浅析非法集资犯罪的特征

(中南大学 法学院，湖南 长沙410083)

一、概述

(一)当前我国非法集资犯罪的现状

近年来，随着我国社会经济的快速发展和市场经济体制改革的不断深化，以资金为导向的经济活动日益活跃。但是各类中小企业生存却日益艰难，一方面是企业的融资困境也在不断加剧，另一方面，非法集资犯罪口袋化的趋势不断加重，致使民营企业的生存环境进一步恶化，加重了民间经济危机。从2003年的聂玉声案、孙大午案到后来的吴英案、曾成杰案都反映出我国对非法集资犯罪一直保持高压态势，但是近几年法院所受理的非法集资类案件却逐年增加。2011年、2012年受理案件分别是1 274起、2 223起，上升约79%;连续两年重刑率超过30%。另外，随着社会经济的快速发展和资金流动性的加速，非法集资犯罪已然呈现出多样化的特点。虽然最高院在不断出台新的司法解释，但是不难发现，在司法实践中，当前的法律法规以及司法解释不仅很难对类似的犯罪行为作出界定，而且在很多社会公众关注的案件中引发了不少争议。因此，在当前形势下，认真研究非法集资犯罪的特点对刑法理论学习及司法实践都具有重要意义。

(二)非法集资犯罪的概念

2010年通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称2010《解释》)从法律要件和实体要件两个方面更准确地定位非法集资犯罪，即非法集资犯罪是违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金的行为。另外，该解释也对非法集资犯罪的四个条件作出了较为详细的规定。然而，理论界对于非法集资的定义并无过多涉及。赵秉志教授认为，非法集资，简单地说，就是指单位与个人，以谋取利益或非法占有为目的，未经国家主管部门批准或者违反批准内容，向不特定的对象募集资金的行为[1]。卢勤忠教授认为，从逻辑学上的定义方法出发，我国的非法集资应当是指单位或者个人，未经批准，违反法律法规，从事向社会公众募集资金，危害金融秩序，依法应受刑法处罚的行为[2]。笔者认为卢勤忠教授的观点更为准确、全面、严谨。

二、非法集资犯罪的特征

(一)非法集资犯罪的非法性特征

2010《解释》第一条规定“未经有关部门依法批准”、“借用合法经营的形式吸收资金”是非法集资犯罪“非法性”特征的两种表现形式。

(1)非法集资犯罪的行政认定

对非法集资行为的认定最早体现在1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中，该办法第四条对非法金融业务活动进行了界定，明确了非法集资犯罪的表现形式以及集资对象的不特定性，并对非法集资的方式作出了列举。尽管该办法对非法金融活动的界定具有一定的先进性，但是在立法思想方面带有浓重的政府本位色彩，在立法技术方面不便于立法操作，并且，该办法立法致力于保护国有金融垄断，这些都暴露了立法的不足。之后，中国人民银行出台的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中对非法集资犯罪的定义作出了界定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。该通知扩大了非法集资的范围，也初步体现了非法集资的利诱性特征，并进一步规定了由机构所在地的人民银行负责对非法金融机构和非法金融业务活动进行认定和取缔，完善了行政立法的不足。

(2)非法集资犯罪的刑事认定

针对非法集资犯罪，从规范刑法学角度来说，主要包括《中华人民共和国刑法》第一百六十七条的“非法吸收公众存款罪”和第一百九十二条的“集资诈骗罪”。为了规范非法集资犯罪，我国相继出台了几个司法解释，2010《解释》归纳出了非法集资犯罪的四个特征:非法性、公开性、利诱性、社会性。为了进一步明确非法集资的四个特征，2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下文简称2014《意见》)对非法集资的行政认定、社会公众以及公开宣传等概念做出了明确界定，该意见对原司法解释和相关法律问题作出了进一步的细化，也体现了我国从严打击非法集资活动的趋势。

(3)对非法集资犯罪非法性的分析

根据2014《意见》，行政部门对于非法集资行为的认定不再是非法集资案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门即使未对非法集资作出性质认定，也不影响对非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。不难发现，司法部门对该法条采取了从严解释，并且取消了行政程序前置，刑事规制存在扩张适用倾向，这就会加重中小企业当前所面临的融资困境。在我国目前的经济环境中，只有国有企业才具有正规的融资渠道，而地方中小企业往往无法从银行获得贷款，被迫从地方进行融资。地方政府为发展当地经济，往往会支持中小企业的融资行为，例如在曾成杰案件中其融资行为就得到了当地政府的批准。但是该意见粗暴地否定了行政程序对非法集资行为的认定，这势必无法满足我国经济持续发展所产生的资金需求，严重扼杀了民间资本融通的活力，并且企业被定罪的可能性也大大增加。

(二)非法集资犯罪的公开性

(1)宣传方式

根据2010《解释》，“公开性”特征是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。但是在实际生活中，该解释规定的这几种宣传途径有很大的局限性，比如互联网宣传、讲座、论坛、横幅等宣传方式。另外，对于口口相传、以人传人等宣传方式之前也引起了很多专家学者的争论，例如对“吴英案”判决的争议。所以在2014《意见》中将“向社会公开宣传”认定为以各种途径向社会公众传播吸收资金，并且宣传形式已经不限于直接传播非法集资信息，将放任信息传播的行为也纳入了刑事规制范围。这意味着非法集资犯罪的主观方面发生了变化，不再仅仅局限于主动宣传的，将放任宣传也纳入了刑法的规制范围。

(2)对非法集资犯罪公开性的分析

很多学者对“公开宣传”形式存在的必要性提出质疑，有学者认为公开宣传只是认定非法集资公开性的一种辅助手段或者充分条件，但不是必要条件。有之，则必具有公开性，无之，则未必具有公开性[3]。也有学者认为，公开宣传与否是区分非法集资与合法融资的关键所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据[4]。笔者同意前者观点。我国《证券法》第10条在对证券公开发行的界定中并没有将宣传方式作为必要条件，2014《意见》将宣传方式解释为以各种途径向社会公众传播吸收资金当然包括了地下秘密宣传等方式，这种宣传方式已经不局限于公开的宣传方式。所以“公开宣传”方式不能作为非法集资犯罪公开性的必要条件，将其认定为辅助条件较为合理。

另外，将放任宣传纳入刑事规制的范围，这明显地降低了非法集资犯罪的入罪标准，违背了刑法的谦抑性。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚获取最大的社会效益以有效地预防和打击犯罪[5]。当前我国的行政主管机构和司法机关，对民间融资行为都采取了“严刑峻法”的治理方式，不惜降低入罪门槛，并对非法集资类犯罪规定了过重的法定刑，严重混淆了重罪与轻罪，此罪与彼罪的界限。

(三)非法集资犯罪的利诱性

(1)对非法集资犯罪利诱性的理解

根据2010《解释》，利诱性是指非法集资人“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。《解释》的起草者认为利诱性包括有偿性和承诺性两个方面的内容，有偿性是针对资金提供者，承诺性则是从集资者方面进行的表述。

(2)对非法集资犯罪利诱性的分析

首先，在集资活动中，资金提供方的目的是为了获取未来收益，但是仅仅参考2010《解释》中的规定并不能对“未来收益”作出全面的理解。社会生活中存在的各种预付卡，例如公交卡、购物卡等其外在特征都符合2010《解释》中所谓“承诺在一定期限内……给付回报”的特征，但是显然不宜被认定构成非法集资[6]。所以，笔者认为，“利诱性”并不是非法集资犯罪的典型特征。

其次，从“有偿性”可以看出，投资人参与非法集资的目的是为了获取收益。非法集资活动之所以能够兴盛断然离不开投资人的支持，投资人往往为了获取高额回报将理智抛之脑后，冒险追求“高利润”、“周期短”的投资方式。很显然，在非法集资犯罪活动中，往往也有投资人即被害人的过错，刑法中规定被害人过错是衡量行为人主观恶性和人身危险性的重要依据，也是在给被告人定罪量刑中需要参考的重要标准。但是，我国目前对非法集资犯罪打击力度偏重，并且结合吴英案、曾成杰案，我们可以发现司法实务部门对被害人过错鲜有考虑，这也不能完全体现非法集资的利诱性。

(四)非法集资犯罪的社会性

根据2010《解释》，非法集资犯罪的社会性特征是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。这是非法集资与民间借贷相互区别的重要体现，也是非法集资犯罪的本质特征。2014《意见》将在对亲友或者单位内部人员吸收资金时放任其对不特定对象吸收资金的行为以及为吸收资金，将社会人员作为单位人员以吸收资金的行为认定为向社会公众吸收资金的方式，进一步扩大了打击非法集资犯罪范围。

(1)对非法集资社会性的理解

非法集资的社会性特征主要体现在两个方面，第一是指集资对象的广泛性，即非法集资对象人数众多;第二是指向集资对象的不特定性，即非法集资是针对不特定的人。2010《解释》将“社会公众”与“不特定对象”认定为一组相互对应的概念，并且将对亲友和单位内部针对特定对象吸收资金的行为排除在非法集资犯罪之外，这样就将民间借贷与非法集资犯罪区别开来，对司法实践具有重要的指导意义。

(2)对非法集资犯罪社会性的分析

首先，2010《解释》第一条第一款使用“不特定对象”意在从正面对非法集资犯罪的社会性作出解释，第一条第二款将针对“亲友或单位内部”吸收资金作为非法集资犯罪的出罪事由，但是该《解释》并没有对“亲友”的概念以及范围作出界定。“亲友”的内涵有一个历史演变过程，每个时期大家对“亲友”理解也有所不同，并且亲友的外延也在不断发生变化，所以“亲友”的界限过于模糊，在实践中缺乏可操作性。有学者认为，由于“亲友”范围过大，宜将其改为“亲属”或者“亲人”，将“友”作为社会公众，如此更加符合中国社会现实[7]。笔者认为，第一，仅仅对“亲友”、“单位内部人员”作为出罪处理，不考虑投资者与非法集资人之间的特殊关系，过于笼统，应该针对个案进行分析;第二，我国立法机关要正确界定非法集资与民间借贷的分界线，对“亲友”的标准进行补正，进一步明确“亲友”的界限和外延，而不能使现有的立法处于模棱两可的状态。

其次，2014《意见》对“社会公众”的解释进行了扩大，将放任吸收的人员也作为入罪的参考标准，这就将“社会公众”、“不特定对象”进行了无限度的扩大。比如在吴英案中，吴英的集资对象只有11 户，不符合入罪的标准，但是法院在审理该案时，将“间接公众”也作为入罪的指标，并最终判处死刑。笔者认为，该《意见》明显加重了对非法集资犯罪的刑事处罚，有违刑法的谦抑性。并且，2014《意见》过于追求严打效果，而忽略实际生活中借贷的操作模式。

三、结语

自1995年实施《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》开始动用刑罚手段惩治非法集资活动至今，刑事打击集资犯罪呈现出由粗疏到细密，由轻缓向重刑惩治的趋势[8]。虽然我国加大了刑法遏制非法集资行为的力度，但是非法集资犯罪活动屡禁不止，虽然有经济体制方面的原因，但是与我国相关立法对非法集资犯罪的界定不清也有一定的关系。笔者认为，近些年我国的经济水平不断地提高，带动了民间融资的活跃性，在一定程度是两者之间存在互利关系。但是反观国内针对非法集资行为的立法，刑事规制呈现出一种扩张趋势，并且近年来非法集资类犯罪口袋化趋势日趋明显，中小企业的融资环境不断恶化，影响了我国的金融创新。对此，我国司法机关、立法机关更应该坚持刑法的谦抑性，可以从民间融资领域制定相应的制度、规范对集资行为进行引导，鼓励金融创新，从根本上解决非法集资的困境。

[1]赵秉志.金融诈骗罪新论[M].北京:人民法院出版社，2011，6.

[2]卢勤忠.非法集资犯罪刑法理论与实务[M].上海:上海人民出版社，2014 (4).

[3]彭冰.非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释[J].法学家，2011 (6):38-53.

[4]刘为波.《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适应[J].人民司法，2011 (5).

[5]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社，2004.

[6]彭冰.非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释[J].法学家，2011 (6):38-53.

[7]杨兴培，刘慧伟.论刑法介入民间金融活动的原则和界限——以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪为切入点[J].海峡法学，2012 (3):51-58.

[8]李.非法集资的界定与集资犯罪的认定——兼评非法集资的司法解释[J].金融法苑，2010 (80):145-153.