减损或丧失的不利益”。〔14〕王泽鉴:《债法原理:基本理论·债之发生》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第47页。然而，此处异议股东不购买的效果仅仅是“视为同意对外转让”，此种“视为”的效果能否说是对异议股东同意权的减损或者丧失也不无疑问。

按照上文之主张，即“异议股东购买的出让人原则上不能拒绝”来看，第七十一条第二款后句的规定更像是为异议股东设立了权利。该项权利的效力在于，出让人不得拒绝异议股东的购买。这种效力如果从合同缔结的角度上来看，则应当是说异议股东一经主张购买则与出让人形成一个买卖合同。而不是说可请求出让人承诺，因为若仅仅是一个请求权则出让人实际上还是可以拒绝的，并不能确保股权的转让。既然该项权利的效果是主张后形成一个买卖合同，那么该买卖合同的内容或者说购买条件是什么呢，应当如何来加以确定?

(三)异议股东应当以何种条件购买?

1．当事人协商或者由法院、中立的第三方来确定一个合理条件

对于这一问题，传统上认为应当由当事人协商来加以确定，在当事人协商不成的情况下由法院或者中立的第三方来确定一个合理条件;而不能够按照“同等条件”来确定。〔15〕参见周倜、刘庄:“再论优先购买权和同意权的并存”，载《金融法苑》2012年总第八十四辑，第105页;李筱珊:“论有限责任公司股东优先购买权的行使”，中国政法大学2009年硕士学位论文，第15页。其理由在于:〔16〕理由2和3是作者与其他同学讨论的过程当中被提出的观点。

第一，这样的确定方式比起“同等条件”而言，其条件是一个合理条件，也就可以防止第三人恶意以高价购买，既有股东由于无力支付同等的对价，从而无奈选择放弃行使购买权，恶意第三人得以成功进入公司，人合性的保护陷于无效的情况发生。〔17〕参见周倜、刘庄:“再论优先购买权和同意权的并存”，载《金融法苑》2012年总第八十四辑，第105页。这样一种假设很可能是不成立的。因为异议股东并不一定在第三人高价购买时就会放弃购买。如果高于合理价格的部分比该外人加入后可能造成的不利或者损失要小，那么其他股东就会主张购买。而且，第三人并非不理性，特别是商事活动当中，第三人本身也会谨慎地权衡利益得失，分析标的股权的真实价值，不会为了加入公司而不顾一切地抬高价格。这意味着同等条件下的价格对异议股东而言不会完全背离股权的真实价值而令人无法接受。

第二，如果以同等条件购买则其前提在于，此时必须存在一个同等的条件，而很可能在此时出让人根本还未与第三人签订买卖合同，因此也就根本不存在同等条件。对这样一个质疑笔者认为可以通过对第七十一条第二款前句所说的“对外转让”的解释来加以解决。第七十一条第二款前句下的对外转让的“转让”应当指的是股权的物权变动，而并非是债权合同或者是意欲对外转让。因为同意权的设置主要是为了阻止外人成为股东，该目的之达到只要阻却股权变动的效力即可。根本没有必要针对债权合同的效力或者要约的效力。若是针对后两者反倒使得第三人无法通过债权合同来保护其相关权益，致使利益保护不平衡。既然对外转让之“转让”指的是股权的物权变动，逻辑上来讲，此时就必然存在一个买卖的债权合同，因为一般交易的场合，只有在债权合同签订后才有可能开始谈论物权变动的效力。未有债权合同就谈不上物权的变动，当然也就谈不上物权变动的阻却。因此第七十一条第二款的情形下必然存在一个出让人与第三人签订的债权合同，因此也就必然存在同等条件。至于实践当中出让人在意欲对外转让股权时就询问既有股东是否同意或者优先购买，既有股东在此时也做出了相应的意思表示的情况，笔者认为这时的意思表示并非是在行使第七十一条第二款下的相应权利，而仅仅是对是否行使未来权利的一项预约。

第三，如果以“同等条件”购买，而不能由当事人双方自发协商一个购买条件，则排除了当事人之间的意思自治空间。这一理由也是站不住脚的。在以“同等条件”作为购买条件的模式下，权利人与出让人之间当然可以自由协商确定一个买卖合同。这样协商的结果并非是在为第七十一条第二款下的购买确定条件，而是双方在第七十一条第二款后句之外另行签订了一份买卖合同，这个买卖合同本身就包含了对第七十一条第二款后句下权利的放弃(仅仅是对第七十一条第二款后句下权利的放弃，第七十一条第二款的其他规定仍然是有效的)，通过协商而非单方意思形成一个买卖合同。

2．以同等条件来确定购买之条件

笔者认为异议股东应当按照出让人与第三人签订之合同的同等条件来购买。以同等条件而非合理价格为异议股东购买之条件有以下理由:

第一，“同等条件”比“合理价格”更能反映股权的真实价值。因为同等条件的规定使得对标的股权的购买进入一种类似于拍卖的竞价状况〔18〕既有的文章也认为形成一种竞价状态对于出让人利益保护而言十分必要，但却并未认识到“同等条件”的设置实际上也起到了形成拍卖竞价环境的作用。参见蒋大兴:“股权优先购买权行使中被忽视的价格形成机制”，载《法学》2012年第6期，第74页。，是否能购买到标的股权全在于能否给出其他人所无法给出的价格。由这种竞价机制形成的价格是市场价格，它比由第三方评估出的“合理价值”更能够体现出标的股权的真实价值。若仅仅为了降低异议股东的购买成本而使其以合理价格购买，则取消了这种竞价状态，反倒不利于股权“真实价值”的实现，忽视了对出让人利益的保护。

第二，将“同等条件”作为单方意志形成的买卖合同下购买条件的确定方式，能够很好地协调出让人不得拒绝异议股东购买的一般原则与其例外，保护出让人的特殊目的及利益。在一般情况下由于异议股东能够达成同等之条件，因此只要其愿意，在购买上就并无障碍。而上文所说的出让人可以拒绝的例外情况必须是当“特定的利益、目的”转化为特殊的合同条款或者说条件，且异议股东无法达成这些合同条件，此时出让人才可以拒绝出让股权。而若将同等条件作为合同购买之条件，则使可拒绝的原理与合同条款的确定结合在了一起，可拒绝的问题变为了异议股东是否可以行使相关权利的问题。在逻辑上也就更为顺延。

而若是以合理条件作为合同条件的确定标准，则在出让人可以拒绝的特定情况下，是否是说异议股东仍然还是可以购买的?此时当事人之间多半无法达成一致只能由第三方来确定条件。如此无疑反倒是剥夺了对出让人“特定利益、目的”的保护。而如果说此时在合理条件标准下也不能购买，则不禁要问其原因为何?若是说此时异议股东无法达到特定利益下的同等条件，因此不能购买。则实际上是区分了能否购买和如何购买两个问题，并且就这两个问题分别设置了两项不同的标准。那么在异议股东能够满足同等条件的情况下，确定其可以购买，但同时在实际的合同条件上却又确定了与同等条件不同的条件。此时，能否购买这一判断设置背后的出让人特殊利益保护的价值无疑也就成了空中楼阁。可见在合理条件标准下，如何融入出让人特殊利益保护的构造是一个非常棘手的问题。

第三，股权对外转让限制的设计乃是人合性等集体利益与股东个人利益之间的平衡，〔19〕可参见法工委所编写的《公司法》释义，安建主编:《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第109页。不能过分偏向其一。以“同等条件”作为此时异议股东的购买条件，从实质上来看就是要求在满足出让人股权真实价值的前提下，满足公司股东之间人合性的要求。“合理价格”观点下为了满足人合性的期待而要求出让人接受一个低于标的股权真实价值(市场价格)的“合理价格”，在一定程度上减损出让人利益的做法是有失偏颇的。特别是在对外转让的法定限制日益受到质疑和废止〔20〕澳门特别行政区《商法典》就废除了有限责任公司股权对外转让限制的法定主义态度。其原第367条1款规定:“公司对股东之生前移转享有优先权;公司不行使该权时，各股东根据其股之比例对该移转享有优先权;但章程另有规定者除外。”该条后被改为:“股之生前移转可自由作出;但章程另有规定者除外。”变为了意定主义的模式。的当下，采取如此一种偏重人合性保护的法定主义态度值得怀疑。

第四，若对第七十一条第二款下的购买采“合理价格”的观点，由于第七十一条第三款下的购买条件是“同等条件”，则在第七十一条下实际上有两种不同的购买条件，出让人为了实现自己利益的最大化，很可能主张一种购买条件而规避另一种购买条件，其实践效果如何深值怀疑。〔21〕关于两种购买条件下的漏洞问题，参见邓峰:《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第374页。

(四)小结

因此，若异议股东依据第七十一条第二款后句主张购买标的股权，则应当按照“同等条件”购买。又因为出让人对于异议股东的购买原则上不得拒绝，依照异议股东的单方意思就形成一个买卖合同，我们完全可以认为此处存在一项属于异议股东的优先购买权，一经主张则直接成立一个“同等条件”的买卖合同。但在异议股东实质上达不到同等条件的要求时，则不得行使该项优先购买权。

(五)同意与第七十一条第二款后句下优先购买权的行使

按照《公司法》第七十一条第二款的规定，该款后句下优先购买权的行使与是否同意的认定之间具有极为紧密的联系。不同意的其他股东如果不行使其优先购买权，则将被视为同意对外转让。不同意就必须行使优先购买权，否则其不同意的意思表示就无效，而会被视为同意的意思表示。〔22〕这样一种设计常常被相关学者认定为是设置了弱同意权。参见杜军:“公司法第七十二条蕴含的商业逻辑及其展开”，载《人民司法》2013年第11期，第94页。这样的规定或者说理解似乎并不合适。因为第七十一条第二款要求不同意的股东购买乃是为了“保障股东行使股份转让权”〔23〕参见法工委所编写的《公司法》释义，安建主编:《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第110页。，确定其能达成转让股权的目的。从这一立法目的来看，只要这些异议股东中有人行使优先购买权买下标的股权即可，完全没有必要要求所有异议股东都来购买。所以应当对第七十一条第二款的相关规定做目的性限缩解释，改为“在大过半数其他股东都不同意对外转让的情况下，如果没有人行使优先购买权，〔24〕笔者认为不能仅就标的股权的部分主张优先购买权，因为标的的数量和规模乃是同等条件的重要内容，优先购买权人行使权利仅能就标的股权之全部主张。则视为全部股东同意对外转让。”

这样的限缩解释还可以解决原规定下，拟制同意的场合，无法判断少数异议股东行使的是哪一项优先购买权的问题。按照原有规定，如果过半数股东都不同意对外转让，但其中仅有一位股东主张购买，则此时除了主张购买的异议股东外，其他不主张购买的异议股东都将被视为同意对外转让。该主张购买的异议股东也就变为了少数，其购买似乎就仅能是在主张第七十一条第三款下的权利。但是毕竟此时，过半数人的真实意志是不同意对外转让，该异议股东的购买是符合过半数人之意思的，从实质上来看其主张的又应当是第七十一条第二款下的权利。就此难免产生判断上的困难。而笔者主张的目的性限缩解释则显然能避免现有规定下的这一问题。在过半数股东不同意对外转让的情况下，只要有异议股东购买，就不会发生拟制同意的效果，其行使的也就当然是第七十一条第二款后句下的权利。

可以看出，这样的限缩解释同时也使得同意权在一定程度上与优先购买权相区分，回归其所具有的独立意义和价值。

二、《公司法》第七十一条下优先购买权的结构

(一)第七十一条第二款后句下的优先购买权与第七十一条第三款下优先购买权的关系

《公司法》第七十一条第三款规定:“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。此规定赋予了其他股东以优先购买权，且不限于异议股东。在第七十一条第二款后句已经赋予异议股东优先购买权的情况下，又规定了第七十一条第三款的优先购买权，这种做法有无必要，确实值得考虑。〔25〕许多学者对于这种重复规定持批评的态度，认为仅需保留一项权利即可，如甘培忠:《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年版，第68页。

从两项优先购买权的主体范围和适用情形来看，确实存在不同。第七十一条第二款下的优先购买权主体是不同意对外转让的股东，且必须在半数以上不同意对外转让时，才可主张。第七十一条第三款下的优先购买权主体则是所有其他股东，在过半数同意对外转让时，才可主张。对于不想外人成功购入股权而进入公司的股东而言，根据过半数股东是否同意对外转让的不同，分别可以求诸于不同的优先购买权。在过半数不同意对外转让的情况下，援引第七十一条第二款后句的优先购买权即可。而如果过半数人都同意对外转让，则必须转而寻求第七十一条第三款下的优先购买权。以此观之，两项权利可谓泾渭分明。但此分明的条件在于其他股东的数量必须存在复数以上，如若不存在，则此设置将会面临一些问题。比如，在两人公司的情况下其他股东仅有一人，针对该一人没有过半数和不过半数的区分，如此则对两人公司而言似乎无法适用第七十一条的相关规定。但这样的问题并非不能通过解释加以解决，相关文章就认为可以将该一人股东的同意等同于过半数人同意，其不同意等同于过半数人不同意，从而分别适用第七十一条下的不同条款。〔26〕参见张艳、马强:“股权转让的法律问题——公司法七十一条适用之探讨”，载《法治论丛》2008年第3期，第35页。

即便如此，两项优先购买权的设置仍然存在着一些衔接上的问题。由于第七十一条第三款下优先购买权的主体不限于异议股东，即使是已经同意对外转让的股东也可以再主张优先购买权，这无疑是给予了已经同意对外转让的股东一项反悔权。此种变相的后悔权有害于交易的效率和安全，实值检讨。

因此，即使为了保障过半数股东同意对外转让下少数异议股东的人合性要求，第七十一条第三款也应当改为“不同意的股东有优先购买权”，即对第七十一条第三款应做目的性限缩解释。而在两人公司的情况下，其他股东仅有一人，不可能在过半数股东同意的情况下存在不同意的少数股东，也就没有第七十一条第三款适用的余地。所以在两人公司当中，其他股东所能主张的优先购买权只能是第七十一条第二款下的优先购买权。如此理解下，两项优先购买权的权利主体均是异议股东，差异仅仅在于适用的前提不同。因此，按照笔者关于两项优先购买权的设置之主张，《公司法》第七十一条下股权优先购买权的结构模式如下:

图一 《公司法》第七十一条下股权优先购买权的结构模式

(二)《公司法》第七十一条第四款的作用

以上结构模式是在未考虑七十一条第四款的背景下做出的。章程是否可以对以上结构中的任何一个环节都加以另行规定?其另行规定的内容是否可得任意?要对这一问题进行深入讨论就必须对实践中的各种“另行规定”进行类型化的整理和分析，因此本文并不打算加以详细论述。但原则上而言，章程的另行规定不得完全限制股东对外转让股权的自由，否则其股权的出售就不能形成一个市场，而只能在有限的范围内流转，真实价值很可能得不到体现。

三、优先购买权效力之前提:有限责任公司股权变动模式

优先购买权的效力问题一直是优先权讨论中的核心问题。〔27〕参见戴孟勇:“先买权的若干理论问题”，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期，第55～56页。然而在该问题的分析上，必须注意到股权优先购买权是有限责任公司股权转让下的一个环节和设置，对它的讨论无法脱离开有限公司股权转让这一框架来进行，特别是要放在有限公司股权变动模式的视野下来加以分析。

(一)有限责任公司股权变动模式对优先购买权效力设置的影响

有限责任公司股权的变动模式为何在我国素有争议，主要可以分为登记生效主义〔28〕参见刘俊海:《现代公司法》，法律出版社2008年版，第322～323页。和意思对抗主义〔29〕参见李建伟:“有限责任公司股权变动模式研究”，载《暨南学报》2012年第12期，第22～25页。。

1．登记生效主义下股权优先购买权效力的设置

登记生效主义下，债权合同的签订并不能导致股权变动的效果，股权的变动必须在登记(工商登记或者是股东名册登记)时才发生。这样的变动模式与我国不动产物权的变动模式并无实质上的差异，按照通说仍然是一种债权形式主义的变动模式，债权合意必须加上公示才能产生物权的变动。〔30〕股权的变动是一种准物权的变动，因此后文就用物权变动一语指代股权的变动。在此模式下债权的效力发生与股权变动效力的发生是分开的。因此股权优先购买权的效力设置传统上可以区分为产生债权效力的优先购买权及产生物权效力的优先购买权。〔31〕优先购买权效力设置的可能安排并非只有传统上的债权效力及物权效力两种。传统见解下的物权效力仅仅是权利人得对抗第三人之股权变动，即对于权利人而言，不存在第三人与出让人之间的股权变动。此外的效力安排还可以是直接阻却第三人的物权变动，使之绝对的不发生。除此之外还可根据其效力是否得对抗善意第三人等加以区分。前者指优先购买权仅仅使得权利人与义务人之间形成债权合同的关系。出让人与第三人所订立的买卖契约与物权变动都不会因优先购买权而受影响，均属有效。后者指优先购买权不仅使得权利人与义务人之间形成债权合同的关系，且出让人与第三人由买卖合同而成立的物权变动对于权利人而言不存在。〔32〕参见王泽鉴:《民法学说与案例研究》(第一册)，中国政法大学出版社2005年版，第479页。

2．意思对抗主义下股权优先购买权效力的设置

意思对抗主义并不区分债权效力和物权变动的效力，〔33〕参见李建伟:“有限责任公司股权变动模式研究”，载《暨南学报》2012年第12期，第22～25页。股权买卖合同有效股权就发生变动，未登记于股东名册则不能对抗公司及内部人，未工商登记则不能对抗公司之外的第三人。在该模式之下传统上优先购买权效力设置的两种形态就不能适用了。原因在于该种模式之下根本就不区分债权效力与物权变动，在逻辑上再把优先购买权区分为债权效力的优先购买权和影响物权变动效力的优先购买权就是错误的。要在该模式下促使优先购买权人取得股权，只能认为优先购买权行使下所成立的合同能够对抗第三人与出让人之间合同的效力，即对于优先购买权人来说第三人与出让人之间的合同不产生效力。因此权利人就可根据行使优先购买权而成立的合同而取得股权。但问题是，此时股权已经由权利人取得，那么第三人与出让人之间的合同效力如何呢?一个解释的方法是，合同仅对于优先购买权人而言不生效，但在第三人与出让人之间仍然是有效的。该有效意味着什么呢?在第三人与出让人之间股权转移了?此时股权已经由优先购买权人取得了，这种说法本身就是奇怪的。第三人可以向出让人主张违约的损害赔偿?问题是意思主义模式下不区分债权效力与物权效力，违约损害的前提是有效的合同，如果存在一个有效的合同物权也就理所应当的变动，第三人就应该能够取得股权。因此这种说法也是矛盾的。

由此可见在意思对抗主义的模式下，对于优先购买权效力的设置非常困难。因此，不同的股权变动模式对于优先购买权效力的认定有重要影响。要讨论优先购买权效力的设置就必须先确定有限公司的股权变动模式。

(二)有限责任公司股权变动模式的确定

那么有限责任公司股权之变动模式到底为何呢?如果采意思对抗主义的立法模式，由于不区分债权行为与物权行为则对一股二卖的情况无法很好地处理。至于登记生效主义的模式，其首先也面临着是否承认物权行为解决一股二卖的问题;其次则在于登记与否全赖于公司的态度，这就使得公司对于股权之变动享有了“实体上的权利”并不合适。〔34〕参见李建伟:“有限责任公司股权变动模式研究”，载《暨南学报》2012年第12期，第20页。至于还有的学者所主张的交付主义的观点，〔35〕参见朱庆:“股权变动模式的再梳理”，载《法学研究》2009年第12期，第129页。也是不可行的。因为实践中存在大量不发放股权凭证的有限责任公司，若采交付主义模式则难与实践相协调。

笔者认为有限公司股权变动的模式应当仿照债权转让之模式〔36〕参见王泽鉴:《民法概要》(第二版)，北京大学出版社2011年版，第229页。来加以设计。在区分债权行为与物权行为的前提下，认为股权转让的债权行为与物权行为原则上同时发生，除非法律特别规定或者当事人特别约定。未在股东名册登记则不能对抗公司和内部人，〔37〕按照我国台湾地区“公司法”的规定，其第165条明确规定了内部登记仅仅具有对抗公司的效力。未经工商登记则不可对抗外部人。而《公司法》第七十一条第二款第一句下的同意权构成了有限公司股权对外变动的特别规定。在过半数股东不同意对外转让的情况下，即使出让人与第三人之间已经达成了物权合意，对外转让也不发生股权变动的效果。台湾学者将这样一种同意权设置下其他股东的同意称为股东对外转让出资的生效要件，〔38〕何芳枝:《公司法要义》(修订六版)，三民书局2009年版，第399页。实为恰当。如此，则有限责任公司中股权的变动模式如下图所示:

图二 有限责任公司中股权的变动模式

在该种股权变动模式之下，由于区分了债权行为与物权行为，因此股权优先购买权效力的传统区分仍然可以适用。

四、股权优先购买权的效力

(一)第七十一条第二款后句之优先购买权的效力

第七十一条第二款第一句下的同意权行使后才能行使第七十一条第二款后句下的优先购买权。而同意权的行使效果完全阻却了第三人买卖股权的股权变动，因此第七十一条第二款后句下的优先购买权则不必再具有物权效力，其具有债权之效力即为已足。

但该优先购买权是否具有使权利人直接取得标的股权的效力则是一个值得思考的问题。若无此效力，那么优先购买权人还须与出让人另行做成一个单独的物权合意才能取得标的股权。但是对于这样一项单独的物权合意应如何认定呢?特别是在本文所采的股权变动模式之下，该种物权合意在当事人无特别约定的情况下应当是与债权合同同时产生的。但是在由优先购买权之行使而直接形成债权合同的场合，由于根本没有对方当事人意思的加入，则很难说同时也成立了一个由当事人做成的物权合意。那么是不是就应当一概地把直接导致股权变动的效力也纳入到第七十一条第二款后句下优先购买权的效力之内呢?若一概认为该项优先购买权也包括了变动股权的效力，一经主张即发生股权变动。这样的安排有其便利之处，但也有一定的问题。因为，出让人与第三人签订合同时，很可能是将物权合意特别排除出债权合同的。例如在合同中规定，只有在买受人付清价款后，出让人才帮助变更登记，在登记变更后股权才归买受人所有。此种规定往往体现了出让人降低合同风险的意图。此时若异议股东一经主张优先购买权就获得了股权，而全然不顾出让人这种规避风险的意思安排，显然并不妥当。

因此，比较合适的做法是将出让人与第三人约定中对物权合意的特别安排纳入“同等条件”的范围。在存在此种安排的情况下，权利人行使优先购买权并不直接导致股权的变动，必须达成合同条款中所特别指明的物权合意时才能发生股权变动的效果(相当于担保条款)。此时，由于当事人已经对物权合意进行了明确规定，因此确定该物权合意的内容并非难事。而如果出让人与第三人之间的合同中并无此种特别安排，则可以认为一经主张优先购买权就可直接导致标的股权的变动。

(二)第七十一条第三款下的优先购买权之效力

如前所述，我国《公司法》第七十一条第三款下的优先购买权应属于一种少数股东权利。该项权利在其他过半数股东同意对外转让的情况下才可由少数异议股东行使。如此，则少数股东的人合性要求亦可得到一定程度的保护。但在本文既有的思路和模型之中，此种优先购买权具有何种效力，无疑也是一个比较棘手的问题。

由于此时过半数股东已经同意对外转让，股权变动之限制就已经去除。第三人此时很可能已经取得了股权(只要双方协议当中并未明确排除物权合意)。此时若优先购买权仍然按照第七十一条第二款下优先购买权的效力来理解，则首先一定会产生一个债的合同，此债之合同有效。同时也产生一个物权的合意，只要出让人与第三人签订的合同未明确排除物权合意。但是由于股权已经为第三人所有，出让人已不享有股权，属于无权处分，则该物权合意效力待定，其有效与否全赖于第三人的意志。若不追认，则少数异议股东仅能向对外出让股权的出让人主张违约责任。如此而言，少数异议股东优先购买权的价值几乎仅限于主张损害赔偿的违约责任而没有获得股权的可能。因此有学者主张不应将此优先购买权认定为形成权，而应按照物权取得权来理解，〔39〕参见王泽鉴:《民法学说与案例研究》(第一册)，中国政法大学出版社2005年版，第478页;张钧、吴钦松:“论未经其他股东放弃优先购买权的股权转让协议之效力”，载《河北法学》2008年第11期，第25页。即认为此时少数异议股东行使优先购买权同时具有对抗第三人取得股权的物权效力。

这样的主张并不妥当。首先，物权效力的优先购买权对于第三人的影响甚巨，对其物权效力一般应当有公示公知才可，即需要有法律的明确规定或者其他的公示。〔40〕参见史浩明、张鹏:“优先购买权制度的法律技术分析”，载《法学》2008年第9期，第89页。从另外一个方面来讲，排除此处优先购买权的物权效力，虽从结果上初看起来是使得异议股东仅能主张除损害赔偿的违约责任而不能实际取得股权，也就起不到抑制外人进入公司的作用，但从交易成本的角度来看仍有重要意义。此种优先购买权的设置导致的违约责任实际上是增加了出让人对外转让的交易成本，且此时由于两个合同之条件是同等的，也就不会存在效率违约〔41〕“效率违约”是一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他方履约的预期收益，并且预期收益损失的损害赔偿是有限的而去冒违约的风险。参见孙良国:“效率违约理论研究”，载《法制与社会发展》2006年第5期，第103页。的情况。因此一个理性的经济人会尽量避免这一情形的发生，尽量在优先权人不购买的情况下再对外转让。实践中通常的做法是出让人与第三人约定，只有在优先权人不行使优先购买权的情况下合同才生效。〔42〕参见叶林、辛汀芷:“关于股权优先购买权的案例评述— —北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案”，http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=49744#m1，最后访问时间:2014年1月14日。如此一来，则优先购买权人完全可以取得标的股权。保持人合性的目的并非不可实现。且第七十一条第三款下的优先购买权毕竟是少数异议股东的权利，径直认为该项优先购买权具有物权效力，从利益平衡的角度而言，似乎也过于偏重对少数股东的保护了。