论“抢劫杀人”的性质与处罚

温登平

（清华大学法学院，北京100084）

论“抢劫杀人”的性质与处罚

温登平

（清华大学法学院，北京100084）

“抢劫杀人”并不是规范的刑法术语，而是一类案件的通俗说法。认定抢劫杀人的性质，应当结合刑法的规范保护目的和充分且不重复评价原则进行判断。抢劫罪中的暴力包括故意杀人行为；抢劫杀人的，应当以抢劫罪论处；抢劫杀人的原因行为，限于在抢劫机会中实施的，与抢劫具有密切的关联性、牵连性的行为；抢劫杀人中的“人”的范围不限于抢劫行为的被害人，包括第三人和抢劫犯的同伙在内。

抢劫杀人；抢劫罪；故意杀人罪；想象竞合；充分评价

司法实践中有“抢劫杀人”之类的说法，一般是指行为人实施抢劫行为导致被害人死亡的情形。“抢劫杀人”不是规范的刑法术语，而是一类案件的通俗说法，大致包括以下几种情况：第一，为劫取财物，先故意杀人，再劫取财物；第二，在抢劫过程中，为压制被害人的反抗而故意杀人，然后取得财物；第三，在抢劫过程中过失致人死亡。显而易见，第三种情况是抢劫罪的结果加重犯，属于“抢劫致人死亡”，应当根据《刑法》第二百六十三条的规定，适用加重的法定刑。按照结果加重犯的基本原理，从客观上看，被害人的死亡与抢劫行为之间应当具有直接性因果关系；从主观上看，行为人对死亡结果至少有过失。但是，对第一和第二种情形该如何定性，争议较大。例如，前述第一种情形，如果以抢劫罪论处，就需要回答抢劫罪中的暴力是否包括故意杀人行为。倘若以杀人罪论处，也需要回答将基于非法占有目的实施的杀人行为以故意杀人罪论处，如何对其中的财产法益进行评价等问题。再者，因为我国刑法并未规定抢劫杀人罪，只是规定了“抢劫致人重伤、死亡”，那么，抢劫杀人与《刑法》第二百六十三条规定的“抢劫致人死亡”是什么关系，抢劫杀人的原因行为有无限定，被害人是否限于抢劫行为的被害人，能否包括抢劫犯的同伙在内等问题充分说明，就抢劫杀人行为的性质进行研究是有意义的。

一、抢劫罪中的暴力是否包括故意杀人行为？

一般认为，抢劫罪的手段行为能否包括故意杀人，与抢劫故意杀人的定罪是同一个问题。但是，也有学者认为，抢劫罪的手段行为能否包括故意杀人，与抢劫故意杀人的是定抢劫罪还是故意杀人罪，不是同一个问题，不应混为一谈［1］。事实上，这种争议的价值不大。因为无论是否将二者作为同一个问题看待，为了实现论证的精确化，都必须分阶段、分步骤进行讨论。本文先讨论抢劫罪的手段是否包括故意杀人。

（一）对国外相关刑事立法的解读

除抢劫罪外，各国刑法大多规定了抢劫致死伤罪，而且其法定刑比故意杀人罪还要重，与谋杀罪相当。例如，德国《刑法》第211条规定的谋杀罪的法定刑是终身自由刑；第212条规定的故意杀人罪的法定刑是5年以上自由刑，情节特别严重的，处终身自由刑；而第251条的抢劫致死罪的法定刑是终身自由刑或者10年以上自由刑。奥地利《刑法》第75条规定的谋杀罪的法定刑是10年以上20年以下自由刑，或者终身自由刑；第76条规定的故意杀人罪的法定刑是5年以上10年以下自由刑；而第143条严重的抢劫罪规定，造成他人死亡的，处10年以上20年以下自由刑，或者终身自由刑。日本《刑法》第199条规定的杀人罪的法定最低刑是5年惩役，但是第240条规定，抢劫致人受伤的，处无期或者7年以上惩役；致人死亡的，处死刑或者无期惩役。

抢劫致死伤罪的法定刑之所以极为严厉，是因为其不仅仅是抢劫罪的结果加重犯，而且也是抢劫罪与故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失重伤罪等罪的结合犯。从形式上看，结合犯是刑法明确将数个原本独立的不同的犯罪结合成为一罪；从实质上看，在结合犯的场合，行为人在实施某一危险行为时，很容易伴随实施另一严重危险行为，使行为内含的危险性显著增大，于是刑法在考虑了刑事政策的倾向性、行为发生的通常性、罪刑均衡的协调性以及预防犯罪的需要智慧，将其结合为一罪并加重处罚［2］，亦即，立法者预想到数个特定犯罪行为极易同时发生的高度盖然性，以其严重危险性及重大可罚性为依据，筛选出一定的基本犯罪类型并将其创设为结合犯类型［3］。因此结合犯的法定刑比所结合的罪还要重。就抢劫致死伤罪而言，因为抢劫行为具有较高的危险性，在抢劫的时候通常会伴随有他人的重伤、死亡，为了有效的抑止采用特别危险的暴力、胁迫手段的抢劫犯罪，其法定刑比故意杀人罪还要重，甚至与谋杀罪相当。正因为如此，对抢劫罪中的暴力以及其他问题的解释和理解，也必须符合该规定的规范保护目的。正如罗克辛教授所言，一个正确的解释必须永远同时合乎原文文字和法律的目的，仅仅满足其中之一是远远不够的［4］。

在德国、日本，因为抢劫致人死亡罪的法定刑比杀人罪的法定刑更高，所以，对于以故意杀人的方式强取财物的，成立抢劫致死伤罪与故意杀人罪的想象竞合犯，从一重罪即以抢劫致死伤罪论处。例如，德国刑法理论的通说与判例认为，抢劫故意杀人的，成立抢劫致死罪与故意杀人罪或者谋杀罪的想象竞合犯；出于杀人的故意抢劫的，如果没有发生死亡结果，也成立抢劫致死罪的未遂与故意杀人罪或者谋杀罪的未遂的想象竞合犯，因为抢劫杀人或者谋杀，是应当比抢劫致死罪处罚更重的犯罪。日本的判例最初认为抢劫杀人罪是抢劫致死罪与故意杀人罪的想象竞合犯［5］，但是后来认为抢劫故意杀人的，一概以抢劫致死罪论处［6］。刑法理论的通说也认为，抢劫罪的手段行为包括杀人行为；抢劫故意杀人的，以抢劫致死罪定罪处罚。例如，大谷实教授认为，抢劫罪的手段行为包括杀人行为，理由是，杀人行为属于完全压制对方反抗的行为。由于刑法在抢劫罪之外规定了抢劫致死罪，因此以抢劫致死罪论处［7］。之所以这样处理，是因为，如果主张成立故意杀人罪与抢劫致死罪的想象竞合犯，则对死亡结果进行了重复评价，但是，如果主张成立杀人罪与抢劫罪的想象竞合，与仅仅对死亡结果具有过失的场合相比，刑罚反而过轻，导致罪刑不均衡。

（二）对我国刑事立法的解读

我国《刑法》未规定抢劫致死伤罪，初看起来似乎并未规定抢劫罪与故意杀人罪等的结合犯，但是第二百六十三条规定“抢劫致人重伤、死亡的”，处“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。从法定刑上看，《刑法》第二百三十二条故意杀人罪的法定刑是“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”，“抢劫致人重伤、死亡”的法定刑比故意杀人罪还要重。另外，对于以故意杀人的方式强取财物的行为，无论是直接故意杀人还是间接故意杀人，司法解释和刑法理论的通说均主张以抢劫罪一罪论处［8］。如果刑法未就“抢劫致人重伤、死亡”作出特别规定，对于以非法占有为目的，先杀人后取得财物的行为，只能以故意杀人罪和侵占罪进行并罚，但这种结论并不合理。因此，可以认为，“抢劫致人重伤、死亡的”类似于德国、日本刑法中的抢劫致死伤罪，是抢劫罪与故意杀人罪等的结合犯。

不过，有的观点认为，“抢劫致人死亡”是指因抢劫而过失致人死亡，不包括故意杀人；国外刑法理论和司法实务对于抢劫故意杀人的定罪处罚，完全取决于抢劫致死伤罪与故意杀人罪的法定刑轻重的比较，从罪刑均衡立场进行判断；抢劫过程中的故意杀人行为完全符合故意杀人罪的构成要件，至少应当成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合，应当从一重罪处断，即以故意杀人罪论处［9］。还有的观点认为，“抢劫致人死亡”包括故意杀人和过失致人死亡，但不包括直接故意杀人。理由是，杀人罪是最为严重的刑事犯罪，刑罚最为严厉。行为人以直接故意杀人为手段劫取财物，实际上又触犯了更为严重的故意杀人罪，应当以抢劫罪和故意杀人罪并罚［10］。

但是，上述主张“抢劫致人死亡”仅限于因抢劫而过失致人死亡的观点是不妥当的。理由是：第一，我国刑法中规定“致人死亡”的罪名，有些是出于故意，例如《刑法》第一百一十五条规定的放火罪、决水罪等“致人死亡的”；有些是出于过失，例如《刑法》第二百六十条的虐待罪“致使被害人死亡”；有些情形行为人既可以是故意，也可以是过失，例如《刑法》第一百二十一条的劫持航空器罪“致人死亡”［11］。可以说，“致人死亡”只不过表明死亡结果与行为人的行为具有因果关系而已，与行为人主观上到底是故意还是过失或者是二者兼具，没有对应关系。就“抢劫致人死亡”而言，行为人主观上既可以是过失，也可以是故意，认为只能出于过失的观点，是不妥当的。第二，刑法第二百六十三条关于抢劫罪“致人死亡”的规定，并未明文将“致人死亡”限定为过失犯。既然过失致人死亡属于抢劫致人死亡，故意致人死亡当然也属于抢劫致人死亡。认为该款只能是过失的，不符合犯罪构成原理［12］。第三，前已述及，德国、日本等国规定了抢劫致死罪或者抢劫致死伤罪。但是，德国《刑法》第251条规定的抢劫致死罪，在罪状上表述为“至少过失致他人死亡”；日本刑法理论的通说认为，《刑法》第243条的抢劫致人死伤罪的上限是故意杀人，下限是过失致人重伤，包括抢劫致伤罪、抢劫伤害罪、抢劫致死罪和抢劫杀人罪四种情形［13］。尽管我国刑法并未明文规定抢劫致死伤罪，但是，完全可以认为，我国刑法中的“抢劫致人死亡”既是抢劫罪的结果加重犯，也是抢劫罪与杀人罪等的结合犯，“抢劫致人重伤、死亡”规定包括故意杀人。

上述主张“抢劫致人死亡”仅限于间接故意杀人和过失致人死亡的观点也是不妥当的。理由是：第一，根据《刑法》第十四条的规定，间接故意的意志因素是放任，直接故意的意志因素是希望；从规范评价的角度看，直接故意犯罪是比间接故意犯罪可谴责性更高的犯罪，既然在间接故意的情形下能够成立犯罪，就不能否认在直接故意的情形下也能够成立犯罪。第二，《刑法》第二百六十三条关于抢劫罪“致人死亡”，并未明文规定排除间接故意，既然如此，就不应当刻意进行缩小解释，限制犯罪的成立范围。第三，按照前述主张不能包括直接故意杀人的观点，在能够证明行为人在实施犯罪时，对于发生结果具有放任态度的，因为是间接故意杀人，可以认定为“抢劫致人死亡”。但是，在能够证明行为人具有放任态度，却无法排除合理怀疑的证明行为人是否具有希望态度时，只能以普通抢劫罪定罪。这显然是不妥当的。因此，无论是故意杀人还是过失致人死亡，无论是直接故意还是间接故意杀人，都是抢劫杀人，都可以适用“抢劫致人死亡”的法定刑。

二、以杀人为手段夺取财物的抢劫杀人的定罪

在以杀人为手段夺取财物的抢劫杀人的场合，如何定罪呢？对此，第一种观点主张以抢劫罪论处。这是我国司法实践和刑法理论的通说［14］。第二种观点主张以故意杀人罪论处。例如，陈洪兵教授认为：“抢劫故意杀人的，成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合犯，一般情况下应当以故意杀人罪论处，尤其是在抢劫杀人未遂（即未发生死亡结果）的情形，应当以故意杀人罪未遂论处”［15］。第三种观点主张区分对待，具体又分为两种：第一种见解认为，为取得他人财物而故意杀人的，当场取得财物的，成立抢劫罪；间隔一段时间取得财物的，成立故意杀人罪。例如，黎宏教授认为，为了事后图财，先将被害人杀死的，不当场取财而是间隔一段时间取财的，成立故意杀人罪。为了当场取得财物而使用暴力将他人杀死的，成立抢劫罪［16］。第二种见解认为，为取得他人财物而故意杀人的，在将他人杀死的情况下以抢劫罪论处，如果未能将他人杀死，则以故意杀人罪（未遂）论处［17］。第四种观点主张为取得他人财物而故意杀人的，以故意杀人罪和抢劫罪并罚。例如，王作富教授认为，抢劫罪的暴力限于故意伤害和间接故意杀人，不包括直接故意杀人。如果直接故意杀人抢劫的，应当实行数罪并罚。即事先预谋杀人抢劫，又照此实施的，或者在实施抢劫过程中遇到抵抗，而决意杀人的，分别定故意杀人罪和抢劫罪，实行并罚。理由是：首先，在抢劫过程中，行为人为排除阻碍而直接故意杀人，说明其另有目的，超出了抢劫暴力的范围，单独构成故意杀人罪。其次，对于先抢劫财物后杀人的，都认定为两个罪，但是，对于先杀人后抢劫财物的，反而不能定故意杀人罪，只能定比故意杀人罪轻的抢劫罪，在理论上和实践上是难以服众的［18］。

笔者认为，为取得他人财物而故意杀人的，无论是为劫取财物而预谋故意杀人的，还是在劫取财物过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人的，均应以抢劫罪一罪论处，适用“抢劫致人死亡”的法定刑。理由如下：

第一，从保护法益看，抢劫罪（致人死亡）比故意杀人罪重。尽管有的学者认为故意杀人罪比抢劫致人死亡要重，在构成抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合的情况下，应以故意杀人罪论处。例如，阴建峰教授认为，故意杀人罪所保护的法益是生命，高于抢劫罪；行为人为了劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人而故意杀人的，是故意杀人罪与抢劫罪的想象竞合犯，应当从一重罪即故意杀人罪论处［19］。但是，从法益看，故意杀人罪侵害了他人的生命，抢劫罪既侵害了财产权也侵害人身权利。尽管抢劫罪的保护法益主要是财产法益，但是，在抢劫致人死亡的情况下，被害人的生命也遭受了侵害。

第二，从法定刑看，抢劫罪（致人死亡）比故意杀人罪重。有学者认为，从法定刑的比较看，故意杀人罪比抢劫罪要重。例如，苏惠渔教授认为，在抢劫过程中直接故意杀人的，超出了抢劫的暴力范围，属于另外的犯意和犯罪行为，构成故意杀人罪，按照重罪吸收轻罪、重行为吸收轻行为的原则，比较两罪适用刑罚轻重的顺序，以故意杀人罪论处［20］。陈洪兵教授认为，在主刑相同的情况下，尽管抢劫罪具有罚金和没收财产的附加刑，“但不能因此认为抢劫致人死亡的法定刑与故意杀人罪持平，甚至高于故意杀人罪”［21］。从法定刑上看，故意杀人罪的法定刑的排列顺序是由重到轻，首先考虑死刑，与抢劫罪相反。但是，能否因为故意杀人罪的首选法定刑是死刑，就认为故意杀人罪比抢劫罪重，还值得商榷。在法定最高刑都是死刑的情况下，只能比较法定最低刑和附加刑，因为故意杀人罪没有规定附加刑，在这一点上，应当认为抢劫罪比故意杀人罪重。再者，从财产刑的设置和适用看，罚金主要是针对贪利型或者与财产有关的犯罪，没收财产则适用于较为严重的犯罪和财产犯罪。判处罚金或者没收财产，既能够严厉惩罚犯罪人，也能够剥夺犯罪人继续犯罪的经济条件，预防其再次实施犯罪。尽管二者是附加刑，但也体现了国家对犯罪人的极为严厉的否定和惩罚。因此，即便认为抢劫故意杀人的成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合犯，也应当以抢劫罪论处。虽然当场杀人取财同时触犯了故意杀人罪，但是抢劫罪的主刑与故意杀人罪的主刑相同，而且附加刑高于故意杀人罪，以抢劫罪论处可以实现罪刑相适应。而且，以抢劫罪论处，能够与故意致人重伤当场取财以抢劫罪论处保持一致［22］。

第三，一般认为，对于先抢劫财物后杀人的，认定为抢劫罪和故意杀人罪，并实行并罚。主要是因为，行为人基于非法占有目的，采用暴力、威胁或者其他方法实施抢劫，只能以抢劫罪论处；后来基于灭口等动机实施杀人行为，主观上不具有非法占有目的，用故意杀人罪可以进行充分评价。由于行为人先后实施了两个行为，侵害了两个不同的法益，而且这两个行为和法益之间不具有牵连性、连续性，无法一并进行评价，只能进行数罪并罚。但是，在通过实施杀人行为强取财物的场合，行为人是基于非法占有目的实施杀人行为，杀人行为可以评价为抢劫罪的手段行为，行为人最终的目的是劫取财物，因此应当以抢劫罪（致人死亡）进行评价。对于先杀人后抢劫财物的，以抢劫罪论处，无论是理论上还是实践上均不存在障碍。

第四，以抢劫罪（致人死亡）论处，能够贯彻充分且不重复评价原则。在抢劫杀人的场合，杀人行为发生在抢劫过程中，行为人的目的是通过杀人行为压制被害人的反抗，非法占有被害人的财物。主张以抢劫罪和故意杀人罪进行并罚的观点，既将杀人行为作为抢劫罪的暴力行为进行评价，又作为故意杀人罪的手段行为进行评价，属于对同一个行为的重复评价，违反了禁止重复评价原则。主张以故意杀人罪论处的观点（对侵害生命法益行为的评价），并未评价行为人的取财行为（对侵害财产法益行为的评价），存在评价不充分的问题。“刑法对于行为的评价并没有绝对轻重与多寡的应然性，而是以合乎目的性的考量为原则。从此一原则出发，只要侵害行为是多数，或是侵害法益是多数，都应该接受多重评价，否则属于评价不足”［23］。这时就需要考虑如何评价后续的取财行为。在以杀人为手段夺取财物的抢劫杀人案件中，由于被害人已经死亡，丧失了对财物的事实支配，因此，行为人的取财行为构成侵占罪。按照这种逻辑，行为人抢劫杀人的行为成立故意杀人罪和侵占罪两个罪，实行数罪并罚。这种结论显然是不合理的。

针对这个问题，日本的判例认为，因为杀人行为是使他人丧失占有的最为极端的手段，因此，只要是出于强取财物的意思而实施杀人行为，即便之后的取财行为与杀人行为在时间上、场所上缺乏连续性，也可以认定为抢劫杀人行为［24］。但是，刑法理论上存在不同的观点。其中，第一种观点认为，在被害人死亡的时候，财物就转移给被害人的继承人［25］。但是，刑法上的占有以对财物的事实性支配为内容，这种观点完全以民法为基准，与刑法上的占有概念不相符合。第二种观点认为，在被害人死亡的瞬间，行为人取得财物的占有［26］。但是，这种说法过于技巧性［27］。再者，按照该说，在其他行为人仅仅参与取财行为这种承继的共犯的场合，涉及究竟是成立抢劫杀人罪还是脱离占有物侵占罪的问题。第三种观点认为，作为抢劫手段的杀人行为，是侵害死者生前占有的抢劫的实行行为，因此，即便是在被害人死亡之后完全取得财产的占有，也是侵害被害人生前占有的结果。例如，大谷实教授认为，在以杀人为手段夺取财物的场合，由于杀人行为本身就侵害了占有，所以，应当作为是对活着的人的侵害。因此，出于杀害他人强取他人财物的意思而将被害人杀死的场合，杀人的时候就是抢劫实行的着手；从死者身上取得财物的时候，或者在被害人死亡完全占有财物的时候，就是抢劫罪的既遂［28］。第四种观点认为，对于占有的侵害，应当从被害人死亡的前后整体上进行考察，即行为人是采用杀害、盗取这一系列行为侵害了被害人对财物的占有，将财物转移为自己的占有［29］。如果将强取财物限定为实施杀人行为的时候计划强取财物，将导致处罚范围过于狭窄。在抢劫杀人的场合，由于杀人行为已经使得财物脱离了占有，只要能够认定杀人时的强取财物的意思存在行为的连续性、意思的单一性，可以说在这一范围内的获取财物行为就可以认定为强取［30］。因此，第四种观点是妥当的，为强取他人的财物而实施杀人行为而后取得财物的，应当以“抢劫致人死亡”论处。

三、以杀人为手段夺取财物的抢劫杀人的原因行为的范围

（一）关于“抢劫杀人”的原因行为的基本观点

为取得他人财物而故意杀人的，以抢劫罪论处，并非毫无限度。关于以杀人为手段夺取财物的抢劫杀人的原因行为的范围，存在多种观点。

第一种观点是手段说，主张抢劫杀人的原因行为必须是抢劫中的暴力、胁迫等手段行为［31］。我国刑法理论通说认为，抢劫杀人是指行为人为劫取公私财物而使用暴力或者其他强制方法，故意或过失造成被害人死亡［32］。可以说也是坚持手段说。根据此说，诸如在抢劫过程中为了抗拒抓捕或者脱逃而踩踏正在睡觉的婴幼儿致其死亡，或者利用抢劫机会杀害有仇恨的第三人，或者在共同抢劫过程中杀害存在分歧的其他共犯人的，均不能认定为“抢劫致人死亡”。

第二种观点是机会说，主张抢劫时往往会实施杀伤行为，而且在抢劫案件中，导致出现死亡结果的情况比较复杂，不限于暴力、胁迫以及其他方法。刑法为了保护被害人的生命和身体，特别规定了抢劫致人死伤的情形。因此，“抢劫杀人”的原因行为不一定要求是作为抢劫手段的暴力、胁迫行为，但必须是在抢劫机会中所实施的行为，而且仅此就足够了［33］。该说是日本刑法理论的通说，也是日本判例的观点［34］。王作富教授也坚持这种观点，认为“抢劫杀人”是指犯罪分子在抢劫过程中，使用暴力、胁迫或者其他方法所引起的被害人死亡［35］。根据此说，诸如单纯杀害债权人的，不能认定为“抢劫致人死亡”。

第三种观点是密切关联说，主张尽管致人死亡的原因行为不能仅限于作为夺取财物的手段的暴力、胁迫，但必须是在抢劫机会中实施的，并且与抢劫具有密切的关联性、牵连性的行为。例如，大谷实教授认为，所谓在抢劫的机会中实施的行为，只限于该原因行为在性质上通常是伴随抢劫而实施的场合，即与抢劫行为有密切关联的场合［36］。周光权教授认为：“死伤结果与抢劫行为之间应当有一定联系，这种联系意味着死伤结果是由与抢劫相关联的行为所引起，但不能要求死伤结果必须由作为抢劫手段的暴力、胁迫行为所直接产生。”［37］

第四种观点是扩张的手段说，主张无论是作为抢劫手段的暴力、胁迫，还是事后抢劫情形下实施的暴力、胁迫，凡是造成了重伤、死亡结果的，就应当成立抢劫致死伤罪。西田典之教授等坚持这种观点，他认为，只要是在抢劫的机会下实施的暴力、胁迫引起的死伤结果，都是抢劫致死伤罪的死伤结果［38］。

第五种观点是基本行为说，主张无论是手段行为还是强取财物的行为导致他人重伤、死亡的，都属于“抢劫致人重伤、死亡”。例如，张明楷教授认为，无论是手段行为还是强取财物的行为导致他人重伤、死亡的，都属于“抢劫杀人”。对被害人以暴力相威胁，在夺取财物时导致被害人倒地身亡的，应认定为抢劫致人死亡。在事后抢劫中，暴力等行为导致抓捕者等人重伤、死亡的，也应认定为“抢劫杀人”［39］。

（二）对上述观点的分析

在上述观点中，手段说的判断标准较为明确，但是，其既将转化型抢劫中的暴力、胁迫排除在外，又将强取财物行为致使他人重伤、死亡的情形排除在外，导致处罚范围过于狭窄，因此不妥当。机会说的实质根据在于，直接限定作为抢劫手段的暴力、胁迫，以及类似于事后抢劫情形下所实施的暴力、胁迫［40］。但是，该说导致处罚范围过于宽泛，例如，根据机会说，抢劫犯罪人在犯罪过程中，偶然遇到与自己有仇恨的并非本次抢劫被害人的，将其一并杀害的，也认定为抢劫杀人，这显然是不妥当的。在我国司法实践中，根据有关司法解释的规定［41］，在抢劫过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人为了灭口而故意杀人的，按照抢劫罪和故意杀人罪实行并罚。亦即，在抢劫的机会中致人死伤甚至是杀人灭口的行为，不会构成抢劫致人死亡。可见，我国司法实务不采纳机会说，就这一点来说，与坚持机会说的日本司法实务是迥然不同的。密切关联说着眼于限定抢劫杀人的范围，具有一定的合理性，但何种行为是与抢劫相关联的行为，标准并不明确［42］。为了与事后抢劫保持协调，应当把为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而实施的暴力、胁迫行为，理解为是与抢劫具有关联性的行为。相对于手段说而言，虽然扩张的手段说扩大了处罚范围，但是还不够。再者，扩张的手段说没有提供明确的扩大处罚范围的标准，因而遭到了批判［43］。

笔者认为，界定抢劫杀人的原因行为的标准，应当着眼于同时涵摄刑法规定的普通抢劫罪与准抢劫罪两种情形。抢劫杀人的原因行为，是在抢劫机会中实施的，与抢劫具有密切的关联性、牵连性的行为。无论是手段行为还是强取财物的行为导致他人重伤、死亡的，都属于抢劫杀人。这里的手段行为，既包括普通抢劫罪中的暴力、胁迫，也包括转化型抢劫罪中的暴力、胁迫。因此，上述张明楷教授主张的基本行为说是妥当的。

四、抢劫杀人中的“人”的范围

（一）关于“抢劫杀人”中的“人”的范围的观点

“抢劫杀人”中的“人”，是否包括在场的第三人，以及能否包括抢劫犯的同伙在内，存在争议。

第一种观点认为，“抢劫杀人”的“人”限于抢劫行为本身导致的抢劫对象的重伤、死亡，既不包括抢劫过程中导致抢劫对象以外的人的重伤、死亡，也不包括抢劫同伙的重伤、死亡。理由是，“抢劫杀人”的规范保护目的在于避免抢劫行为导致抢劫对象的重伤、死亡，不在于保护抢劫对象以外的人的生命、身体。不过，论者也认为，“抢劫犯与警察发生枪战过程中，只要不是因为警察明显的判断失误，导致抢劫对象或者旁观者死亡的，应将死亡结果归责于抢劫犯，承担抢劫致人死亡的责任，因为抢劫行为通常会导致警察的出警行为。”［44］显然，与其主张的前述观点是自相矛盾的。

第二种观点认为，“抢劫杀人”的“人”是抢劫犯以外的其他人，不限于抢劫行为的被害人，但不能包括抢劫犯及其同伙。该说是德国刑法理论的通说［45］。我国学者大多主张此说，例如，刘明祥教授认为，“抢劫杀人”中的“人”必须是抢劫犯人之外的他人，不能是抢劫犯本人或者其同伙［46］。黎宏教授认为，“抢劫杀人”中的“人”是指抢劫犯（包括其同伙）以外的其他人，而不包括抢劫犯自身。在抢劫过程中，致使同伙死亡的，成立普通抢劫罪和故意伤害（致人死亡）罪，实行数罪并罚。理由是，抢劫罪的保护法益是抢劫犯以外的其他人的财产权利和人身权利，而不包括抢劫犯及其同伙［47］。按照这种观点，抢劫杀人中的“人”不包括抢劫犯的同伙在内。张明楷教授认为，“抢劫杀人”的被害人不限于财物的所有者、直接持有者，对有权处分财物的人以及其他妨碍劫取财物的人使用暴力致其重伤、死亡的，也成立“抢劫致人重伤、死亡”［48］。尽管并未明确指明“抢劫杀人”中的“人”是否包括抢劫犯的同伙，但如后所述，根据其关于认识错误和偶然防卫的见解，可以认为其主张“抢劫杀人”的“人”不包括抢劫犯的同伙。

第三种观点认为，“抢劫杀人”的被害人不限于抢劫行为的被害人，不仅包括第三人，而且抢劫犯的同伙也包括在内。该说是日本刑法理论的通说［49］。我国也有学者主张此说，例如，吴情树教授认为，“抢劫杀人”中的“人”是指行为人以外的，与强制行为具有因果关系的被害人和第三人，包括共同抢劫中的犯罪同伙［50］。

（二）“抢劫杀人”中的“人”包括第三人

应当认为，“抢劫杀人”的被害人不限于财物的所有者、直接持有者，包括处于抢劫现场的妨碍劫取财物的第三人。具体理由如下：

第一，我国刑法有多个罪名规定了“致人死亡”的情形，有些罪名对其中的“人”做出了明确的规定。例如，《刑法》第二百三十九条绑架罪中的“致人死亡”的“人”限于被绑架的人，第二百四十条第七项拐卖妇女、儿童罪的“致人死亡”的“人”限于被拐卖的妇女、儿童或者其亲属，第二百五十七条暴力干涉婚姻自由罪的“致人死亡”的“人”限定为暴力行为的被害人等。但是，有些罪名并未明确规定“人”的范围，需要结合该罪的保护法益，根据刑法条文的规定和犯罪自身的特点，进行具体的判断。例如，《刑法》第二百三十八条规定的非法拘禁罪的“致人死亡”的“人”是非法拘禁行为的行为对象，第二百九十二条第二款聚众斗殴罪的“致人死亡”的“人”是他人，不仅包括被害人，而且包括实施聚众斗殴行为的犯罪同伙在内。“抢劫致人重伤、死亡”中的“人”的范围，也需要结合抢劫罪的保护法益进行具体判断。前已述及，就“抢劫致人死亡”而言，刑法之所以对其规定加重的法定刑，是为了保护人的生命，无论是抢劫行为的被害人的生命还是第三人的生命。因为抢劫行为具有较高的危险性，在抢劫的时候通常会伴随有人的重伤、死亡，刑法作出这种规定是为了有效的抑止那种采用危险特别强烈的暴力、胁迫手段的抢劫犯罪。

第二，抢劫犯误将第三人作为抢劫罪的受害人实施侵害行为的，可能属于具体的对象错误。具体的对象错误，是指行为人误将甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象处于同一犯罪构成之内，行为人的认识内容与客观事实处于同一犯罪构成的情形。例如，抢劫行为人甲误认为在场的无关的第三人丙也是所抢劫财物的所有人，对其施加暴力致其死亡的。因为在抢劫行为人实施暴力等行为时，想要杀害、伤害的是“那个人”，实际上也杀害、伤害了“那个人”，属于具体的符合。根据具体符合说，这种对象错误不影响故意犯罪既遂的成立，从而成立故意杀人既遂。因为“抢劫杀人”属于结合犯，包括在抢劫过程中故意杀人的行为类型，因此这种情形属于“抢劫致人死亡”。

第三，抢劫犯在抢劫过程中误杀第三人的，还可能是具体的方法错误。具体的方法错误，是指由于行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象（目标客体）与实际受害的对象（实害客体）不一致，但是这种不一致并未超过同一犯罪构成。例如，抢劫行为人甲对被害人乙使用凶器，不料凶器击中在现场的第三人丙的要害部位，致丙死亡。

围绕具体的方法错误的处理，存在着法定符合说与具体符合说的对立。其中法定符合说是我国刑法理论和司法实践的通说，该说认为，行为人认识的事实与实际发生的事实，不要求在具体细节上相吻合，只要在法定范围内即构成要件的范围内相符合，就成立行为人对所发生的结果的故意的既遂犯。根据该说，行为人的主观认识与现实发生的事实之间虽然在侵害对象、手段上不一致，但只要侵害的是同一性质的法益或者在构成要件上相符合，在法律上就有相同的价值，就可以认为有故意［51］。

如果认为“抢劫杀人”中的“人”不包括第三人，前述案例中行为人甲对第三人丙成立“抢劫致人死亡”的既遂。但是，倘若认为“抢劫杀人”中的“人”不包括第三人丙，就意味着只是将第三人丙作为故意杀人罪的评价对象，而不能作为“抢劫杀人”的评价对象。但是，却又将第三人丙的死亡视同抢劫行为的被害人乙的死亡，进行同一评价，显然在逻辑上是矛盾的，因此不妥当。

第四，倘若认为“抢劫杀人”中的“人”不包括在场的第三人丙，当行为人在抢劫过程中实施与抢劫具有密切的关联性、牵连性的行为故意或者过失致丙死亡时，往往只能以过失致人死亡罪论处，与抢劫罪实行并罚；但是，行为人甲过失致被害人乙死亡的，却以“抢劫致人死亡”论处，其法定刑要远远高于普通抢劫罪与过失致人死亡罪两罪之和，对于基本相同的行为处以迥然有别的刑罚，不符合罪刑相适应原则。

综上，应当认为“抢劫致人死亡”中的“人”包括第三人在内，就前述案例而言，行为人甲在抢劫过程中实施与抢劫具有密切的关联性、牵连性的行为，故意或者过失致第三人丙死亡的，应当以“抢劫致人死亡”论处。

（三）“抢劫杀人”中的“人”不包括抢劫犯及其同伙

应当认为，“抢劫杀人”的被害人不包括抢劫犯及其同伙。在抢劫犯的共犯的场合，抢劫犯实施暴力行为致同伙重伤、死亡的事情时有发生，因为行为人客观上实施了杀害或者伤害行为，主观上至少有过失，可以根据被害法益、行为方式和主观罪过分别情况以故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡罪、过失重伤罪等进行归责。不过，实施抢劫行为致抢劫犯同伙死亡的，例如，抢劫犯甲对被害人丙实施暴力，误将同伙乙杀死。尽管从主观上看行为人甲缺乏保护法益的故意甚至还具有侵害故意，但是行为人甲实施的侵害行为在客观上阻碍了乙正在实施的不法侵害行为，实质上是保护了受害人丙的合法权益的防卫行为，属于（故意的）偶然防卫。

对于偶然防卫的处理，在日本，行为无价值论者大多主张成立故意杀人罪的既遂［52］；二元论的行为无价值论者大多主张成立故意杀人罪的未遂［53］；有的结果无价值论者主张成立故意杀人罪的未遂［54］；有的结果无价值论者坚持二分说，认为防卫型偶然防卫成立故意杀人罪的未遂，避险型偶然防卫无罪［55］；还有的结果无价值论者坚持无罪说［56］。在我国，多数学者主张成立故意杀人罪的未遂［57］，但是，也有学者主张成立故意杀人罪的既遂［58］，还有学者主张无罪说［59］。

之所以会出现上述不同的处理结论，主要是在以下问题上存在争议：第一，成立正当防卫要否具有防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说，结果无价值论者坚持不要说。第二，偶然防卫有无侵害法益的危险？既遂不考虑有无侵害法益的危险；未遂说认为存在侵害法益的危险；无罪说则主张不存在侵害法益的危险。第三，如果认为偶然防卫无罪，那么违法性的实质是什么？

笔者主张偶然防卫无罪说，主要有以下根据：第一，应当坚持防卫意识不要说。理由是：首先，根据结果无价值论的立场，故意、过失属于责任要素而非主观的违法要素，防卫意识不是影响违法性的要素，正当防卫是违法阻却事由，成立正当防卫不以行为人主观上具有防卫意识为前提。其次，正当防卫是针对正在进行的不法侵害而实施的，具有突发性，有些情形下甚至是行为人出于本能的反应，要求具有防卫意识，必将不当的限缩正当防卫的成立范围［60］。再次，在前述设例中，即便行为人甲意图实施犯罪行为，但结局是对被害人丙实施了正当防卫，保护了丙的合法权益，不存在结果无价值。第二，判断偶然防卫有无危险，应当以事后查明的行为人行为时的所有事实作为判断基础，以科学的一般人为标准进行判断，而不能仅以行为人认识到的事实作为判断基础，以社会一般人为标准进行判断。在前述设例中，应当以行为人甲实施防卫行为时的所有事实作为判断基础，而不能仅以行为人甲所认识到的事实作为基础，判断甲的行为有无侵害乙的法益的危险。不仅如此，偶然防卫是否具有发生法益侵害的危险的判断与一般场合的故意行为是否具有法益侵害的危险的判断有所不同［61］，还需要就甲的行为所保护的丙的生命法益与作为抢劫犯的同伙的乙的生命法益进行权衡，因为乙是侵害者，其负有忍受不法侵害的义务，相对来说，被侵害者丙的生命法益具有优越性。因此，在偶然防卫的场合，行为人甲的行为不具有侵害法益的危险性。第三，犯罪的本质或者刑事违法的本质是法益侵害，某些行为之所以阻却违法，究其本质是保护了更加优越的利益或者至少保护了同等法益。在为了第三人丙的利益进行防卫的场合，因为不法侵害者乙处于被防卫的地位，被侵害者丙没有忍受不法侵害的义务，通过权衡不法侵害者乙的法益和被侵害者丙的法益，可以认为被侵害者丙的法益更为重要，值得刑法保护。

因此，在诸如抢劫行为人甲实施抢劫行为致同伙乙死亡的场合，前行为构成抢劫罪的基本犯，后行为至多就同伙乙的死亡成立过失致人死亡罪，与抢劫罪实行数罪并罚。如果坚持彻底的结果无价值论，则抢劫行为人甲不对同伙乙的死亡承担刑事责任，只承担抢劫罪的基本犯的责任。

综上，“抢劫杀人”的被害人既包括抢劫罪的被害人，也包括处于抢劫现场的妨碍劫取财物的第三人，但是不能包括抢劫犯及其同伙。在抢劫犯故意或者过失致同伙死亡，或者抢劫犯的同伙因为自己的原因而死亡的场合，不属于“抢劫杀人”，不能适用“抢劫致人死亡”的法定刑。

五、结论

综上，“抢劫杀人”的说法并不是精确的刑法术语，而是一类案件的通俗说法。关于此类案件的处理，首先要注意刑法的规范保护目的或者法益，也就是说，刑法规定“抢劫致人死亡”并规定了加重的法定刑，到底是要保护什么、惩罚什么。其次，还要注意贯彻“充分且不重复评价”原则。“认定案件事实应当以犯罪构成要件为指导，反复整理与归纳，注重案件的核心事实，考察案件事实的实质，全面评价但不能重复评价”［62］。既不能有所遗漏（根据想象竞合理论，以故意杀人罪论处），出现评价不足的情形，也不能重复评价。应当认为，抢劫罪中的暴力包括故意杀人行为；抢劫杀人的，无论是为劫取财物，先故意杀人再劫取财物的，还是在抢劫过程中，为压制被害人的反抗而故意杀人，然后取得财物的，都应当以抢劫罪论处。抢劫杀人的原因行为，是在抢劫机会中实施的，与抢劫具有密切的关联性、牵连性的行为。无论是手段行为还是强取财物的行为导致他人死亡的，都属于抢劫杀人。这里的手段行为，既包括普通抢劫罪中的暴力、胁迫，也包括转化型抢劫罪中的暴力、胁迫。抢劫杀人的“人”的范围不限于抢劫行为的被害人，包括第三人和抢劫犯的同伙在内。但是，其他同伙因为自己的原因而死亡，无法归责于抢劫犯的，则不属于抢劫杀人，不能以“抢劫致人死亡”论处。当然，抢劫之后杀人灭口的，分别成立抢劫罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。

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On Murder for Property

Wen Dengping
（Law Department of Tsinghua University，Beijing 100084）

Murder for property is not a standard term of criminal law，but a kind of popular term.On the nature of murder for property，we should combine with the purpose of the criminal law，and not violate the principle of adequate evaluation and prohibiting repeatable evaluation.The violence of the robbery includes intentional homicide behavior.Murder for property should be sentenced to robbery.The act of cause of murder for robbery should be limited to be implemented in the looting opportunity，has a close correlation with rob.The victim of the murder for property should be not limited to the victim of rob，but includes the others and the associate of the robbery.

murder for property；crime of robbery；intentional homicide；adequate evaluation

D924.34

A

2095-3275（2015）03-0135-10

2015-01-06

温登平（1978— ），男，山东安丘人，清华大学法学院2012级刑法学博士研究生，济南大学法学院讲师。