无主物的意涵类型化界分及其面向再生资源利用的制度选择

田亦尧+陈德敏

摘要

我国民法制度规范中并没有明确指出无主物概念以及针对先占的制度设计，在循环经济视阈下，再生资源的立法价值足以承担起构建先占制度的试金石。经过对无主物意涵进行类型化梳理，可以发现现行立法例和传统物权法的划分方法都无助于对其本体的科学认知，而只有“原生无主物”与“继生无主物”的类型区分能够对无主物概念进行科学划分和正确定位，其中，再生资源就是继生无主物中重要的组成部分。基于这一逻辑线索推演就能发现，当下再生资源的权属归依存在着本体意蕴与相似概念区分不明、私权本位与国家主权取得原则间的矛盾、以先占制度缺失为典型的制度空白等三个方面的问题。为此，本文提出了“三个标准、三项原则以及三个步骤”的“三个三”的解决方案。在理论层面上，首先必须明确再生资源应当由非经特殊技术改造已基本丧失原物的基本功效或功效极大减低、在特定的场所以特定的形式出现、结合社会一般性认知等三大判断标准共同来确定再生资源的属性，其次通过国家主权安全保障原则、能源资源安全保障原则、社会稳定保障原则等三项原则限制国家主权取得原则的滥用，进而解决再生资源入法的理论障碍;在实践层面上，可以规划三个立法阶段，首先通过习惯法基于物权法定的缓和理论和社会普遍意识认知确认再生资源物权取得的正当性。随后对《民法通则》《物权法》等内部条文进行修订，分类设定不同类型无主物的权属分配，设计再生资源物权取得制度以作为先占取得制度的尝试。最后，在《循环经济促进法》修订和《资源综合利用法》立法中设计再生资源产业的权利义务配置，进而实现再生资源顶层设计从一般法到特殊法的制度体系的完善。

关键词无主物;再生资源;先占取得

中图分类号D912.6文献标识码A文章编号1002-2104（2015）01-0170-07doi：10.3969/j.issn.1002-2104.2015.01.024

资源是人类生存与文明发展的基础，同时也是制约人类文明兴衰的决定因素。进入21世纪以来，资源对全球经济社会发展的影响更加显著，世界各国都提高了对资源的重视程度，并将资源的循环利用和高效利用作为节约资源、减少排放的重要切入点。然而，面对拥有极大经济价值和国家发展战略价值的再生资源，我国不仅没有一部《资源综合利用法》，甚至连关于再生资源所有权取得方式的制度设计都是空白。在理论研究中再生资源所有权取得制度研究寥寥无几，而与其相关的无主物与先占制度研究也仅停留在制度价值论述与制度宏观构想层面，对于在我国设立无主物先占制度的疑虑亦不能够给予充分的回应。本文从无主物的意涵本身入手，通过对其进行类型化分析，梳理出再生资源的物权地位，进而依此提出相应的理论突破与制度设计。

1再生资源物权取得问题的寻源与提出

物直接为人所支配并得以安全、有效利用的关键不在于利用技术之改进，乃是由制度建构以确定权属之依归。由此物的主人进而在可凭物权制度的安排下以相异的取得方式来明确，然而，在法定或习俗原则确定的规则下仍无人对物之权利予以公示的，那么无主物不可避免的出现。对于无主物归于何方，西方自罗马法以至德国、法国民法典俱有不同规定，在东方古代中国，自唐代以降亦有依附于中国传统文明的律法设计，而社会主义法制建设却囿于意识形态和价值观的偏狭进而忽视或是漠视了无主物的物权归属的制度设计。

究其原因，乃是在于重构无主物取得制度的理论推进始终充满隐忧，归结下来有三方面思量：一是对国家所有权可能面临的风险的担忧。在国家主权优先取得原则的主导下，凡是无主之物皆先归于集体（国家）。贸然重置无主物取得制度可能会侵害国家财产安全。二是难以说服或无法回避一直以来宣扬的意识形态主导下的“良好道德风尚”。所谓“拾金不昧”“路不拾遗”的道德教化将会在无主物取得制度重构的思潮中归于虚无。三是除开已经制度确定之“无主物”（如自然资源、野生动物等）国家所有，剩下的“少部分”无主物（如废弃物）已无过多价值可言，故而立法成本过高。

作为对这些疑虑的回应，在中国特色社会主义公有制为主体下的法律框架内，国家主权取得原则必须占有不可替代的主导地位，党的十八届三中全会提出，“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础。”私有财产平等保护原则已从法律到社会运行得到了普遍认可。限制国家主权取得原则，赋予社会其他主体一定条件下对无主物主张权利的制度保障符合时代意义。尽管在五千年文明史上，道德规范始终在中国社会扮演着超越法律约束的角色，而随着近现代社会的发展，道德约束显然难以维系社会传统公序良俗的延续，比如是不断发生的“乐于助人反遭讹”事件，极大地冲击着社会良心的底线，在没有法律制度保障下，社会道德就会被坏心恶意所绑架，进而不断崩坏。更为重要的是，曾经被视作“价值不大”的废弃物是否有必要被法律所容纳。

我们看到，资源短缺已成为世界性难题，哪个国家掌握下一次资源利用革命的领导权，谁将执下个时代的世界之牛耳。而正是这场资源革命，使人类由不可持续的资源掠夺的时代进入一个可持续的资源再生的时代。从资源再生观点看，“垃圾是放错地方的资源”，一切物质资源均具有循环利用的价值。但我国再生资源回收系统始终停留在“拾荒人”为主力的初级阶段，甚至由于难以满足国内再生资源企业的需求，许多企业转而选择了向国外进口“洋垃圾”。这也是不断见诸报端的“洋垃圾进口”的根本原因。“垃圾归谁所有？”这一曾被视为无稽之谈的问题，如今也随着再生资源产业的发展而具备了学术研究的理论价值和制度应用的实践价值。

田亦尧等：无主物的意涵类型化界分及其面向再生资源利用的制度选择

中国人口·资源与环境2015年第1期

2无主物意蕴类型化界分及其制度框架

2.1无主物的意涵界定

首先，无主物是物权法上的物。物作为物权的客体须为独立于人身以外，能为人直接支配和控制，并能够满足人的需要的特定物。能满足人的需要的物却不限于必然经过人类固化于物上的劳动，所以一切能为人所利用并产生价值的物都可以成为物权的客体。那么，无主物就应当是作为物权的客体同有主物相对应的一种类型。

其次，无主物是物上所有权人空缺的物。一般认为，没有所有人或所有人不明的物就是无主物。但这其中存在概念范畴与逻辑推演两个方面的问题。一方面，从范畴上看，无主物应当有两种可能：一是无所有人，二是所有人不明。其中所有人不明就存在该物本身有所有人但难以查明或者该物已无所有人但无法证实两种可能。若该物本身是有所有人的，只是难以查明，基于物权的追及效力此物应为有主物。故而以所有人不明来表述无主物概念范畴欠妥。

另一方面，这同样也引出“所有人不明”所引发的解释逻辑次序的混乱：所有人的确定是在法律之前还是之后。需要说明的是，此处的“之前与之后”的表述并非产生时间顺序上的前后，而是历史唯物主义逻辑上的社会存在与社会意识间决定与反作用的前后关系。即自然规律下，物先被人发现、感知，进而为保证对物权利的安全，所有权制度以及其他法律开始被制定出来，如法律规定森林、河流、矿产等自然资源归国家所有，那么它们就不是无主物，在这个立法逻辑看来，无主物的无主身份应在法律之前，在之后则无主物归于有主。同时，法律也规定所有权人不明的无主物如漂流物、隐藏物和埋藏物归国家所有。这里表明无主物的无主身份确定应延续到法律之后，并经法律确认归于有主。否则就会陷入法律之后虽规定无主物而实际上不存在无主物的立法逻辑混乱。但由此两种对于无主物的地位确认时间的立法选择就存在了矛盾。

为此，无主物的范围应当放弃“所有人不明”的表述，进而界定为“没有所有人或所有人已无法确认的物”。这样就剔除了“所有人可以查明但暂时不能确定”这一情况。“所有人可以查明但暂时不能确定”的物在法国民法中其实就是无主财产的表达方式。如遗失物，而遗失物不是无主物，而是因所有人、占有人不慎所丢失的动产。应当属于“占有脱离物”[1]。法国法区别了无主物与无主财产：无主物系指自始无主的物、野生动物或抛弃物，而无主财产是指暂时脱离主人的物，进而无法使不特定第三人直观确定所有权人。但由于学者们没有自始的辨别法国民法典中二者的区别，而直接判定了法国民法对于无主物的价值选择，又或者单纯从所谓“物”与“财产”的文字角度进行的理论剖析。这两种研究路径都是值得商榷的。

同时将无主物的无主地位的确定时刻定于法律之后，换句话说，在没有法律之前，“没有所有人或所有人已无法确认的物”都是无主物，其中也包括自然资源、野生动物。这些物的权属归依应当随后由立法国家基于“先占自由主义”、“先占权主义”或“主权先占”等不同的价值取向予以明确。在这一逻辑下，村民挖掘出的乌木应当首先在法律之前被认定为无主物，并在随后的立法中选择以何种原则确定物之所属。由此就不存在“所有人不明——所有权归国家——所有人已明确——不存在所有人不明”的循环论证的荒唐逻辑。

2.2无主物的类型分析

对法律对象的研究不仅要避免大而化之的宽泛而论，也要防止挂一漏万的个别分析，为此，对研究对象的类型化界分就显得十分必要。然而并非所有划分都是科学的。对于无主物，我国立法和学界研究都有着不同的划分标准，划分出了无主类型也具有很大的差别。

类型划分1-立法例的选择：埋藏物、隐藏物与漂流物

通过我国立法的选择可以发现，我国采取的通过外部表现形式的列举式立法。所谓漂流物是指在水上漂流的动产[2]。所谓埋藏物，通常是指埋藏于地下，而所有权人不明的动产[1]。所谓隐藏物，是指隐匿于他物质中的物。这种划分在唐律中也有体现，唐律将无主物划分为宿藏物、阑遗物、漂流物，其中宿藏物即为埋藏物和隐藏物，阑遗物则是指遗失物。

这种划分有助于直观的区别无主物的形式，但需要注意的是，一是“漂流物、隐藏物与埋藏物”都存在有主物和无主物两种可能性。二是诸如抛弃物等形式的无主物就没有明文规定。三是这一划分掩饰了这些物的原始状态，即它们是本身就自然没有所有权人，还是所有权人刻意隐藏但无意放弃所有权，或者是所有权人故意放弃所有权等等。所以这种划分方式并不可取。

类型划分2-传统物权法的划分：动产无主物与不动产无主物

依据物的物理性质能否移动或移动将极大损害价值的标准，物被划分为动产和不动产。所以无主物也理所当然的被区分为动产无主物和不动产无主物。这一划分有着历史渊源。罗马法的万民法上，无论动产还是不动产都可依先占取得，也就是所谓的先占自由原则。随着近现代社会的进步，对于动产和不动产无主物能否先占取得又有了新的发展，如德国民法典第958条就规定，“自主占有无主动产的人，取得该动产的所有权”[3]。如今，世界上大多数国家的民法，都把无主物区分为动产或不动产，采用二元立法例，动产适用先占自由主义，不动产适用先占权利主义，从而确立了无主动产和不动产的不同归属[4]。

这种看似合理科学的划分，却无法进一步解决最实际的无主物确权问题。既然绝大多数国家采取二元立法例，明确了不动产的物权归属，那么不动产无主物实际上从法律上就可以归于消灭。也就是说，在法律之前，尚存不动产无主物，然而在法律之后，不动产无主物皆归于有主，再做讨论已无意义。尤其是在我国，不动产主要是指土地和房屋，土地确定为国家或集体所有，房屋也可以通过房屋登记制度确定，所以可以说，不动产不存在法律无主物。而单纯的动产无主物本身就是无主物产权研究的本体。所以动产无主物与不动产无主物的划分如今已没有太大的实际意义。由此本文接下来所论及之无主物皆默认为动产无主物。

类型划分3-原始无主物与继生无主物

从无主物的来源划分，可以分为原始无主物和继生无主物。“动产之成立无主，其情形有二：①自始即为无主，如野生之飞禽走兽、海产等;②原为有主，而被抛弃”。[5]原始无主物是指物自产生以来，一直处于无主状态，如自然资源、野生动物等。继生无主物是指物原本是有所有权人，但由于所有人对所有权的丧失、抛弃等原因且无人继受所有权的物，如抛弃物、人为埋藏或隐藏但最终无法确认所有权人的物、被继承人死亡但无人继承的物等等。

这种划分可以实现基于无主物不同的来源进一步区别立法规制。对于原始无主物，可能关涉一国主权领土尊严等缘由设置主权取得原则，并有针对性地予以限制，防范公权力以公共之名行与民争利之实。对于继生无主物，则应当遵循对物尽其用的立法旨趣，通过制度设计便利路径，尽可能实现物之所有权的有效承接继受。

再生资源，不同于可再生资源。可再生资源指可以重新利用的资源或者在短时期内可以再生，或是可以循环使用的自然资源，如生物资源（可再生）、土地资源、水能、气候资源等，从本质上说，应当属于原始无主物，并在主权取得原则的指引下，通过法律制度转变为国家或集体所有的有主物。而再生资源是指不可再生的在人类的生产、生活、科教、交通、国防等各项活动中被开发利用一次并报废后，还可反复回收加工再利用的物质资源，如以矿物为原料生产并报废的钢铁、有色金属、稀有金属、合金、无机非金属、塑料、橡胶、纤维、纸张等。从本质上说属于继生无主物，更具体的说就是由于资源利用而产生的废弃物经所有权人抛弃后产生的抛弃物。

2.3无主物规制的法律设计

我国对于无主物的现行法律规范主要存在于《民法通则》、《物权法》和《继承法》中。《民法通则》第七十九条规定，“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”最高人民法院发布的“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第93条规定，“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”《继承法》第三十二条规定“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”在我国《物权法》中，第一百一十四条规定“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”这也就是说明我国并没关于“抛弃物”“先占制度”的规定。

3再生资源物权取得的理论障碍与制度困境

承前文所述，再生资源的权属关系到资源综合利用效能的实现，而针对再生资源权属分配的理论研究偏隘导致了对再生资源自身属性与相关概念的难以辨别以及对再生资源权属应当归于何处的争论出现了“一切归属国家”又或“以价值论取舍”的两种既对立又统一的论调。最终导致在立法中作茧自缚似的难有突破，最终选择否定性立法或是空白立法。

3.1本体疑虑：再生资源属性确认的理论困惑

再生资源作为继生无主物，其抛弃物属性与遗失物有着诸多难以分辨的问题。这从我国对待拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的问题，是通过参照拾得遗失物的有关规定来解决就能有所体现。通俗的说，在当前再生资源发展条件下，再生资源的回收其实就是拾荒人的拾荒行为，从这个角度看，拾荒人所拾的不是垃圾，而是资源。那么这个资源究竟是原物主有意抛弃，还是无意遗失，就难以辨别了。如果是遗失，那么这个物就不能变为抛弃物，因而也就不能成为再生资源。如果是抛弃，但又缺乏足够理据去证明原所有权人确实以抛弃所有权之意思实施了抛弃物的所有权的行为。毋宁说原物权人内心意思的不可考察性决定其随时可能改变行为之初衷，在抛弃与遗失间视利益而取舍。这无疑是对制度的极大不尊重和挑衅。

3.2本位窠臼：国家主权取得原则的思维滥觞

国家主权取得原则，是指一国主权范围内，国家对限定的无主动产和不动产享有直接依国家主权而占有并取得所有权的原则。这一原则的确立有两方面利处，其一，符合我国社会主义公有制的基本经济制度。无论改革如何深化进行，公有制的主体地位始终不可动摇，国家对涉及国家主权尊严、国家安全以及政治经济社会稳定的制度设计必须将国家主权取得原则作为无主物权利分配的首要原则。其二，有效解决自然资源物权面临的诸多理论难题。比如有人提出如果定义野生动物、河流归国家所有，那么野生动物跨境迁徙，河流入海是否就意味着国有资产流失？国家主权取得原则认为，一切资源皆需以我国主权范围为限，离开主权控制领域就不在所谓的物权取得或者丧失的讨论范围之内。

然而不加限制的国家主权取得的滥用就会产生负面效应。一是“一切归于国家”无助于激励无主物的可能占有人最大限度的发挥物的效用。再生资源不同于其他无主物品，其本身已是被废弃之物，如果拾得人明知此物依法将归国家所有，甚至还要履行相应的保管义务，那么他必将怠于协助国家将这些资源收集上交。二是“国家取得以价值论取舍”将使公权力的行使丧失公信力。甚至说，一个物品除经济价值外，其他价值关涉甚少，此时国家仍以主权取得的面目出现，只会招来相对人的抵制和反感。比如乌木本身，若用做科研只需取微量样本即可，同时乌木也不是资源，因为其并不在《矿产资源法》实施细则所附的《矿产资源分类细目》中，所以乌木并不具备多高的科研价值还是资源价值，仅仅由于市场自发的定价认可使其具备了一定得经济价值，政府便以价值之名予以掠夺，便难逃悠悠之口“与民争利”的责难。而对于再生资源（垃圾）这类“负价值废物”在资源综合利用意识尚未启蒙之前自然避之不急，可以预见，倘若再生资源的经济价值升高，难保地方政府耐不住经济利益的诱惑，再次祭出“国家资源安全”和“公共利益”的大旗，“将垃圾收归国有”。

为此，在坚持国家主权取得原则的前提下设计一定的限制原则不仅必要，也是再生资源产业健康稳定发展的前提保障。

3.3制度空白：再生资源物权取得的法律缺失

再生资源物权取得是对于无主物动产的先占取得。所谓“先占”即意味着蓄意占有被视为无主的财产，其目的旨在取得该一无主财产归为己有[6]。然而我国《物权法》并没有规定先占制度，主要还是因为防范国有资产流失和生态环境的破坏。首先所谓国有资产流失的前提是“国有”，而无主物先占原则的前提是“无主”，从理论上不会有任何冲突的可能。在现实生活中，一方面国有资产的流失似乎并不来自于体制外部的盗掘，更多地却是从体制内部溃坏而出现的贪腐漏洞，另一方面，先占取得原则更多地被应用于市民社会的私行为，是自由市场经济的组成部分，对于国家根本政治制度并无冲击的可能。

在自然资源环境保护方面，有学者认为，无主物先占原则的确立尽管恢复了“江上蓑笠翁，独钓寒江雪”的正当性，但也可能出现“群钓”“滥捕”最终导致对有限资源的过度开发。但必须看到，正是没有无主物先占原则，使得国家所有的公共资源不可避免地落入“公地悲剧”的困境当中。而正如康德所说，“假如我是一物的持有者，以一种物理方式和它联系，若有人未得我的同意而干扰它，就影响了和损害了我固有的自由”[7]。产权明晰相反促使了权利人保护自己权益，走上可持续发展的道路。

对于再生资源的先占取得的制度需求，一是表现在产权确认的需求。物权法和资源法都是以确认财产关系作为首先需要解决的立法任务。再生资源先占制度需要解决的第一问题就是产权的归属。二是表现在实现物的效用的需求。物权法不仅在于“定分止争”，其最终目的是要实现“物尽其用”。赋予收集和占有再生资源的人以法律上所有权人的地位，可以鼓励他去获取更多的资源，并且可以提升权利的人的注意义务，妥善储藏和处分收集回来再生资源。三是维护物的秩序的需求。财产权利的明确有利于妥善处理纠纷。先占原则鼓励和保护先占人的物权请求权，有效防止他人对财产的侵害。而先占制度缺失无疑给再生资源取得制度乃至整个物权取得制度体系造成了残缺，“直接影响整个物权体系的逻辑性、完整性和体系性”[2]。

4再生资源物权取得的制度选择

4.1再生资源的抛弃物性质判断标准确定

从外观上看，作为抛弃物的再生资源与遗失物都是不能确定所有权人的物。如上文所述，从理论上区别，前者是继生的无主物，后者是所有人暂时无法确定的有主物，在性质上有着本质的区别。但是在实践中如何甄别，往往只有归结于随时可能变化的原权利人的主观心态。

为此，首先应当明确作为抛弃物的再生资源应当具备的条件：①原所有人必须基于真实的意思表示放弃所有权。②所有权人抛弃该物应当是一种单方法律行为。这种行为既可以是明示的，也可以是默示的。③所有权人的抛弃行为针对不特定第三人，如果是为某个特定人而抛弃的，应当视为转移而非抛弃。

相比较，作为遗失物应当具备以下条件：①占有人不慎丧失对动产的占有。也就是说占有人对物占有的脱离并非基于个人意愿，而是由于其他因素导致占有物丢失。如在打扫卫生时，不慎将报纸包的现金和垃圾一起倒掉，这些现金就应当定位遗失，不应因其被发现的地点而改变性质。②遗失物被发现时必须无人占有，并被发现人拾得。

如果不能从主观上判断原权利人的真实意思，那么就只能从客观表现来推定物上权利的归属。首先，再生资源应当是非经特殊技术改造，已基本丧失原物的基本功效或功效极大减低。遗失物的使用价值应当还能利用。其次，再生资源应当在特定的场所，以特定的形式出现。比如垃圾已打包分类处理等。遗失物出现的场合与该物的功能极大不符，如贵重物品出现在垃圾箱中，基本可以断定是遗失物。再次，可以结合社会一般认知。再生资源其实就是城市垃圾，包括生活垃圾、建筑垃圾等，人们对于这些事物的认知还是有所深入的。最后，可以尝试以再生资源领域为突破口，设计取得时效制度。对于一些如旧衣物、家电等废旧物资的拾得，可以在特定场合公开公示，经一定时期仍无人有证据主张权利的，可以视作无主物。

4.2分配正义：主权取得的限制原则构建

无主物是法律前的公共资源。罗尔斯的分配正义理论就是基于“两个正义原则”对社会公共资源的正义分配。在无主物分配领域，我们默认国家与个人尚处在相对自由相容的环境中，国家在其中处在更为强势的地位。所以，“社会和经济的不平等应这样安排，使它们……在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益”[8]。在国家主权取得原则主导下，分配剩余资源，确保社会正义实现，需要的是对国家主权取得原则构建抑制性限制原则。

国家主权取得原则的应限于以下范围，国家主权安全保障原则，能源资源安全保障原则，社会稳定保障原则。首先，国家主权安全保障原则是指，为保障国家主权和领土完整，国家以主权力量规范和制约所有主权范围内的能源资源和一般财产，不受任何他国势力干涉。此原则的规定是针对国家安全层面，应对国际突发事件，为国家调配资源提供的法制依据。反过来，在没有国际突发事件的情况下，国家主权取得不能天然地及于所有能源资源和普通财产。

其次，能源资源安全保障原则。资源安全是指一个国家或地区持续、稳定、充分并经济地获取自然资源，同时又使其发展赖以依存的自然资源基础和生态环境处于良好或不遭受破坏的状态[9]。能源资源安全关系到国家政治安全与经济命脉，为此国家对于一国战略储备需要的能源资源统一收归国家所有，在保证储备安全的情况下，许可公民申请对能源资源上有条件地设置用益物权。

最后，社会稳定保障原则。稳定是发展和改革的前提，发展和改革必须要有稳定的政治和社会环境。没有稳定的政治和社会环境，一切无从谈起。所以只有当社会稳定秩序遭受重大冲击时，国家才可以对财产权属予以限制，比如对网络资源或无线电频谱的管制或限制使用等。

设定以上三个原则是为防止国家公权越权干涉私领域活动乃至以公权谋求暴利的行为的发生。在此三原则之外，国家主权取得不得滥用，进而杜绝与民争利、挑肥拣瘦等选择式行政。

4.3持有正义：再生资源先占取得制度设计

“持有的正义”是诺齐克在《无政府、国家与乌托邦》一书中提出来的。他提出“一个符合获取的正义原则获得一个持有的人，对那个持有是有权利的”[10]。进一步，诺齐克在持有的正义框架下面向无主物提出了获取的正义原则，“第一点是持有的最初获得，或对无主物的获取，这包括下列问题：无主物是如何可能变成被持有的;它们通过哪些过程变成被持有的，等等。我们将把围绕这一论点的复杂真理称做获取的正义原则”[10]。其实，诺齐克是对洛克理论的一个发展，洛克认为，“当且仅当不使他人状况变坏时，对无主物的拥有才是正当的”[10]。再生资源的回收利用不仅是对他人业已耗尽效能的废弃物的有效分解，更是为将来资源的循环利用创造条件与可能。对于如何获取再生资源物权的制度设计，应当以先占原则为核心，根据我国目前立法、司法的实际情况从习惯法延续、立法例修正补充、最后到立法确认三个步骤推进。

第一阶段，延续现有习惯法。目前，“对无主物，法律没有特别规定时，按先占原则取得所有权，在法律有特别规定时，从其规定，如民法通则第79条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有”这样一种习惯规范在现实生活中已普遍形成共识。况且我国自古以来就有上山砍柴、下河捕鱼的乡土传统，并不拘泥于特定法律规范的限制。尽管有学者指出，习惯有悖于“物权法定原则”，因为物权的内容法定中包含了“公示方法法定”，在先占原则并未写入法律的情况下，通过习惯确认是不恰当的。但是应当看到，并不意味着物权的封闭，相反为避免僵化，学界出现了诸如“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“物权法定缓和说”等物权法定的缓和理论。当前经济社会快速发展，物权的形式内容变幻多样，人们对物权保障的需求也日益增强，通过物权法定封闭物权是不现实也不可行的，会极大的妨碍人们对资源的充分利用。所以，再生资源的取得可以通过这种人民群众生活中约定俗成的习惯法来规制。

第二阶段，立法例修正补充。上文提到，我国关于无主物的规定在《民法通则》和《物权法》中较多涉及，但是不仅不系统，而且遗漏了重要的无主物类型和物权取得制度。也许全面放开无主物先占取得有一定的风险，但是可以预见到的是，再生资源先占制度的可行性和及时性。我们可以再生资源物权取得制度为试点和突破口，尝试建立先占取得制度。为此，可以先将物权法中增设一条关于无主物的表述明确：“没有所有人或所有人已无法确认的物，归国家所有。法律另有规定的除外。”同时删去其他条文中“所有人不明”的表述，分别根据“没有所有人或所有人已无法确认的物”、“所有人可以查明但暂时不能确定”分类设定权属分配。在完成基本范畴的界定后，尝试增设一条：“自主占有可作为再生资源回收利用的抛弃物的人，取得所有权。”

第三阶段，推进《循环经济促进法》修改和《资源综合利用法》的立法工作，将资源法立法进程同物权法的修订进程配套进行，在《资源综合利用法》中明确给予再生资源和再生资源产业的功能定位。借鉴发达国家的成功经验，综合运用包括积极规制与消极规制、激励性规制与惩罚性规制、刚性规制与弹性规制等在内的多项规制手段，设计出一套集科学性、前瞻性、可行性、操作性为一体的法律制度[11]。在再生资源取得制度方面，应当设计专节规定再生资源的取得、保存、转让、投产到循环利用的权利义务配置，为再生资源产业提供基础性的法律保障。

（编辑：李琪）

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Distinction about the Res Nullius Connotations Type and

System Selection about the Renewable Resources

TIAN YiyaoCHEN Demin

（School of Law， Chongqing University， Chongqing 400045， China）

Abstract

In the design of our country present civil law legal system did not explicitly pointed out the concept of the Res Nullius and the system of preoccupation. Under the perspective of circular economy， the legislation value of renewable resources are enough to undertake the litmus test for preoccupation system. In the process of understanding of res nullius， we can find that it is useless because the current legislation  and the dividing method of the traditional property law acknowledge res nullius itself. Just a clear distinction of a conception between the native res nullius and the following res nullius of which the renewable resources is the important part could be able to carry out a scientific division and a proper positioning. Based on the logic clue inference， renewable resources ownership has three problems， including difficulty to distinguish between related concepts， contradictions between the private rights and the state sovereignty， and the blank of preoccupation system. Therefore， the paper suggests a solution  including three Criterions， three Principles and three Stages（3CPS）. On the theoretical level， first of all we must make clear the three criterions of the renewable resources that without special technical reform the original will lose the original basic effect， that with a particular form it present in a particular place， that with the social general cognition its acknowledgement needs to be combined. Secondly， to solve the problem of theory of renewable resources legislation the paper set three principles which include the principle of the security of the national sovereignty， the security of the energy and resources ， and the safeguard of the social stability. At the practical level， firstly， through the customary law， it is based on “the real right legal ease theory” as well as the social general consciousness cognition to confirm the real right of renewable resources. And then it is necessary to review the civil law internal article， setting the ownership distribution of the different types of res nullius， designing the real right achievement system of renewable resources as the first attempt of preoccupation system. The last but not least， the paper designs the distribution of the right and obligation of the renewable resources in the amendment of the Circular Economy Promotion Law and the legislation of the Resources Comprehensive Utilization Law.  Finally it will perfect the system of the toplevel design of renewable resources by establishing institutions covered from the general law to the special law.

Key wordsres nullius; renewable resources; preoccupation system