论民事诉讼中的代表人诉讼

李筱露（湘潭大学 法学院，湖南　湘潭　411201）

论民事诉讼中的代表人诉讼

李筱露
（湘潭大学 法学院，湖南湘潭411201）

法律对代表人诉讼的规定存在缺陷是影响代表人诉讼制度发挥的根本原因，是造成实践中代表人诉讼制度难以发挥作用的瓶颈，为了解决共同诉讼中人数众多不便审理的问题，吸收集团诉讼有益经验，在一定程度上可以节约诉讼资源，防止作出相互矛盾的判决。针对代表人诉讼制度法律规定存在的不足，可从我国民事诉讼法、诉讼当事人制度等角度来探讨完善和发展我国民事诉讼中的代表人诉讼制度，以实现公私权利之间的平衡，充分保障公民的权利。

代表人诉讼；缺陷；对策；构想

1　代表人诉讼的基本内涵

1.1代表人诉讼的内涵和特征

所谓代表人诉讼，是指诉讼标的是共同的或同一种类的共同诉讼，当事人一方或双方为多数时，可以从其中选出一人或数人作为诉讼代表人，进行起诉或应诉的法律制度。其特点是:

第一，当事人一方人数众多（通常指10人以上），不需要或不可能每人都直接参加诉讼；

第二，众多当事人与共同相对方争议的诉讼标的是同一个或同一种类；

第三，由选出的数名代表人进行诉讼；

第四，人民法院作出的合一判决对众多当事人具有法律约束力［1］。

我国的代表人诉讼的形式主要是当事人人数确定和不确定的代表人诉讼。当事人人数确定的代表人诉讼是指诉讼开始时，由当事人（指人数确定的当事人）选出代表人进行的共同诉讼；而当事人不确定的代表人诉讼时指开始诉讼时，由人数尚不确定的当事人自行选出或法院与当事人协商选出代表进行的共同诉讼。当事人人数确定的代表人诉讼有两种类型，即必要的与普通的共同诉讼。前一个理论提出当事人之间存在共同的，也就是说同一个权利义务关系；后一个是指当事人之间没有共同的权利义务关系，但是这个诉讼标的却是同一类型的代表人诉讼。对于人数不确定的代表人诉讼，仅仅涉及普通共同诉讼。因为必要共同诉讼当事人之间有相同的权利义务关系，且诉讼标的都只是同一个，所以客观上不可能出现发生纠纷时当事人人数不确定的情况［2］。

2　代表人诉讼与其他群体诉讼之间的区别

我国民事诉讼立法吸收和借鉴了美国集团诉讼和日本选定当事人制度的立法经验，我国的代表人诉讼制度是在借鉴外国先进立法经验的基础上，综合我国的司法实践建立起来的，我国的代表人诉讼主要以美国集团诉讼为蓝本进而发展的，但是这两者却有着区别，主要表现在以下几个方面：

2.1诉讼代表人的产生方式不同

我国代表人诉讼制度是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人一方协商确定，但是美国集团诉讼则是以默示的方法消极认可诉讼代表人的代表地位。

2.2诉讼代表人权限范围不同

所谓集团诉讼中多数人一方与对方的纠纷产生于同一法律事实或者同一法律问题。这一方当事人的内在关系可以是必要共同诉讼人之间的关系，也可以是普通共同诉讼人之间的关系。

2.3人数众多一方当事人的内部关系不同

美国集团诉讼中成员存在共同的法律问题或事实问题，诉讼标的是同一种类，而我国则否［3］。

3　代表人诉讼存在的缺陷以及原因

3.1代表人诉讼存在的缺陷

3.1.1对于提起代表人诉讼的规定过于苛刻

提起代表人诉讼制度的基本条件应为具有同一的法律事实，而我国1991年《民事诉讼法》第五十五条要求代表人诉讼必须“诉讼标的是同一种类”，即要求代表人诉讼的诉讼标的同一或属于同一类型的共同利益关系。司法实践中，因同一事实造成损害涉及的当事人众多时，有的当事人选择合同关系起诉，有的当事人选择侵权行为起诉，据此，尽管其所造成损害的事实相同，但诉讼标的并不是完全同一。依照我国法律规定，在这种情况下，即使受害者众多，也不得提起代表人诉讼，这显然把代表人诉讼局限于很狭窄的范围。

3.1.2诉讼中被代表人的身份界定模糊

根据我国1991年《民事诉讼法》第五十四条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”但是在我国司法实践中，被代表群体基本上不参与主要的诉讼活动，主要是由代表人和诉讼代理律师来进行诉讼活动。换言之，就是被代表人的当事人身份可有可无，而且对案件并没有产生影响。在人数不确定的代表人诉讼中，由于被代表的群体人数尚不能确定，所以对于进行中的诉讼中的具体的个人是不是当事人我们难以确定。事实上，只有在自认为是属于被代表群体的个体主动向法院申请适用代表人诉讼来进行裁判时，法院才能确定该个体是不是代表人诉讼的当事人。

3.1.3被代表人在诉讼中能够行使的权利过于缺乏

我国最高人民法院“民诉意见”第五十九条规定：“依照民事诉讼法第五十四条的规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼可以另行起诉。”第六十条规定：“依照民事诉讼法第五十五条的规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。”由此可见，在我国代表人诉讼中，群体性纠纷可以推选代表人，也可以由法院指定代表人，而在我国代表人诉讼中，被代表人缺乏的权利至少有两项：一是选择退出权；二是更换代表人的权利。选择退出权，主要是用来保护那些没有亲身参与集团诉讼，但是又不愿和集团结合在一起的其他集团成员的利益。法庭必须告知集团中的每一位成员都享有请求退出该集团的权利，但是在我国的民事诉讼法规定中却没有规定被代表群体有此类基本权利。

3.1.4诉讼代表人没有实体处分权

在我国的代表人诉讼中，诉讼代表人不能处分被代表群体的实体权利，在司法实践中代表人诉讼制度基本就难以发挥应有的作用。随着民众法律意识越来越强以及群体纠纷的递增，有必要对代表人诉讼进行立法完善。

3.1.5诉讼费用不明确

代表人诉讼制度的一大优势就是诉讼经济，特别是诉讼费用的节省。但是，在案件受理费方面，依照《诉讼费用交纳办法》规定，财产案件根据诉讼请求的金额或价格按比例分段累计交纳，这就使代表人诉讼面临一个不容忽视的问题，即代表人提起不确定的代表人诉讼时，而被代表人却不能及时确定时，让一名或多名代表人为整个被代表人群体支付的诉讼请求金额显然是不合适的，所以在代表人诉讼制度中，是不能按照通常诉讼的费用交纳，必须规定特殊的诉讼费用交纳办法，已解决这个问题。在美国集团诉讼中，诉讼成本是调节集团诉讼的一个重要环节，主要包括律师费用和法院收取的诉讼费用为主两大部分。美国通过胜诉酬金的方式来推动集团诉讼，而其中的风险完全由律师独立承担，从而这一制度成为促进集团诉讼的重要因素。因为诉讼费用不够明确，而导致的大量轻率诉讼会浪费大量的诉讼资源，这一因素导致程序公正与社会公平的失衡。所以，我国代表人诉讼的诉讼费用不明确，是制约代表人诉讼制度发展的重要障碍［4］。

3.2代表人诉讼的缺陷存在的原因

3.2.1我国代表人诉讼制度立法上的缺陷

我国代表人诉讼制度主要存在着以下几点不足。（1）代表人诉讼制度的适用范围过于狭窄，应该进一步扩大。提起代表人诉讼的条件受到严格限制，必须满足诉讼标的同一或属于同一种类的诉讼要件。根据我国民事诉讼法规定，代表人诉讼与共同诉讼的适用条件应当完全相同，这就使得代表人诉讼并没有脱离共同诉讼的理论框架，限制了代表人诉讼的适用。（2）对代表人的权利限制过度，应赋予代表人在实体上的处分权。代表人原则上就是通过推选产生，这就意味着代表人诉讼是基于信任而进行的授权，它不应局限在程序方面，在实体上的处分权也应该被包含，否则，代表人在诉讼中与其他当事人的代理人根本无区别，代表人诉讼本身也就失去了存在的基础。（3）缺乏对代表人的监督，我国民事诉讼法中没有明确规定法院和被代表人对代表人的监督权，也没有规定在代表人不正当行使权利、损害被代表人利益时，被代表人能否可以申请更换。（4）缺乏相对应的激励或奖励机制，立法应该建立合理的利益分配和费用负担制度。在人数不确定的代表人诉讼中，因为判决的效力存在间接的扩张性，使得一些人存在着“搭便车”的心理，对诉讼持中立观望的态度。

3.2.2代表人诉讼制度在司法环境的适用需要完善

当前，我国代表人诉讼适用的司法环境不容乐观。出于对社会稳定的考虑，政府有时会对司法机关和纠纷的群体当事人进行施压，以阻止群体纠纷进入司法程序。由此可见，必须尽快解决和改善我国的司法环境，否则不论在程序上有多么完善，也是不靠谱。与此同时，我们在面对群体性纠纷和群体诉讼也要有一个正确的观点。群体性纠纷的出现是经济发展的必然结果，虽然它的存在对社会稳定有一定不利影响，但是由于它的存在具有客观性，人们不可能抑制它的出现。我们目前所能做的是尽力改善不良的司法适应环境，促进代表人诉讼制度发挥其应有的作用［5］。

4　代表人诉讼制度完善的对策及思考

4.1代表人诉讼制度的完善对策

代表人诉讼制度的完善应从下列几个方面着手，以充分地保护公益不受侵害。

首先，在适用范围上必须扩大。像我们国家的诉讼代表人制度适用的是诉讼标的同一或同类，而不涉及同一事实问题或者法律问题。这是个弊端，这将较大限制了诉讼代表人制度的适用。而依通说，我们说的诉讼标的就是民事权利义务关系。虽说会产生类似问题，但当事人可依据不同法律规定，依侵权行为而提起的诉讼，却不能适用诉讼代表人制度。这显然缩小了代表人诉讼制度的范围。

其次，人数不确定的诉讼代表人制度在登记权利时，有关程序要件应有所放宽。正如上述我国在人数不确定的诉讼代表人制度这一块适用时必须要经过权利登记使人数确定化，而对于那些不登记又不在合理期间主张自己权利的当事人不予保护。

再次，引进团体诉讼制度。团体诉讼的本质并不是群体诉讼，但它却具有解决群体性纠纷的功能，在与我国诉讼代表人制度、集团诉讼以及选定当事人做法存在明显不同，一个是通过法律认可的团体来保护国家、公共、他人的合法权益。在我国，现今并没有所谓禁令的集团诉讼，也可以这样理解，在我国目前并无主体可提起不作为之诉来防止对公共利益的侵害，这样一来引进团体诉讼显得尤为重要。

最后，提高制度利用率，采取激励措施。一个良好的制度只有在进行使用时才能彰显出其价值，发挥其应有的功能。我国代表人诉讼的运作，很显然就需要一种激励机制使得其能够真正启动。我国目前的立法并不完善，民众的法治意识也未得到多少提高，但是法律现代化的进程却要求民众形成对法律的信仰、信赖心理和崇敬心理。在公众无讼心理的催化下，当我们在受到较小的损害时，是不会主动去寻求法律的庇护，但是如若存在一定的激励措施，这样就可以刺激公众接近法律，增强诉讼的意识，这样的做法对于提起代表人诉讼的积极性会得到提高［6］。

4.2代表人诉讼的立法重构

应当说代表人诉讼立法初衷就已经包含动员社会成员来维护私益以进公共利益实现的目的，从目前看来这确实是可取的。但是由于某些程序设计的不合理或不切实际导致进程的缓慢，所幸这些都可以通过对其进行重构和完善来适应正日益变化着的现代型诉讼的要求，因此笔者认为对代表人诉讼制度的进行重构是完全可行的［7］。

4.2.1代表人共同诉讼的立法构想

代表人共同诉讼的目的在于解决的是共同诉讼人数众多的情况。作为共同诉讼制度的延展，我们将其分为代表人必要共同诉讼与代表人普通共同诉讼。对于必要共同诉讼，主要有以下立法构想:

第一，代表人中的必要共同诉讼的适用条件:当事人应为一方或双方人数众多，且不可能全部参加诉讼。当然在立法上可以对人数众多作出更为合理的确定。

第二，代表人的产生及其权限。由于必要共同诉讼存在共同的利益关系，所以推选出代表人都是比较顺利的。如果推选不出，则由法院与当事人协商，协商不成，由法院指定。

第三，诉讼请求与判决的关系。如果存在一个统一的诉讼请求，那么法院在审理判决时只需要做一个统一的判决即可。但是如果诉讼中存在多个不同的诉讼请求，法院审理和判决的难度就会加大。这样需要首先对诉讼可能涉及到的同一事实理由或同一法律问题进行审理，先形成一个统一的法律事实的认定，然后再根据不同的诉讼请求分别作出具体判决［8］。

4.2.2代表人集团诉讼的立法构想

根据资料显示，美国集团诉讼在美国学理界尚存有争议，正如国外某学者所提到的：“引起的问题比解决的问题更多”。可是美国集团诉讼却因其特有的诉讼方式影响着许多国家诉讼法学家的思维方式比如英国大部分的法学专业人士以及团体对此进行数十年的探索求证。而且近些年英国的法院在代表人诉讼制度这个问题上的保守态度也发生了很大转变。无论我们怎么评价美国的集团诉讼，无可否认的是它在解决“小额多数”纠纷的独特作用是巨大的。因为在 “小额多数”的情况下，绝大部分人因为经济原因放弃诉讼。但是我们必须知道民事权利的实现不仅仅是为了实现权利者在经济和心理上的满足，而且还存在更深刻的含义，即一方面要实现加害者的惩罚；另一方面为防止违法行为或危害结果的发生。经过对我国民事诉讼一系列实践考察以及对外国的关于集团诉讼的探索，总结起来我国代表人集团诉讼的构想表现在下列方面:

第一，代表人的自动确定，即各个被害人不需要进行协商，起诉方直接以集团代表的名义作为代表人。

第二，集团诉讼中的代表人更具资格性、代表性。在诉讼中比较典型，能够更好地维护社会公益。

第三，集团范围确定，人数众多，并具有共同的法律问题和事实问题。

第四，诉讼范围的争议。如“小额多数”的案件是代表人起诉更能维护公共利益的案件。

第五，充分考虑经济效益在集团诉讼中的作用。其中包括代表人的奖励办法、诉讼费用的负担办法、通知以广告、公告的方式进行、律师胜诉报酬制度的建立等［9］。

5　结语

民事诉讼法上的一系列法律规定，使人民法院审理此类案件有了基本的法律依据和程序，既方便了人民法院办案，同时也方便了当事人诉讼，切实保护了当事人的合法权益。但该规定过于原则，有些问题尚未明确，有待于进一步完善和补充。本文仅以通过研究代表人诉讼制度法律规定存在的不足以及其存在完善与发展我国民事诉讼法、诉讼当事人制度等角度来掌握如何完善我国民诉中的代表人诉讼制度，实现公私权利之间的平衡，充分保障公民的权利。

［1］陈稚琴.代表人诉讼制度初探［J］.公安大学学报，1996 （6）：8.

［2］夏蔚.代表人诉讼若干问题研究［J］.政法学刊，1997 （4）：113.

［3］曹石川.我国代表人诉讼制度之浅探［J］.中国商界，2009（6）：169-170.

［4］李静.中国代表人诉讼法律规定的不足及其完善［M］.南京：南京师范大学，2008：7-9.

［5］武文举.我国代表人诉讼制度研究［J］.河南省政法管理干部学院，2008：312.

［6］许蔓莉，梁玉超.我国代表人诉讼制度之缺陷及其矫正［J］.广东行政学院学报，2004（6）：7-12.

［7］崔声波.我国群体诉讼制度与国外群体诉讼制度比较研究［J］.青年科学，2012：9.

［8］张明炎.代表人诉讼制度评析［J］.法制与经济，2011 （272）：13-15.

［9］高静.代表人诉讼制度的反思与重构［J］.国家检察官学院学报，2004（9）：430-433.

［10］周学瑜.我国民事代表人诉讼制度研究［M］.上海：复旦大学，2006：6.

责任编辑李燕

Talk on the Representative Action in Civil Litigation

LI Xiaolu
（Law School of Xiangtan University，Xiangtan Hunan 411201，China）

The flaw in a representative lawsuit is the basic reason influencing the representative action system，and causing the representative action system difficult to play the role in the practice.In order to solve the inconvenience problem caused by the large numbers of people in the trial，and absorb the useful experiences of group litigation，to a certain extent，it can save litigation resources to prevent the contradictory judgments.This paper aims to perfect the representative action in the national appeal in China，achieve the balance between public and private rights，and fully guarantee the citizens’rights through the study of the deficiencies of the representative litigation system and the development and perfection of the Civil Procedure Law of China，and the litigant system.

representative litigation；defect；countermeasure；conception

D925

A

1674-5787（2015）01-0051-05

10.13887/j.cnki.jccee.2015（1）.16

2014-11-10

李筱露（1991—），男，湖南省新邵县人，湘潭大学法学院2013级刑法点法律硕士研究生。