知识产权行为保全的审查要件

文 / 胡震远

知识产权行为保全的审查要件

文 / 胡震远

我国民事诉讼法与知识产权法对行为保全的审查要件规定不一。《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》规定了胜诉可能性、难以弥补的损害、双方利益平衡和社会公共利益等四要件。经由域外经验可知，《民事诉讼法》上“其他损害”与“难以弥补的损害”的认定标准宜作统一，后者不仅包括现实发生的损害，也包括发生损害的较大可能性。胜诉可能性应为较大可能性，至少符合“初步证明案件”标准，不宜只考虑“严肃的问题”标准。四要件之间可有内部互动，在合理范围内弹性化处理。四要件与保全期间、范围、担保及保全的解除等其他程序机制之间也可形成外部互动。

知识产权；行为保全；审查要件

知识产权行为保全制度，自2001年引入我国后，通过不断的司法实践已经日臻成熟。值得庆幸的是，今年2月，最高人民法院公布《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》），对该制度各个环节进行了全面的规范，相信正式颁布后，必将使知识产权行为保全制度得到进一步完善。以笔者的经验而言，知识产权行为保全申请的审查要件在司法实践中至为重要，故谨以此拙文略作探讨。

一、审查要件的规范沿革

我国知识产权的行为保全制度通过法的移植而设立，在经历了十数年的实践后，逐步发展起来。

（一）初创阶段

知识产权行为保全制度肇始于2000年，来源于《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）。依入世协议所承担的国际义务，我国将TRIPS转化为国内法，最早当属《专利法》（2000年修正）。该法第六十一条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”从条文字面来看，专利行为保全的要件包括两项：侵权可能性和难以弥补的损害。

与《专利法》同时实施的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（下称《专利行为保全规定》）第十一条规定，人民法院对复议申请进行审查时，除了要考虑侵权可能性和造成难以弥补的损害之外，还应考虑申请人提供担保的情况和社会公共利益。此外，《专利行为保全规定》第七条规定：“在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。”结合第七条和第十一条的规定可知，申请人的担保实际上是被申请人利益的动态保障机制，当双方利益失衡时，行为保全的正当性需要重新考量，故在审查知识产权行为保全时其实还隐含着对双方利益平衡的因素。综上所述，专利行为保全申请有四个审查要件：侵权可能性、难以弥补的损害、双方利益平衡以及公共利益。《商标法》及《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（下称《商标行为保全解释》）的相关规定与专利法领域高度统一。在著作权法领域，更是在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条直接规定准用《商标行为保全解释》来统一规范。据此，传统知识产权法的三大领域至迟于2002年已经通过司法解释构建起行为保全申请的审查要件规则。

（二）发展阶段

2013年元旦，《民事诉讼法》（2012年修正）实施后，对财产保全和行为保全进行了统一规范。新《民事诉讼法》第一百条（诉中保全）规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。第一百零一条（诉前保全）规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向人民法院申请采取保全措施。客观地讲，新法的实施给知识产权行为保全带来了两方面的影响：一是将行为保全的适用范围扩张至整个民商事领域，故除三大传统知识产权领域之外，不正当竞争、集成电路布图设计、植物新品种等其他类型的知识产权案件也具备了实施行为保全措施的可能；二是在行为保全申请要件方面作出了与三大传统知识产权法不同的规定，使得知识产权类行为保全在审查要件方面出现新的困惑。根据新《民事诉讼法》的规定，在诉中行为保全时，需要考虑的是会否“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，而在诉前行为保全时，则需要考虑会否“使其合法权益受到难以弥补的损害”，仅从文义上来看，两者似乎有着不同的侧重。新《民事诉讼法》的修正时间晚于现行《专利法》、《著作权法》，在行为保全的审查要件上的不同，本来可以适用新法优于旧法的原则来解释，但是现行《商标法》的修正晚于新《民事诉讼法》，其中却保留了与《专利法》、《著作权法》相同的行为保全审查要件，如果采用新法优于旧法的原则来解释，似乎又会使审查要件跳转到之前的规定。这就给新《民事诉讼法》实施后如何统一知识产权行为保全申请的审查要件提出了问题，《征求意见稿》的重大意义由此体现。

《征求意见稿》第七条规定，人民法院根据申请人提供的申请书、必要证据和被申请人提供的必要证据对知识产权与竞争纠纷行为保全申请进行审查。人民法院应当综合考虑胜诉可能性、难以弥补的损害、双方利益平衡和社会公共利益等四要件，判断是否有必要采取保全措施。《征求意见稿》第八条将“难以弥补的损害”界定为“给申请人造成的损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的”，并将“难以弥补的损害”的认定准用于“判决难以执行或者造成申请人其他损害”的认定。同时，该条规范分别从正反面对“难以弥补的损害”列举了示例和例外。显然，《征求意见稿》的规定遵循了以往知识产权行为保全申请的审查要件，并在此基础上作了发展和细化。

二、审查要件的域外借鉴

行为保全在国内的历史虽然并不长，但它在国外却有着悠久的历史，尤其在其审查要件方面也曾有过争论，其中的经验与教训对构建我国相关制度不无裨益。

（一）英美法系

英美法系国家将行为保全称为中间禁令（或临时禁令），它是一项由英国衡平法院创设的临时救济措施，在审查要件方面，判例始终遵循公正和便利规则，1.该规则后来被纳入《1981年最高法院法》（现更名为《1981年高级法院法》）第37条第1款，见http:// www.legislation.gov.uk/ukpga/1981/54/contents。但对如何解释这一规则却莫衷一是。英国早期的中间禁令裁决曾认为，发布中间禁令应当关注原告有权获得救济的较大可能性（probability）。2.Preston v. Luck (1884) 27 Ch.D. 497.上议院曾指出，获得中间禁令的案件应该是申请人确立了一个被申请人对其违反义务的初步证明案件（prima facie case）。3.J.T. Stratford & Sons Ltd. v. Lindley, [1965] A.C. 269.上诉法院更有裁决认为，发布中间禁令的应该是被寻求保护的权利客观存在的有力的初步证明案件。4.Smith v. Grigg Ltd. [1924] 1 K.B. 655.初步证明案件意味着中间禁令的申请人已经获得了证据优势，这种优势有时止步于事实判断，有时则进入法律判断的范畴。

当然，英国司法界对此也有不同声音。上诉法院在琼斯案中表示，发布禁令的应该是一个确需审理的案件。5.Jones v. Pacaya Rubber and Produce Co. Ltd. [1911] 1 K.B. 455.上议院在著名的氨基氰公司案中指出：在发布中间禁令行使自由裁量权的语境中，使用“较大可能性”、“初步证明案件”或“有力的初步证明案件”的表述导致对临时救济所达成的目标产生困惑；毫无疑问，法院必须确信请求并非无理取闹或恣意骚扰，换言之，一个严肃的问题有待审理；审查中间禁令不应以初步证明案件为基础，而应着眼于有待审理的严肃问题，申请人是否有难以弥补的损害，禁令对双方损害的权衡，如果还不足以决定，则考虑便利的权衡。6. American Cyanamid Co. v Ethicon Ltd., [1975] A.C. 396.此后，“有待审理的严肃问题”的观点似乎成为英国司法界的主流观点，直到2004年欧盟理事会颁布《关于实施知识产权的指令》。

美国联邦法院在讨论临时禁令的审查要件时，通常适用胜诉的较大可能性、7.“胜诉的较大可能性”在国内一般译作“胜诉可能性”，这是因表达习惯的不同而形成的差异。事实上，这样可能性在英语中表述为likelihood/probability，尽管它们和possibility一样可以翻译成“可能性”，但程度不同，前两者表示很可能，而后者仅是有可能。难以弥补的损害、双方困难（或衡平利益）的权衡以及公共利益四要件。当然，联邦法院对该要件组合也存在不同认识。早在20世纪50年代，联邦第二巡回法院即指出：经过权衡，在原告的处境更为困难时，通常只要原告提出严肃的问题，使之成为诉讼及进一步细致调查的公平基础即可。8.Hamilton Watch Co. v. Benrus Watch Co., 206 F.2d 738, 740 (2d Cir. 1953).这种灵活的滑动标尺（sliding scale）规则后来在联邦第九巡回法院演变为两个替代要件组合：一是在胜诉可能性较大的情况下，只需要考虑损害难以弥补的可能性（不需要满足较大可能性）；二是申请人如果未获禁令救济将陷入明显困难的，只需要考虑指向案件实体的严肃问题（不需要满足胜诉可能性）。9.Arcamuzi v. Continental Air Lines. Inc., 819 F.2d 935.2008年，联邦最高法院在温特案中重申了四要件组合，并强调对难以弥补的损害适用“可能性”（possibility）标准过于宽容，应采“较大可能性”（likelihood）标准。10. Winter v. Natural Resources Defense Council, 129 S.Ct. 365.联邦第九巡回法院至今仍坚持其第二个替代要件组合，认为联邦最高法院并未阻止其用“严肃的问题”标准来评估“胜诉的较大可能性”。11.Alliance for Wild Rockies v. Cottrell, 622 F.3d 1045.

（二）大陆法系

根据大陆法系国家的立法例，保全制度一般都是统一规定，称作假扣押或假处分，因为两者都是临时执行措施，其目的都是固定，财产保全的目的在于固定财产，行为保全的目的在于固定行为状态，故行为保全一般被称作规定暂时状态的假处分。

就假处分的必要性考量而言，德国《民事诉讼法》12. Code of Civil Procedure (Zivilprozessordnung) (last amended on 10 Oct., 2013)，translated by Dr. Carmen von Schöning, available at http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_zpo/englisch_zpo.html#p1772.第940条规定：“因避免重大损害或防止即将发生的暴力行为或因其他理由，对于有争议的法律关系，特别是长期持续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。”该法第921条规定：“如对对方当事人可能受到的损害提供担保，即使就请求权或假扣押理由未能释明，法院也可以命令假扣押。即使对请求权和假扣押理由已经释明，法院也可以命令于提供担保后实施假扣押。”显然，德国法官被赋予极大的自由裁量权，可以灵活运用担保手段分散假处分错误的风险。

日本《民事保全法》13.白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版。第23条第2款规定：“确定临时地位的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时，可以发出。”尽管大陆法系各国采用的措辞略有不同，但其要义基本相同，即避免重大损害或与此相类的紧迫危险。

（三）区域规范

除了各国国内法的规定外，知识产权行为保全的重要性催生了相关的区域性规范。TRIPS14.TRIPS, available at https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/trips_03_e.htm.第50条第3款规定：司法当局应有权要求临时措施的申请人提供任何可以合理获得的证据，以便足以在相当程度上确信申请人系权利持有人，且其权利正在遭受侵害或侵害发生在即。欧盟理事会《关于实施知识产权的指令》第9条也作了基本相同的规定。15.Directive 2004/48/EC, available at http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:32004L0048R(01).

三、审查要件的完善可能

《征求意见稿》在知识产权行为保全的审查要件方面借鉴了美国的判例规则，根据以往的司法实践，这种四要件组合是符合实际的，同时，我们也不妨在以下的细节方面投以更多的注意力。

（一）难以弥补的损害

新《民事诉讼法》将诉前和诉中保全的要件分别界定为“难以弥补的损害”和“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，在表达上有所不同。“使判决难以执行”原是财产保全的要件，16.《民事诉讼法》（2007年修正）第九十二条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以作出财产保全的裁定。德国《民事诉讼法》第917条第1款、日本《民事保全法》第20条第1款亦均将碍难执行作为财产保全要件。新法增加“其他损害”系为行为保全所设。17.王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第234-235页。从域外规定来看，行为保全最重要的前提是申请人很可能受到难以弥补的损害，它有两层含义：一是申请人没有获得充分救济的其他选项；二是预期的损害不仅可能，而且很可能。18. 11A Fed. Prac.& Proc. Civ. §2948.1 (3d ed.).关于第一层含义，作为行为保全要件的“其他损害”当然是“通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的”损害，故《征求意见稿》将“难以弥补的损害”和“其他损害”的认定标准统一起来是非常明智的。“难以弥补的损害”的第二层含义使损害不限于现实发生，还包括重大威胁，或者说侵害在即。这当然是一种扩张，但在诉讼资料尚未齐备之时，它又必须是有限扩张，故美国联邦最高法院否定第九巡回法院的观点，将损害的可能性限定在较大可能性是有道理的。据此，该要件可以表述为：申请人的合法权益是否已经受到或很可能受到难以弥补的损害。

“难以弥补的损害”依个案情形各有不同，《征求意见稿》所列情形实值重视，唯第八条第三款第（二）项将“知识产权权利人作为申请人无合理理由未使用或者实施相关知识产权且未计划使用或者实施”列为例外情形，尚有疑问。以《商标法》第六十四条第一款为例，注册商标专用权人注册商标后三年内未实际使用，被控侵权人不承担赔偿责任。换言之，在三年的预留期间，他可以只行使禁用权，而不行使专用权。此时，如果他人实施侵权，则该损害可能难以用金钱计算，进而构成难以弥补的损害，故《征求意见稿》该项规定似有斟酌余地。

（二）胜诉的较大可能性

胜诉的较大可能性要件之所以与行为保全有关，更多的是基于公平的考虑，因为只有正当利益的丧失才有必要救济。从域外的情况来看，就此存在着“严肃的问题”和“胜诉的较大可能性（或初步证明案件）”之争。替代“胜诉的较大可能性”要件的观点提出两方面的论据：一是所有关于权利存在并被侵害的假设直到终局判决之前都不确定，解决事实争议和困难的法律问题并不是法院在这个诉讼阶段的功能，在有效证据齐备之前，就任何一方当事人的胜诉预期发表观点会使最终审理此案的法官处境尴尬；19.See American Cyanamid Co. v Ethicon Ltd., [1975] A.C. 396.二是滑动标尺方法，包括“严肃的问题”标准，保留了对处理诉中禁令至关重要的灵活性，而这正是衡平救济的标志。20.Alliance for Wild Rockies v. Cottrell, 622 F.3d 1045, 1057.诚然，“严肃的问题”标准的确可能使法官摆脱自我否定的尴尬，但是为了实现正义，法官真的有必要尴尬吗？自由裁量需要灵活性，但法官真的需要如此高度的灵活性吗？

胜诉的较大可能性在美国的司法实践中有很多种表述，21.The variety of formulations is as follows: reasonable certainty, strong probability, substantial probability, clear showing of probable success, probability, probable cause for success, substantial likelihood, strong likelihood, reasonable likelihood, likelihood, probable chance, reasonably good chance, reasonable possibility, or possibility. See 11A Fed.Prac.& Proc. Civ. §2948.3 (3d ed.).但措辞上的差异并未反映实质的不同，申请人必须呈现一个初步证明案件，但不需要达到确定胜诉的程度。22.See 11A Fed.Prac.& Proc. Civ. §2948.3 (3d ed.).初步证明案件有两层含义：一是确立一个符合法律要求的可反驳的假定；二是一方当事人提供的证据足以使事实裁判者推断出有争议的事实并作出对其有利的裁决。23.Bryan A. Garner, BLACK’S LAW DICTIONARY (7th ed.), p.1209.据此，胜诉的较大可能性是一种建立在已有诉讼资料基础上的预判，一种胜诉概率过半的假定。TRIPS和欧盟指令规定，在处理临时措施时，要求司法当局足以在相当程度上获得确信，表明“胜诉的较大可能性”要件已经在发达地区受到越来越多的重视。就我国而言，这些经验都是可以借鉴的。仅仅因为申请人未获保全将遭遇较大困难或不便，就只要求他具备严肃、合理的请求权基础，而不考虑他的困难是否因被申请人的行为所致，也不分析他的诉讼前景是否乐观，这种思路并不足以赋予保全措施足够的正当性，在实质正义观极强的中国法律文化中更是难以立足。况且，我国的行为保全制度在程序保障方面尚不完备，24.我国《民事诉讼法》对诉前行为保全的效力期间未作明确限定，更未对行为保全裁定赋予上诉程序保障。与此相适应，审查要件就更不能过于宽松，以免使实质的正义经常落败于损害的表象。因此，“严肃的问题”至少应与第一层含义的“初步证明案件”相结合，使法官相信申请人除了有正当的诉讼主张和理由之外，至少还提供了充分的初步证据以显示其胜诉概率符合要求，并留待对方反驳。这样形成的“具有理据的严肃问题”其实可以认为是“胜诉的较大可能性”的另一个侧面。据此，该要件可以表述为：申请人在本案中是否具有胜诉的较大可能性。

（三）四要件之间的内部互动

行为保全是一种并非当然获得的非常规救济，25.Winter v. Natural Resources Defense Council, 129 S. Ct. 365, 367.在决定是否准予保全时，需要同时考虑四要件。在具体案件中，法官既不能撇开案情将上述要件等量齐观，也不能不假思索地予以偏废。行为保全的要件判断只能建立在实事求是、动态平衡和综合考量的基础上。尽管美国联邦巡回法院用“严肃的问题”来替代“胜诉的较大可能性”似乎走得太远，但在合理的范围内运用滑动标尺规则并没有错。它是法官行使自由裁量权的指南，它意味着各要件之间存在着某种此消彼长的互动关系，这在情况紧急下的行为保全中显得尤为重要。

以“双方利益平衡”与其他要件的互动为例，在双方关于损害提出竞争性主张时，衡平法的传统功能要求在竞争性主张之间达到良好的调和，法院要权衡准许或驳回该救济请求对双方的便利程度及各自可能遭受的伤害。26.Weinberger v. Romero-Barcelo, 456 U.S. 305.在不同的情况下，它的弹性化特征十分明显。假设原告申请强制性行为保全，他是要通过某种积极的作为来改变现状而不是保护现状，申请必须达到更高的要求，以明确显示申请人有权获得救济或者如果拒绝保全将会引发极其严重的损害。27.Phillip v. Fairf i eld University, 118 F.3d 131 (2d Cir. 1997).然而在禁止性行为保全中，情况就可能有所不同。假设在商标侵权的行为保全案中，禁止被告使用商标将导致其停产、召回产品、库存积压、资金链断裂等后果，而原告对于其未获保全的不便却鲜有证据。当法官相信原告很可能胜诉，其损害难以用金钱计算，且侵权商标的继续使用还将导致新一轮混淆，进而造成对社会公众的不利益时，被告因保全所遭受的困难再大恐怕也不再成为问题。因此，双方利益的权衡天生具有灵活性，这是其衡平法的基因所决定的。它虽以双方因行为保全措施的有无而导致的处境变化为指标，但却并不以明显差异为必要，它与胜诉的较大可能性、难以弥补的损害以及公共利益等要件相互联系，因而常常成为四要件总体权衡的弹性开关。

（四）四要件与其他程序机制的外部互动

通过四要件的设计，知识产权行为保全的必要性条件已经形成框架，但是如前所述，由于临时救济与生俱来的灵活性，这种框架内的裁量仍然具有较大的空间。在每个具体案件中，法官内心的确信程度并不相同，这也就决定了审查要件与行为保全其他程序机制之间存在着外部互参的可能和必要。前述德国《民事诉讼法》第921条有关法官在假处分审查中对担保的裁量权就是例证。毫无疑问，法官对于行为保全审查要件的确信程度不仅会影响到是否准许行为保全，在准予保全的情形下，也会或多或少地在行为保全的期间、范围、申请人的担保数额、担保方式、保全的解除等各个环节有所体现。当然，这些程序机制反过来也赋予了知识产权行为保全要件审查时的灵活性，成就了合理范围内的滑动标尺规则。

结语

知识产权行为保全制度可以说是一柄双刃剑，运用得当将使知识产权保护更为积极而有力，反之则可能引发争执甚至阻碍科技文化的发展和进步，故相关司法实践就是一门利益平衡的艺术。丹宁勋爵曾言，禁令申请的审查“有时意味着法官实际上是在这个阶段对案子作出判决”，或者“在另一些时候，它为当事人提出了解决案子的良好指导”。28. [英]丹宁勋爵：《最后的篇章》，刘庸安、李燕译，法律出版社2000年版，第277页。随着知识产权行为保全制度设计的不断完善，相信司法实践也会完成从技术到艺术的华丽转身。

The Reviewing Tests for Act Preservation in IP Cases

It is different that the reviewing tests for act preservation are provided in our Civil Procedure Law and IP Laws. Four tests has been established by the Draft Interpretation of the Supreme People’s Court Related to the Application of Laws in Reviewing Act Preservation Cases of Disputes over IPRs and Competition, which are likelihood of success on merits, irreparable harm, balance of interests of both parties, and public interests. Overseas experience shows that the standard of ‘other harm’ and ‘irreparable harm’ in the Civil Procedure Law of PRC should be unif i ed, and the latter includes already incurred harm as well as likelihood of harm. The likelihood of success on merits should be a degree of probability, at least conforming to ‘prima facie’ standard instead of ‘serious question’ standard. There may be interior interactions among the four tests and fl exibility may be allowed in a reasonable range. Exterior interactions may also function between the four tests and other procedural mechanism, such as injunction period, limitation, security, dissolution of injunction, etc.

Intellectual Property, Act Preservation, Reviewing Tests

胡震远，上海市第一中级人民法院民五庭副庭长，法学博士、博士后。