迈向依宪治国的新台阶——对四中全会《决定》的几点法理思考*

郭道晖

(广州大学 人权研究中心， 广东 广州 510006)

迈向依宪治国的新台阶
——对四中全会《决定》的几点法理思考*

郭道晖

(广州大学 人权研究中心， 广东 广州 510006)

四中全会《决定》提出要全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系和法治国家，并强调：依法治国首先是依宪治国，依法执政关键是依宪执政；社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。四中全会的决定所构想的中国梦——法治梦，为我们学界拓宽了研讨法治理论的空间。

社会主义法治；党的领导；依宪治国；依宪执政

中共十八届四中全会《决定》提出全面推进依法治国的总目标：建设中国特色社会主义法治体系和法治国家。为此，要“贯彻中国特色社会主义法治理论”，形成5个有关法治的体系(法律规范、法治实施、监督、保障体系和党内法规体系)，实施6项重要任务。在具体制度上也提出了一些新的改革构想，诸如要建立宪法监督制度；建立行政重大决策合法性的事先审查和事后追责制度，建立领导干部干预司法活动的追责制度；最高法要设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的法院和检察院，推进诉讼制改革，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查负责制……等等[1]。其中，贯彻中国特色法治理论和形成中国特色法治体系的命题，是首次见于执政党的中央文件。四中全会决定所构想的中国梦——法治梦，为我们拓宽了研讨法治理论的空间。

下面我只就四个理论问题(四个“什么”和“为什么”)谈谈我的看法。

一、为什么要由依法治国提升为依宪治国？

依宪治国也就是“宪治”。最早在中国提出这个概念的是60多年前老一辈法学家钱端升、王世杰所著《比较宪法》。我在1989年4月的上海《法学》上曾发表《整顿宪法秩序，实行宪治》为题的一篇短论，指出当时中央整顿经济秩序“首要的应当是整顿宪法秩序，实行法治最根本的是实行宪治。”十八大后习近平几次强调“依法治国首先是依宪治国，依法执政关键是依宪执政”，我觉得这是执政党法治思维的一大进步。现在这个原则进一步纳入十八届四中全会的决定，就更具有权威性。假如真正理解了它的意思，并建立了相应的制度并切实施行，那我们的法治建设可能提升一个新台阶，迈入一个新阶段。

“法”本来就包括宪法这个母法。依宪治国本是依法治国题中应有之义。为什么我们还要突出地提出“依宪治国”？

我认为，其缘由是我国宪法的权威迄今尚未建立，宪法的某些条文规定和宪法的精神原则还没有得到切实的贯彻实施，违宪行为从未依宪得到追究，82宪法几乎陷于被虚置的状态，严重阻碍了我国宪政秩序的运行和法治国家的建设。长期以来，执政党和国家权力不受宪法和法律制约，公民的宪法权利得不到有效的保障。这种失宪局面使法和法治丢掉了灵魂，“依法治国”失去了准据，“建设法治国家”多是停留在“形式法治”层面。2011年全国人大常委会虽然正式宣布说“中国特色社会主义法律体系已经建成”，但并不完备，也不完善。法治建设还留下不少缺口：

1．权利立法有缺漏——最重要的是宪法确认的一些公民的基本权利与自由，诸如宪法35条确认的公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威六大自由，宪法41条关于公民有对任何国家机关及其工作人员提出批评、建议、申诉、控告或者检举的权利，宪法第47条关于公民有进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由，迄今大都没有相应的立法(法律)。而我们的宪法是“不可诉的宪法”，即没有法律，法院审判不能直接适用宪法来判案。公民和社会组织的权利受到侵犯，就得不到司法救济。所以只好靠上访。而访民又被某些权力者视为“刁民”，遭到截访、打压。

2．立法越权侵权——一是国务院的行政法规规章以及各部门各地方大量红头文件，不乏违反宪法和立法法规定的权限和程序。按规定它们必须是“根据宪法和法律”才能制定，即没有法律以前就不能擅自制定行政法规、规章。这是越权立法(如迄今全国人大还没有制定结社法、出版法，国务院有关部门就只是根据自己管理的需要制定了《社会团体登记管理条例》、《印刷业管理条例》)；二是侵权立法。有些法规规章不是根据宪法建立在公平正义基础上保障人权和公民权利与自由，而只是为了部门管理的方便，而且往往只是维护本部门或本地方利益制定的，重在限制、管制而非保护公民权利与自由。这些就构成违宪立法，是非法之法，甚至是恶法(如国务院的劳动教养法规、拆迁条例以及80年代全国人大常委会通过的两个“严打”决定)。

多年前我曾在《法制日报》头版发表过一篇短论——《反对以“法”谋私》。现在一些干部都学聪明了，在“依法治国”的大旗下一口一声依法办事。至于他所依的这个“法”是否遵循了宪法和法律规定的立法程序和法治精神？是否合乎公平正义？还只是为他的部门或地方利益、甚至为特权利益集团谋利益的？他倒不论。

由此，四中全会决定强调依宪治国、依宪执政，首先就要求依宪立法。

3．宪法监督制度缺失——宪法67条第7、8款规定全国人大常委会的职权之一是“撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令”；“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规”。但过去由于没有违宪审查制度和机构，违宪立法得不到及时纠正(如1957年经全国人大常委会批准、国务院制定的劳动教养法规，严重侵犯人权，拖了50多年才于2013年撤消)。

四中全会的决定宣布要设立宪法监督制度，这是十分重要和值得赞赏的决定。但尚未见确定设立什么机构？设在哪里？法学界很早就曾建议在全国人大设立同常委会平权的宪法监督委员会，或设宪法法院，或由最高法院承担违宪审查职责。我也曾建议先赋予全国政协有对全国人大常委会的提案权(提请人大进行违宪审查的议案，此为程序性的权力)。条件成熟时上升为实体权力。基于政协既是我国的基本政治制度和各民主党派人士和社会各阶层贤达人士议政协商的政治机构，它对政府部门与地方权力又处于比较超然地位，加之是各界知识精英和退居二线的资深国家官员荟萃之地，由全国政协承担违宪审查职责，在法理上也是顺理成章的。当然这一构想难以一蹴而就，需要从长计议，逐步推进。

二、建立什么类型的法治国？

自十五大确认建设法治国家十多年来，我们天天讲法治国家，究竟我们要建立的是什么类型的法治国家？并没有深入研究。

其实，在世界各国的历史和现实中，“法治国”也有各种类型。

最早提出和建立法治国的是19世纪德国的魏玛共和国宪法，但它事实上建立的是“刀制国”：规定只要是最高国家权力机关按照一定程序制定的法律，国民都应该绝对服从，而不问这个法的性质的良恶。它是建立在“恶法亦法”的理论上，这就是所谓法律实证主义的法治国。后来就为希特勒纳粹的法西斯统治提供了法理依据。这是国家至上主义的法制国，我国过去实行的人治、党治也多少有其影响。

第二种是自由法治国。小政府，大社会。政府只有很有限的职权，市场享有绝对自由，不受政府的干预。这是早期自由资本主义时代的法治国家。

第三种是社会法治国。一些欧洲现代国家，像德国的基本法(宪法)就明文规定要建立社会法治国。它强调法治以社会为主体，政府以服务社会为目的，国家要承担对所有国民“从摇篮到坟墓”的“生存照顾”。这是一些福利国家的宪法原则。

第四种是我们国家确认的中国特色社会主义法治国。

什么是社会主义？邓小平说我们还没有搞清楚。他说现今我国还只是“不合格的社会主义”，定性为“初级阶段的社会主义”，这就是“中国特色”。

在我看来，现代社会主义应当是社会至上主义，即社会主体(人民)至上，人权和公民权至上。一切符合公平正义、有利于人民、国民、公民和人权的举措，都可归入社会主义的因素。社会主义的对立面是国家至上主义、政党至上主义，而不完全是资本主义(现代资本主义国家中蕴含正在成长的社会主义胚胎因素，如晚年马克思、恩格斯所称道的议会制、股份制是过渡到社会主义的形式。社会主义国家也包容某些资本主义因素，如我国的“一国两制”和混合经济)。

三、为什么“权力入笼”必先“权利出笼”？

四中全会关于依法治国的决定中所设定的一些制度，体现了制约权力的要求，即把权力关进制度的笼子，这个制度就是宪法和法制。可是有的部门和地方却在打压、逮捕依法维权的公民，这就是把公民权利关进笼子了。这是违反宪法和党中央决定的行为。

我认为，要把权力关进笼子，首先应当把权利放出笼子，使权利松绑(当然也不是绝对无限制的自由)。我这个判断有老农为证。偶读五柳村网站2014年10月27日一条信息，网友“弹弓子”记述，记者采访老农：“大爷，您对四中全会提出依法治国怎么看？”老农：“我记得以前也提过，都好多次了，我们也一直被法治着。比如我们的地被依法征走了，我进城卖菜被城管依法揍了，我还手又被依法拘留了。”记者：“您理解错了，依法治国是要把权力这个猛兽关进法律的笼子里。”老农：“那，先把我们从笼子里放出来不？”

资本主义国家依靠国家机器之间的权力相互制衡，在中国并不一定行得通，因为社会主义国家除了要实行国家权力内部的分工和制约的机制外，还必须依靠公民权利和社会组织的社会权力从外部来制衡国家的权力。因此，要建成社会主义法治国家，同时应当建立法治社会、公民社会，它们是建设法治国家的社会基础与动力。我们看到，四中全会公报里也提到了立法、司法要有群众参与，不过并没有强调十八大已经确认的“法治社会”的地位和作用，没有规划如何建设法治社会的构想。这不能不说是一个疏漏，或者缺失。理论界对什么是“法治社会”也很少探讨，或把它等同于法治国家的附庸，这是很失策的。

什么是法治社会？决不应简单化地理解为只是“以国家的法来管控社会”。法治社会是作为一个相对独立的实体，与法治国家并存和对应，进而互补、互动、互控的一种社会存在形式和建设法治国家的社会基础与动力，是社会既自主自治又以社会监控国家。它不是政府的对手、敌手，而是帮手。要改变过去把社会只当作是“国家的社会”，是国家的附庸，或两者对立的偏颇。

法治国家是指国家机器的民主化法治化。法治社会是全部社会生活的民主化法治化自治化，包括社会基层群众的民主自治，各社会组织、行业的自律，企事业单位和社区的民主管理，社会意识、社会行为、社会习惯都渗透着民主的法治的精神，形成一种受社会强制力(社会权力)制约、由社会道德规范和社会共同体的组织规范所保障的法治文明。更重要的它是既支持又监控与抗衡国家权力的社会力量。

四、为什么执政党必须既领导又依靠法治？

四中全会公报指出：“社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。”——这表明党的领导和法治是互为因果的；特别是后一句“党的领导必须依靠社会主义法治”更可说是一个新认知，值得关注。

执政党与法治是互相依赖的：实行法治要有党的领导；党的领导地位执政地位也要靠推行法治才能取得合法性，获得支持和巩固。

执政党治理国家，要明确两点：

(1)以法治国——法治要义之一是以法治国，非“以党治国”，更非领袖至上，个人治国。

四中全会决定提出要建立“党规体系”，最近召开的中纪委全会更强调党规要严于国法。这有利于“从严治党”。不过，从治国方略而言，国法——宪法和法律应高于党规，党规不能高于或违反国法。

不能单以党的政策、党规替代法律，即不能“以家法代国法”，不能单以党的政策治国，或者以领袖个人的最高指示治国，即不能以党代政，党权高于国权，党权至上。这是邓小平早在1941年发表的《党与抗日民主政权》一文中就着力指出过的[2]8～21。在这篇文章中，邓小平严厉批评了“以党治国”的错误，认为它“是国民党恶劣传统反映到我们党内的具体表现”，批评一些同志“把党的领导解释为‘党权高于一切’”，甚至发展为“党员高于一切”，“总之，‘以党治国’的国民党遗毒是麻痹党、腐化党、破坏党，使党脱离群众的最有效的办法”。这些至理名言，至今仍如五雷灌顶，是执政党领导法治建设不能不深思警惕的。

(2)依法治国——党领导制定法律之后，党也必须依照和遵守宪法和法律。82宪法序言中就明确规定，“各政党…都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条规定，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”

由于我国作为执政党的中国共产党是在革命时期建立和发展起来的政党，取得政权后在观念和制度上未能及时实现由革命党到执政党、宪政党的转变，因此党在国家中的地位与作用的某些过时的旧观念、旧习惯、老作风根深蒂固，使得我们在处理党政关系、党法关系上失范无序，其中最大的弊病是“以党治国”、“以党代政”，将党对国家政权和国家事务的领导，即政治原则、政治方向、重大决策的政治思想领导，等同于国家权力，把“领导”等同于管辖、控制，进而取代或超越国家权力。把党受人民拥戴和服膺的政治权威——政治号召力、说服力和政治影响力，等同于国家权力的强制力和普遍约束力，凌驾于人民主权、国家政权之上。尤其是在极“左”路线影响下产生的1975年宪法，曾在第16条中规定“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关”，这就无异于把党视为更高于人大的权力机关。后来82宪法对此进行了修订。

1980年8月，邓小平在《党和国家领导制度的改革》这篇著名讲话中，更着重提出要解决“权力过分集中”和“党政不分”、“以党代政”问题，把它提到是“发生文化大革命的一个重要原因”。并认为实行“党政分开”是“政治体制改革的关键，要放在第一位”。

总之，法治建设要有党的领导；而不建设法治国家和法治社会，无疑就会丧失党的领导地位。文化大革命“踢开党委闹革命”，无法无天，就是最好的教训。

[1]中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[M].北京：人民出版社，2014.

[2]邓小平文选(第一卷)[M].北京：人民出版社，1994.

责任编辑：饶娣清

The New Steps to Rule of Constitution——Several Legal Thoughts on the Decision of the Fourth Plenary Session

GUO Dao-hui

(CenterforHumanRights,GuangzhouUniversity,Guangzhou，Guangdong510006，China)

The decision of eighteen session of the Fourth Plenary Session proposed to comprehensively promote the rule of law, construct the socialism legal system and nation of laws with Chinese characteristics, and emphasized: rule of law firstly means rule of constitution, the key to governance by law is governance by constitution. Socialist rule of law must uphold the Party's leadership, and the leadership of the Party must rely on the socialist rule of law. The idea of the Chinese dream came up by the Fourth Plenary Session——Dream of rule of law, which broadened the space of the discussion of the rule of law theory for our academic field.

socialist rule of law；the Party's leadership； rule of constitution；governance by constitution

2014-12-05

郭道晖(1928-)，男，湖南湘阴人，中国法学会法理学研究会顾问，最高人民检察院专家咨询委员会委员，广州大学人权研究中心教授。

DF0;DF2

A

1001-5981(2015)01-0015-04