知识产权贸易壁垒的特征及后危机时代新特点分析

◎ 韩可卫 陈天明 （武汉工程大学法商学院，武汉430073）

知识产权贸易壁垒是在保护知识产权的基础上采取的各种阻碍国际贸易自由发展的措施。随着经济全球化的深入发展和知识经济时代的来临，知识产权贸易壁垒——这种新兴的非关税贸易壁垒，由于具有限制竞争性、影响及扩散效应强等若干特点，正逐渐成为世界各国各企业促进自身发展，限制竞争对手发展的一项重要措施。近年来，我国贸易总额逐年增长，已跃升至世界第二大贸易国，但知识产权贸易壁垒却成了我国对外贸易蓬勃发展路上的一块绊脚石。2008年美国金融危机引发的全球经济危机，至今仍未完全消退，世界经济大背景下的知识产权贸易壁垒呈现出新特征及新特点。

1 知识产权贸易壁垒的特征

1.1 隐蔽性与合法性

知识产权贸易壁垒依托的是知识、信息，是隐蔽存在的一堵墙。当你使用这些信息进行仿制时，可能会被处罚，或被要求支付较高的使用费用。此外，立法虽然是公开和透明的，但知识产权贸易壁垒的制裁具有非常大的不确定性，知识产权作为一种商业秘密，最初只有知识产权人自己知道，这便导致制裁在行为发生之前都是未知的，造成了知识产权贸易壁垒的隐蔽性。无论是何种形式的贸易壁垒，它们都是通过正当合法的立法或者司法形式公诸于众的，是基于各国的知识产权制度和国际保护条例而形成的。知识产权贸易壁垒是基于知识产权保护法律制度的建立和完善的前提下实施的，其公开性和透明性能得到保证，但公平性却饱受人们诟病。

1.2 时间性和地域性

知识产权依附于一定的物质而存在， 所依托的是知识产权，而知识产权的实施具有时间性，这是法律赋予的权利人对他所申请知识产权成果的垄断期限，例如著作权的时间是作者生前到死后的50年，商标权是自核准之日起10年，发明专利20年，实用新型和外观设计是10年。一旦过了期限，知识产权垄断权随之消失。其实绝大部分的知识产权贸易壁垒都会在垄断期内由于不再能给权利人继续带来利益而自然解除。知识产权贸易壁垒也会受到地域限制，知识产权的效应不是全球适用的，空间上的效力并不是无限的，通常知识产权制度是建立在受相关法律保护的地方，效力一般只限于本国境内，但他国与本国双方签订过双边、多边协定或者有国际公约的也受法律保护，除此之外其他国家没有义务对这种权利进行保护，所以各国考虑到知识产权贸易壁垒地域性的特点，为达统一产生了知识产权领域国际条约，形成对知识产权的国际保护。

1.3 歧视性及报复性

首先，知识产权贸易壁垒的歧视性体现在与之相关的国际公约方面，发达国家不考虑与发展中国家之间的发展差距，迫使发展中国家实施高标准的知识产权保护条例。因而许多发展中国家因知识产权贸易壁垒问题被诉模仿侵权频率高，这是权利人实施歧视性做法的一大体现。此外，歧视性特征还体现在欧美发达国家的国内相关法律方面，美国的“337条款”便是典型代表。同时，知识产权贸易壁垒还体现出很强的报复性，以他国保护知识产权不力为借口实行具有报复性的知识产权贸易壁垒政策便是典范。美国的“特殊301条款”最能体现其报复性。其中规定，美国每年都把拒绝保护美国知识产权的重点国家罗列出来，然后决定在半年内作出是否采取报复性措施的决定，其中有可能实施进口限额、取消贸易最惠国待遇或增加进口关税等。发展中国家科技水平明显落后于发达国家，其知识产权保护立法、司法工作尚不完善，因而经常遭受发达国家利用知识产权贸易壁垒进行报复的行为，损失惨重。

1.4 限制竞争性及危害性

知识产权贸易壁垒的概念是随着高科技的逐步发展而产生的，因其具有较强的无形性而不容易被感知，随着知识经济的逐渐发展，一旦某些行业的高新技术被设置了壁垒，该领域的知识产权被垄断在所难免。另外有些国家以不同的政策区别对待本国权利人和外国权利人，或阻止平行进口，或通过知识产权贸易壁垒与专利壁垒、关税壁垒、反倾销交叉使用的手段来限制或者控制外国相关产品进入本国市场，以此为先行进口商提供良好的垄断环境，不利于引入竞争机制。此外，通过对不同客户实行不同价格的歧视行为、通过厂商联合来限制竞争的恶劣手段等都具有很强的限制竞争性。这种限制竞争性久而久之势必会对部分企业造成巨大的损失，给社会造成不良影响，光伏巨头尚德的沉没便是很好的一例。如果当知识产权贸易壁垒被滥用到无以复加的程度时，就会对社会产生相应的危害性，并且其危害性不容小觑。

2 后危机时代知识产权贸易壁垒新特点分析

2.1 企业成为制定标准的主体、私营标准越来越多

大部分贸易壁垒设置的主体是政府。虽然有时企业也参与其中，但发挥的作用有限。但知识产权贸易壁垒则有所不同，企业在知识产权贸易壁垒标准的设置过程中起着关键作用。近年来，越来越多的企业利用自己的技术、专利和知识产权方面的优势形成一个行业标准，并在该类贸易壁垒中占据主要地位，企业已逐步成为制定标准的主体。后金融危机时代以来，伴随着社会大众对食品医疗卫生安全、环境保护、人权与劳工标准等问题关注度的增多，一些企业、行业协会和非政府组织机构已制定了若干自愿性的标准或协议，并在供应链中推广。这些非官方机构制定的标准一般被称为私营标准，通过市场的方式不断推广。虽是自愿性标准，但对参与其中的出口企业而言却是强制性的，对贸易的影响不可掉以轻心。此类私营标准越来越多，对贸易的影响已受到多方重视，私营标准将逐渐成为知识产权贸易壁垒的重要组成部分。

2.2 评定标准越来越苛刻

各国之间由于技术和经济水平的差异，在制定和实施知识产权贸易壁垒时差别很大。此外，越来越多的国家参与制定国际标准，越来越多的国际标准和合格评定程序被各国采用，而且国际标准已逐渐成为解决争端的重要依据。谁控制了国际标准便意味着拥有了开拓市场和提升竞争力的有力武器。随着科学技术的进步，技术创新的加快，产品的检测设备、检测方法和检测手段的更加先进，新的技术标准会不断涌现，并被应用于新的技术法规。发达国家为了控制游戏的主动权不断的根据自身贸易状况和需求来修订和更新标准，使评定标准越来越苛刻，标准的变更频率也越来越快。近年来，在关税大幅度降低、传统贸易壁垒措施大大削减的情况下，我国大部分出口企业由于标准缺失，在面对国外越来越细、越来越苛刻的标准时，难以跨越这道阻碍，造成出口受限。例如国外对大米、茶叶、蔬菜农药残留标准的不断更新与提高，导致我国相关出口企业损失惨重。

2.3 影响及扩散效应增强

许多知识产权贸易壁垒一旦实施，因其涉及范围广，影响力深，可能直接导致限制甚至禁止进出口，有可能造成出口企业濒临破产。从历年的损失额可以看出，出口企业因知识产权贸易壁垒造成的损失额逐年递增。每年因国外知识产权纠纷对我国企业造成的直接经济损失达700亿美元，贸易机会损失更是高达1500亿美元。有时影响的不止是一个企业，对整个行业和产业而言也影响深远。知识产权贸易壁垒对受害国的影响不仅仅局限于贸易利益方面的损失，发达国家通过知识产权贸易壁垒限制发展中国家对核心专利技术的引进，使发展中国家难以通过技术引进而实现自主创新，从而使其贸易结构与产业结构长期被定格在国际产业链的低端。长期来看，发展中国家损失的不仅仅是贸易利益,更是战略利益。此外，知识产权贸易壁垒的扩散效应相当明显，很容易被模仿。通常一项措施被执行后，往往会产生连锁反应，由一个产品影响到相关的所有产品，从一国扩展到多国甚至全球。并且一国实施的知识产权贸易壁垒也容易引起其他国家的仿效。

2.4 捆绑技术标准成一大趋势

近年来，许多国外企业将专利技术结合到技术标准之中，捆绑技术标准，强迫对方运用自己的知识产权来获利。世界上32%的空调，19%的冰箱，23%的洗衣机均为中国制造，还有许多中国制造的产品，因很多核心技术和标准掌握在国外企业手中，我国企业在进行生产和出口时，有时为了一道工序，不得不花高额的专利费引进专利技术或设备。由四个联盟网络主导企业(Philips,Ericsson,Nokia,Mo torola)所创的GSM产业标准,而其他GSM手机制造企业不得不接受这个标准。一旦接受了这个标准生产自己的产品，就必须为涉及到技术许可的专利支付高额专利费用，仅特许使用费一项就占到手机成本的29%，许多供应商便被排除在GSM手机市场之外。2009年蓝光阵营索尼、松下、飞利浦三巨头敲定蓝光专利捆绑收费,形成了蓝光播放机与光盘产品的一站式许可联盟。中国企业生产相关产品需要采用此技术标准,就需要交纳专利费，使得生产成本高昂。网络中也同样存在一些捆绑技术标准，很多软件在下载应用时采取专利捆绑，需要下载使用其它捆绑的垃圾插件或流氓插件。捆绑技术标准已逐渐成了现今技术标准的发展趋势。

2.5 知识产权权利被恶意滥用频繁

目前知识产权保护制度更多的是针对知识产权人的权利进行保护，但是对知识产权人滥用知识产权权利的行为缺乏足够的规制。因而常见知识产权人滥用法律所赋予的权利进行不公平竞争，为实现市场霸权打击竞争对手。专利权利人越来越喜欢恶意滥用边境措施和临时措施，TRIPS协定第42条至第49条规定各国保护知识产权的执法原则为“非过失责任制”，这样宽松的处罚和救济规定很容易导致知识产权的权利滥用，近年来，国外一些企业利用TRIPS协议采取讹诈手段，迫使对方退出市场或者支付费用。莱伏顿公司和行业同盟帕西西姆公司一前一后诉中国通领科技集团公司一案便是典型，由于ITC对本国企业起诉国外企业立案是没有门槛的。所以,很多的美国企业滥用了这种知识产权的权利，恶意诉讼竞争对手以达到长期垄断地位获得超额利润。长达六年的官司已经使通领集团在美国市场的份额由10%下降到了8%。虽然2010年最终赢得了官司，但是却也付出了两千多万的诉讼费和损失了市场份额。国内存在不少中小企业因国外企业恶意滥用知识产权而被拖垮的现象。

2.6 实质的攻击性越来越突出

知识产权贸易壁垒除了具有阻止进口的功能之外，更重要的一点是能够主动出击，具有实质的攻击性，可以扩大出口，成为维护输出方出口的有力武器。TRIPS协定对边境措施和临时措施进行了严格的要求，要求必须予以实行，而对出口边境措施要求不严。导致专利权利人通过滥用TRIPS协议，恶意申请临时措施，通过繁复的手续拖延时间，造成出口商付出高额的成本，或通过垃圾专利策略或临时禁令使竞争对手迟滞。例如，我国江苏某大型企业曾遭遇美国某制药巨头发起的专利攻势，美方通过交纳50万美金的临时禁令担保使得中国企业产品上市之路推后了5年多。最终，美方为避免垃圾专利被宣告无效而产生负面影响，放弃了其专利权。对比之下，中国企业因此垃圾专利损失数亿元，可见知识产权贸易壁垒的攻击性较强，造成的损失巨大。我国目前大部分知识产权方面的垃圾专利和临时禁令均为国外企业或外资企业发起。

3 结语

一流企业做的是标准与专利，三流企业才只顾着做产品。后危机时代知识产权贸易壁垒对我们既是挑战，也是机遇，民族企业要用知识产权之矛攻克贸易壁垒，做到师夷长技以制夷！

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