由表达自由论网络诽谤的定罪——对《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的评析

□林爱珺 招 阳

由表达自由论网络诽谤的定罪
——对《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的评析

□林爱珺 招 阳

两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布后，关于网络诽谤的定罪标准与量刑成为网民和学术界热议的一个焦点。本文从保护公民表达权的视角讨论网络诽谤的定性与定罪、防范与控制，并探讨网络环境下名誉权与表达权的冲突与平衡。

表达权；网络诽谤；因言获罪

在互联网快速发展的今天，有关诽谤性言论的定性与定罪，给司法机关审理相关案件带来了很多不确定性。在这种形势下，2013年9月10日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）。该司法解释出台的目的在于明确诽谤罪的认定标准，保障公民的名誉权，防止谣言传播。

但是，《解释》中“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为刑法第246条第一款规定的情节严重”从而被认定为诽谤罪的规定，引发了舆论的强烈反感。笔者认为，这一规定，不但不能有效遏制谣言传播，还会妨碍公民的表达自由，限制网络的健康发展。

一、以“500次转发、5000次浏览”确定言论危害程度不科学

立法必须体现科学性原则。立法的科学性体现在三方面：一是立法的理性化，二是立法的合理化，三是立法必须主观符合客观。

在言论定性和定罪问题上，如此简单地以数字划定“红线”，是极不科学的。就“转发500次，浏览5000次”的条款而言，我们假设：1.有故意诽谤的侵权人，如果迅速在一条诽谤信息被转发499次后或被浏览4999次后予以删除，犯罪主观过错和客观危害同时存在，但是否就可因其“转发未达到规定次数”而不认定犯罪呢？2.如果侵权人以数条的诽谤信息同时攻击他人，每条诽谤信息均在不足500次转发量时删除，诽谤事实已构成，司法机关是应该以其“转发未达到规定次数”而赦其无罪，还是应该以其数条诽谤信息的转发量之和认定其有罪？再说，对于不同的案件，数目不同的转发量所造成的危害程度也不尽相同，仅以“500次转发或5000次浏览”论处，不禁让人担忧和质疑司法的合理性、精确性和公正性。

《解释》的另一不科学之处在于，违反“罪刑法定”原则。根据刑事犯罪的构成要件理论，犯罪认定要坚持主客观相一致原则，主观上要具有犯罪的目的，客观上必须产生了严重的社会危害，并且有证据证明后果严重，且危害后果与行为之间有直接的因果关系。如果司法简单地以转发或浏览次数认定“情节严重”，就违背了刑法的基本原理。《解释》中还规定“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”。但“明知而散布”并不等于“捏造”，而是一种传播，它们是完全不同的行为，不能认定为同一种罪。但《解释》将“明知而散布”行为等同“捏造”行为，这显然与原来的刑法规定不符合。

法律是一种有确定性、明确性、普遍性的行为规范，它的制定是建立在人类能够鉴别、判断、评价和认识客观事物真理基础之上的一种高度自觉性的行为。法律既不是一种纯粹主观的现象，也不是一种纯粹客观的事物，而是一种主观同客观、理性和经验相结合的产物。法律作为国家意志的体现，要为国家、社会以及普通公民确立一种规范的行为模式，一种正确的价值选择。

二、网络诽谤应以民事侵权或刑事自诉案立案

网络诽谤是指借助网络等现代传播信息手段，捏造、散布虚假事实，损害他人名誉的行为。一般来说，因言论的不当表达造成对公民名誉权利的侵害，主要由民事法律解决。即使刑法第246条规定的诽谤罪，也是刑事自诉案。“故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为”，由受害者自行到法院起诉，公权机关（公安局或检察院）不能依职权主动介入。笔者认为，两高的司法解释对刑法中规定的诽谤自诉案，存在“扩大诽谤罪范围”的倾向，而且有将“自诉案件公诉化”的嫌疑，不符合刑法第246条对“诽谤罪”定罪的初衷。

对于诽谤，一般认定为民事侵权行为，被侵害人可通过民事诉讼程序维权，法院按照“不告不理”“根据原告的起诉确定被告”“谁主张，谁举证”的原则，依当事人的诉讼请求审理案件，并依此确定侵权责任，而不是由公权机关“依职权”主动查处。另外，司法解释的第三条和第五条将“诽谤多人”“辱骂、恐吓他人”认定为“危害社会秩序”，归入“寻衅滋事罪”，无形中又扩大了因言获罪的范围，加大了公民自由表达意见的心理负担。

自诉案件公诉化意味着此案将由公安机关侦查、检察机关提起公诉，处罚力度比较大。这显然是以维护公共秩序的名义，扩大了诽谤罪范围，有悖“自诉原则”，也必将打击公民在网络上揭腐反腐、进行舆论监督的积极性。

在民主法治程度高的国家，诽谤罪的去刑化已经成为一种趋势。为了避免因言获罪所带来的“寒蝉效应”，确保公民有充分的表达自由，很多国家在减少言论罪。我国诽谤刑事法律也存在很大的除罪化空间。自《民法通则》实施以来，已形成较为成熟的民事诽谤法律制度体系，已能充分保护公民名誉权，诽谤除罪化的法律前提已经充分。［1］291再者，中国浓厚的权力文化惯性和思维模式以及特权等级思想的长久积淀，使政府机关和官员常以维护国家安全和自身名誉为由，滥用公权力，将刑事自诉诽谤罪公诉化，来打击异己和异议，打击报复舆论监督，这对表达自由构成很大威胁。因此，我们更应该提倡诽谤罪的去刑化。

三、动辄因言获罪，严重限制了公民的表达权

表达自由是民主政治的基石。马克思曾指出，“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切自由的基础”［3］。正因如此，现代民主国家不仅以宪法和法律确认表达自由是公民不可剥夺的基本权利，还以各种制度设计保障公民实现表达权的途径。

表达权是国际上公认的公民基本权利，也是我国《宪法》规定的公民基本权利之一。《宪法》规定公民享有“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”“批评、建议、申诉、控告、检举的权利”“通信自由和通信秘密的权利”等等，是表达自由的基本构成和体现。表达自由体现了四种价值：第一，保障个人的自我实现；第二，深化对真理的认识；第三，以此参与社会和政治等决策；第四，在社会稳定和变革之间保持平衡。［3］617

在民主法治社会，表达权被视为公民“最根本的权利”或“第一权利”。首先，保障公民表达权是实行民主协商，达致社会共识的途径；其次，保障公民的表达权，是一个民主法治国家以权利制约权力的制度设计之一，它可以从根本上解决民主政治的核心问题——权力制约。“所谓以权利制约权力，指的是公民享有宪法和其他法律规定的各项民主权利和其他权利，它消极地作为国家权力不可逾越的界限，积极地作为干预国家行政权力的手段，可以对国家权力加以支持或者监督和约束。”［4］

要制约公权力，就要保障舆论监督，就要保障公民的表达权，保证言论空间的自由宽松，防止对言论的过度限制。公民对因言获罪的恐惧，必将造成公民言论的“寒蝉效应”，尤其会冷却公民网络反腐和舆论监督的政治参与热情。而恐惧又具有传染性，打压一个人的表达自由就限制了所有人的表达自由，从而压缩了言论表达的空间，不利于民主的发展。

四、诽谤定罪标准低，将制约网络的健康发展

信息网络虚拟空间给人们提供了一个全新的、更开放的信息传播和表达平台。近年来，网络议政、网络反腐、网络监督、网络揭黑，充分彰显了公民网络传播表达的强大力量，在一定程度上促进了公民的政治参与和舆论监督，形成了中国特色的良性协商民主。通过网络表达意见的公众舆论在中国的公共空间占有独特和显著的地位。［5］公民参政、议政的热情高涨，监督国家机关及其工作人员的违法失职行为，关心公共利益事务，一个国家的民主必将进步。网络表达既有利于民主政治的进步和社会的发展，也必将促进党和政府决策的科学化，推动社会的进步。

公民表达权的实现与信息网络传播平台的健康发展是密不可分的。在信息网络空间，网络管制与保障公民表达权存在一定的张力和矛盾。公权部门管制规范的强度越大、范围越广，信息网络的环境就显得越严肃，网络表达自由所受的限制就可能越多，所谓“监管重而权利轻”。

为保证网络表达不受过度的限制，在网络发展之初，许多国家并不主动立法限制网络权利，对限制网络表达的公权力也严格控制，并建立私权利救济制度，以保证网络传播平台的自由健康。为防止公权部门过度规制表达自由，西方民主国家除确立违宪审查外，还明确规范对公民表达权的约束仅限于安全秩序、紧急状态、公共利益、他人合法权利等少数指导原则。［6］

我国对互联网的规制比较早，但并不完善。公权部门出于各种理由，出台了自身系统规制管理网络的文件，但大都呈现出“以管制规制为本位”的特征，“禁忌”五花八门，“重管制”而“轻权利”，这实际上不利于网络传播的健康发展。过度的管制也将造成公民表达的“寒蝉效应”。不难看出，两高关于网络诽谤罪的新标准，也有“重管制而轻权利”的特征。网络诽谤固然应受到惩处，但一味地限制表达自由实属不当。惩治网络诽谤与保障表达自由如何达到平衡，将是一个长期被关注的研究课题。

五、网络环境下，名誉权与表达权的冲突与平衡

诽谤罪本来是我国刑法中不起眼的罪名，但是在信息社会的网络环境下，该罪名却一次次地被推上风口浪尖。任何罪的确立与适用，不单单是法律自身设定的功能期待，同时还有对社会公众的价值导向。笔者认为，对网络诽谤行为的制裁，必须兼顾表达权与名誉权的平衡。

而我国目前关于网络诽谤的刑事司法实践的现状是:一方面，公权机关往往联合执法，快速介入网络诽谤政府机关或国家公职人员的案件。另一方面，网上大量存在的针对个人诽谤的案件却无人问津。这种选择性执法，既扩大了“诽谤罪”的刑事范畴，极易被公众诟病为“权力机关构陷公民的工具”，又不能真正保障公民的名誉权，同时又极大地伤害了公民的表达自由，造成对公民名誉权和表达权的双重伤害。

对于网络诽谤行为是否属于 “情节严重”的解释，笔者认为应当重点考虑的是“针对普通公民的诽谤行为”。我们必须明确，打击网络诽谤行为的主要目的是保护个人的尊严与名誉，因此，如果诽谤针对的是普通公民，在确定违法犯罪的解释过程中可以适当宽泛。但是，如果诽谤的对象是国家公职人员，刑法介入必须慎之又慎。美国宪法第一修正案明确保障公民享有批评官员与评议公共事务的权利，“人们就公共事务说想说的话这一无条件的权利，是第一修正案的最低保障”［7］。

然而，我国当前在网络诽谤罪的司法实践中，凡是涉嫌对于公职人员诽谤的，司法机关总会过于“热心”与“主动”，让公众不能不怀疑有人“公报私仇”，这种怀疑实际是社会公众对公权力是否被滥用的怀疑，对国家机关的不信任，这反而冲淡了诽谤罪存在的价值和意义。一个民主国家，媒体或公众对政府公职人员的批评即使有过激之处，也须最大程度地予以体谅、包容，言论自由才有生存的空间。美国早在1964年沙利文诉《纽约时报》一案中，就确立了对公职人员的诽谤定罪必须提供媒体 “确有恶意”的证据，公职人员的名誉维权要“微罪不举”。

构建诽谤法制对平衡名誉权与表达权冲突问题的考虑，是由现代民主社会的性质及现代民主社会法制的属性所决定的。［3］162不难看出，民主和文明程度较高的国家，在平衡公民基本权利时，倾向保障表达自由，特别是有关“公共利益”的言论表达。贺卫方认为，“在一个民主社会中，言论自由（或表达自由）是较之名誉权等其他权利位阶更高的权利”［1］330。遗憾的是，在我国当前诽谤法的构建中，表达自由显然是缺失了应有的权利本体的地位，法律对表达自由的规范和管制多于授权。

结合我国网络诽谤行为的现状以及民主、法治的发展水平，妄言向表达自由权与名誉权某一方倾斜恐怕言之过早，但我们必须在两种价值观念的平衡中，寻找法律介入的空间与界限，通过更好的制度设计和一种妥当的处理方式，来平衡二者的法益价值。

六、结论

综上所述，“5000次浏览、500次转发”的定罪标准过于简单和僵化，既不能有效打击网络诽谤、保护名誉权，也不能遏制谣言的传播，反而限制了表达自由，阻碍了正常的舆论监督，并将严重制约信息网络的健康发展。因此，以科学立法的精神保护公民的名誉权，既不扼杀互联网的活力与创新精神，又维护公民的正当权利，同时兼顾名誉权与表达权的保护，是网络立法的方向。

［本文为国家社会科学基金资助项目《重大突发公共事件依法报道的新闻机制研究》（11BXW027），中央高校基本科研业务费专项资金资助 《舆情与社会管理创新研究》（12JNYH）研究成果］

[1]郑文明.诽谤的法律规制——兼论媒体诽谤[M].北京：法律出版社，2011.

[2]马克思恩格斯全集（第11卷）[M].北京：人民出版社，1956：573.

[3]邱小平.表达自由——美国宪法第一修正案研究[M].北京：北京大学出版社，2005.

[4]郭道辉.论国家权力与社会权力——从人民与人大的关系谈起[J].法制与社会发展，1995（2）.

[5]胡泳.众声喧哗——网络时代的个人表达与公共讨论[M].桂林：广西师范大学出版社，2008:310.

[6]郑贤君.基本权利原理[M].北京：法律出版社，2010:212.

[7]贺卫方.传媒与司法三题[J].法学研究，1998（6）.

（林爱珺为暨南大学新闻与传播学院教授，博士生导师；招阳为暨南大学新闻与传播学院2013级硕士生）

编校：王 谦