刑事庭前会议制度基本构成探析及完善

吴承栩

2012年新修订的 《刑事诉讼法》增设了庭前会议制度，《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称 “最高法司法解释”）和最高人民检察院 《人民检察院刑事诉讼规则 （试行）》（以下简称 “最高检规则”）皆对庭前会议制度的具体适用问题作了进一步规定。庭前会议制度开始受到学界和实务界的关注，对于庭前会议制度的基本理论问题，诸如制度定位、功能界定以及司法实践中的具体操作和适用问题，存在诸多争议。本文拟通过对庭前会议制度基础理论的梳理和对当前学界及实务界争议较大的问题进行罗列和解构，并试图提出庭前会议制度完善的构想。

一、庭前会议制度理论基础

（一）庭前会议的制度定位及概念分析

庭前会议的制度定位理解是否正确，将直接影响到该制度的基本构成内容及制度价值和功能的发挥。为厘清庭前会议制度在诉讼程序当中所处的阶段，本文将以较为完备的美国刑事诉讼程序中的庭前程序为例。在美国刑事诉讼中，庭前程序的开始以治安法官进行预审 （Preliminary Hearing）或大陪审团审查起诉为起点，只有经过治安法官预审或大陪审团审查后批准起诉，检察官对被告人提出的指控才成为正式指控。预审法官在对起诉书、证人名单和证据目录及相关证据进行审查的基础上，组织传讯 （Arraignment）和答辩 （Plea）程序，传唤被告人到庭并对每一项指控进行答辩。被告人做出有罪答辩，则直接跳过正式庭审进入量刑程序。被告人若做出无罪答辩，法官应尽快确定开庭日期准备正式庭审。在正式审判之前，法庭会进行一系列的庭前准备的事务性工作，诸如确定庭审时间、传唤当事人和诉讼参与人等内容。出于对集中庭审，提升庭审效率的要求，只有在当事人提出诸如分案审理、排除非法证据、要求对方披露证据等动议并且对于案件很重要，相关法律问题尚不清晰之时，才会启动庭前会议程序，必要时由法官做出司法裁决。因此，我们应当明确，庭前会议适用于需要启动正式审判程序的案件，处于启动审判程序后，在正式开庭审理之前的庭前准备阶段 （见图一）。

图一：庭前会议制度定位示意图

庭前会议作为庭前准备程序的核心环节，具有其鲜明的特征：第一，诉讼化特征。庭前会议由审判人员、控诉人、当事人及辩护人、诉讼代理人等共同参与，针对部分程序及实体争议由双方发表意见，必要之时由法官居中裁决，具有基本的三方诉讼构造。第二，权利处分性特征。程序正义的核心在于程序主体的平等参与和自主选择。对庭前会议的程序选择权的自主处分是当事人的基本诉讼权利，是控辩双方 “平等武装”的基础。此外，控辩双方对相关证据发表意见，法官根据双方提出异议与否进行争点整理，对无异议证据在庭审中进行简化处理，其合法性来源于双方处分权的合意。第三，必要性特征。庭前会议并非也没有必要适用于所有的案件。对于书面审理的案件，例如德国的处刑命令程序，〔1〕类似的程序如：法国处理违警罪案件的简易程序、意大利刑事命令程序及日本刑事诉讼中的略式程序等。法官在特定的轻微案件，可以直接根据检察官的定罪量刑书面建议进行书面审查并作出处罚令。〔2〕马贵翔、胡铭：《处刑命令程序的价值与实现评析》，载 《政治与法律》2006年第4期。这种快速便捷的书面审判方式不存在开庭审理程序，显然没有召开庭前会议的必要。再如英美庭前程序普遍应用的认罪答辩程序，只有在被告人做无罪答辩的情况下法庭才启动庭前准备程序。对于被告人做出有罪答辩则直接进入量刑程序，庭审也采用形式审查方式进行。因此，庭前会议一般适用于被告人不认罪，控辩双方对相关证据争议较大，疑难复杂，有重大社会影响的案件。对于符合底线正义，追求诉讼效率的轻微案件及被告人认罪案件，没有召开庭前会议的必要。

基于以上认识，庭前会议的基本概念已基本明确，是指在案件进入审判程序之后，对于案情较为复杂的案件，法院根据控辩双方的申请，在必要情况下决定由审判人员主持控辩双方共同参加的，裁决关于案件的程序性或部分实体性争议，以保证案件集中审理，促进诉讼效率的审前准备程序。

（二）庭前会议价值分析

庭前会议的首要价值在于保障庭审实质化。集中审理原则是现代刑事诉讼审判程序的一项基本原则，要求法庭在不更换审判人员条件下对同一案件进行审理，审判应当尽可能连续开庭，持续审理，以实现迅速、公正的审判。庭前会议制度通过证据开示让控辩双方提前了解对方信息，明确双方的争议焦点，使法庭把精力集中在实体问题的调查和判断上。同时，通过对一些程序问题的明晰，能有效防止控辩双方因为诸如临时申请证人出庭、提出管辖权异议、回避及延期审理申请等相关问题而导致不必要的庭审中断和拖延。

其次，庭前会议制度能有效协调程序公正与效率的统一。庭前会议制度赋予了控辩双方平等的申请权，法官对双方提出的争议事项可进行司法审查并做出裁决。同时，庭前会议提供了一个沟通交流的平台，控辩双方可对展示的证据提出异议，对庭审需要集中解决的问题进行梳理和准备。法官在此基础上能及时掌握争议焦点并有针对性地制定庭审提纲，有效引导庭审，加速庭审进程，在保证程序公正的前提下客观上提升了庭审效率。

此外，庭前会议制度为实现控辩平等，保障辩方权利发挥着极大的作用。在传统的庭前准备程序中，由于其固有的封闭性，辩方缺少参与途径。庭前会议制度的引入有助于辩方参与其中，提出回避、管辖权异议、非法证据排除等申请，还可申请控方展示有利于辩方的证据，避免证据突袭。对主持庭前会议的法官而言，通过庭前会议中控辩双方平等的信息交流，法官在接触控方提供的有罪证据的同时，也能听到辩方的意见，有利于避免产生偏见。通过凸显辩方的参与性，对辩方的诉权予以积极的回应和关照，具有重要的权利保障意义。

（三）庭前会议制度的基本构成——基于比较法的阐述

各国 （地区）的庭前会议制度由于其诉讼模式和价值基础不同，程序的设置也不尽相同。在英国有 “答辩和指令听审程序 （Plea and Directions Hearing）”（下文简称 “PDH程序”）和“庭前听证程序 （Preliminary Inquiry）”，美国有 “庭前会议 （Pretrial Conference）”，日本和我国台湾地区称之为 “庭前整理程序”。从制度设置的基本内容和功能来看，除了确定证人能否出庭作证、传唤证人出庭的人数和顺序、确定庭审日期，签发传票、提交书证与物证等基本的庭前事务性准备内容外，核心构成基本突出表现为三个方面：

1．证据开示。为保障控辩双方在庭审中免受证据突袭，英美法系国家设立了证据开示程序，该程序实质上贯穿了英美刑事庭审的全程。在英国，除了严重诈骗案件之外的所有案件均适用 “PDH程序”。该程序中也包含了证据开示的内容，如法官对于被告人做出无罪答辩的案件，应当通知控辩双方提交包括任何关于被告人或证人的精神或身体状况的问题，双方提交的证人的数目，任何证据或时间表，可能被转换的控方证人的顺序，应当被披露的不在场犯罪证据等等。在适用严重诈骗案件的庭前听证程序 （Preliminary Inquiry）当中，控辩双方披露证据信息等内容也是证据开示的一种表现。在美国，根据 《联邦刑事诉讼规则》第12条 （b）的规定，证据开示的申请发生在审前动议 （Pretrial Motion）中，对于属于证据开示范围没有向对方披露的，另一方有权通过提出审前动议要求法庭裁定对方开示证据。〔3〕孙长永：《美国刑事诉讼中的证据开示》，载 《诉讼法论丛》第3卷，法律出版社1999年版，第234页。日本庭前第一次公审期日前的整理程序中，证据展示也是一项重要的内容，对于当事人对证据展示内容有争议的，法院应当及时作出裁决。

2．争点整理。争点的确定是审判的基础，通过明确当事人之间针对案件事实、适用法律、程序和证据等问题的提出的异议，使得控辩双方充分了解证据及信息，避免遭受证据突袭，确保案件集中审理。在美国，争点整理主要通过庭前会议制度中进行证据开示得以实现。通过在庭前会议中控辩双方了解和知悉对方提出的证据材料和信息，并通过提出异议的方式使争议焦点逐渐清晰。在英国的 “PDH程序”中，法官对控辩双方提出的争议问题作出指示，归纳出双方的在事实方面和法律方面的争议焦点，以提高陪审团查明事实的效率，并且避免因要在庭审中解决诸如证据可采性等法律问题而产生需要陪审团回避导致的庭审中断。〔4〕韩兴红：《刑事公诉庭前程序研究》，法律出版社2011年版，第203页。此外，在“庭前听证程序”（Preliminary Inquiry）中，也包括控辩双方以书面形式进行信息披露和争点整理的程序，据此形成争点便于日后审理的顺利进行。〔5〕［英］约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第240页。日本于2004年通过的第62号法律《修改刑事诉讼法等部分条文的法律》增设了第一次公审日前 “争点及证据的整理程序”。目的在于确定起诉书中的诉因，预先整理案件的争点，确定在公审期日需要调查的证据，制定审理计划。对于复杂案件，在公审期日之后，法院认为必要的情况下还可以进行争点的整理程序，以保证公审期日后案件的审理能迅速和顺利地进行。〔6〕宋英辉、刘兰秋：《日本1999至2005年刑事诉讼改革介评》，载 《比较法研究》2007年第4期。此外，我国台湾地区的庭前准备程序中，也包括案件及证据之重要争点的确定。

3．证据排除和裁决。在庭前排除非法证据，目的在于避免事实审理者受到非法证据影响司法公正，同时也是为了避免庭审阶段因为启动专门的非法证据听证程序而中断对事实的查明，保障庭审集中审理。在英国的 “PDH程序”和预备听审程序中，控辩双方也可以对证据可采性问题提出动议并由法官裁决。在美国，控辩双方皆可在审前动议阶段提出排除非法证据或者传闻证据排除的申请，一方根据另一方提出的动议申请提出书面的辩护状，法官根据辩护状进行裁定。在必要的时候由法官确定进行口头听证的日期，进行专门的听证程序。对证据可采性的动议，法庭除了在认为具有合适理由可以推迟到庭审中再做裁决的情形外，应当在审前作出裁决。我国台湾地区的 《刑事诉讼法》第273条第2项也对证据能力问题作出了规定，若法院认定无证据能力的，则不能再审判期日主张。

较上述国家所不同的是，大陆法系国家庭前准备程序并无具有诉讼三方构造的听审程序，也不解决争议事项，而主要是对庭审程序的事务性整理及法官进行证据调查和保全。以德国为例，被告人调取证据需要向法官提出申请，同时法官也可以依据职权调取证据；法官为了准备审判需要而进行勘验的，可以依职权任命一名法官或者委托其他法院法官勘验与犯罪有关的场所；对于证人因为生病或在国外导致无法出席庭审程序的，法官可以提前对证人进行询问。在询问程序中法官对有关被告人的可信度的观察，可以在正式庭审中藉由口头报告而被采用。〔7〕［德］克劳思·罗克信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第115页。

大陆法系国家在庭前准备程序中没有庭前听证程序有其制度性原因。首先，由于大陆法系国家实行辩护律师阅卷制度，为保证律师的辩护权，法律一般赋予律师查阅全部案卷的权利。由于一切证据材料被汇聚于案卷，而检察院起诉实行案卷移送制度，侦查案卷往往成为实际裁判的根据。加之由于诉讼主要由国家机关依职权推进，律师手中难以掌握重要证据，庭前向检察官展示并不成为一个重要的诉讼问题。〔8〕龙宗智：《刑事诉讼中的证据开示制度研究 （上）》，载政法论坛1998年第1期。因此，大陆法系国家庭前准备程序并无控辩双方参与的程序作为证据展示平台。其次，是出于对庭审中心地位的保护。以德国的证据使用禁止制度中权衡理论为例，对于任何违反取证规定的案例法官都要进行个案衡量，兼顾比例原则，权衡公权力机关和个人权利保护之必要性，才能最终决定证据应否禁止使用。〔9〕林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第194页。因此，大陆法系国家的庭前准备程序中并不存在证据排除功能，法官在庭审当中对证据能力问题进行自由裁量。

基于对庭前会议主要内容的考察可以发现，在当事人主义诉讼模式中 （包括融入对抗式诉讼模式的日本和我国台湾地区），证据开示制度、基于申请启动的庭前会议、争点整理程序、证据的可采性问题等都体现为控辩双方所呈现的一种对抗性为其制度基础，以控辩双方的对抗和法官居中裁决为制度架构。其制度设置的目的在于为陪审团查明事实扫除障碍，防止不具有可采性的证据导致陪审团产生偏见。同时，为双方提供平等的平台为庭审中的对抗做好充足的准备，防止程序性争议导致事实查明的中断，影响诉讼效率。而大陆法系国家以法官职权为中心主导审判程序，法官兼具事实审理和法律适用于一身，庭前准备程序的主要功能最大程度上解决的是为发现真实而采取的证据调查和保全措施，并为开庭审理所做的事务性准备，推进庭审程序的进程。证据能力的判断，程序性争议等问题，并不具有也不需要具备其独立的功能和生存空间，皆于开庭审理的过程中由法官自由裁量解决相关问题。从比较法视角对各国不同诉讼模式下庭前会议及庭前准备程序制度的基本构成进行归纳考察，对审视我国庭前会议制度目前的实施状况和困境具有重要启发意义。

二、庭前会议的立法现状和实施困境

新 《刑事诉讼法》颁布以前，庭前准备程序仅限于就合议庭组成、确定开庭时间、送达法律文书、传唤当事人等一些手续性的内容，〔10〕参看我国1996年 《刑事诉讼法》第151条的规定。除此之外的内容，诸如回避、通知新的证人出庭、管辖前异议等问题都要放在庭审当中解决，庭审需要另花时间解决程序性争议，导致庭审中断，实则在浪费审判资源。其中的问题在于忽视了庭前准备程序的功能，混淆了庭审的审判对象。在这样的背景之下，新 《刑事诉讼法》第182第2款新增规定，初步构建了我国特色的庭前会议制度。〔11〕《刑事诉讼法》第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”随后，“最高法司法解释”第183条规定对适用庭前会议的案件范围作出了进一步规定，〔12〕“最高法司法解释”第183条规定：“案件具有下列情形之一的，审判人员可以召开庭前会议：（一）当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的；（二）证据材料较多、案情重大复杂的；（三）社会影响重大的；（四）需要召开庭前会议的其他情形。”第184条对庭前会议的内容进行了细化。〔13〕“最高法司法解释”第184条规定：“召开庭前会议，审判人员可以就下列问题向控辩双方了解情况，听取意见：（一）是否对案件管辖有异议；（二）是否申请有关人员回避；（三）是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；（四）是否提供新的证据；（五）是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议；（六）是否申请排除非法证据；（七）是否申请不公开审理；（八）与审判相关的其他问题。”庭前会议制度的确立，能将一部分程序性争议放在庭前准备阶段解决，同时通过在庭前会议中对有异议的证据进行整理，明确了庭审的争点。这样的立法设置体现了司法实践的需要，也符合刑事诉讼程序的基本原理，是刑事诉讼程序精细化和科学化的必然要求。

有学者通过实证分析的方法对庭前会议制度的实施进行了考察，发现实践中庭前会议的适用并不理想。据有关数据显示，2013年1－6月，长春市人民检察院适用庭前会议14件，占受案总数的5%。〔14〕闵春雷：《东北三省检察机关新刑诉法实施调研报告》，载 《国家检察官学院学报》2014年第3期。在2013年全年京沪两地各有81件、40件公诉案件召开庭前会议，分别占两地公诉案件的1．2%、0．6%。从审级上看，二审案件的使用率高于一审。从案件类型上看，适用庭前会议的案件主要集中在破坏市场经济罪和破坏社会管理秩序罪两章，多表现为案情复杂、定性疑难、证据繁多的案件。〔15〕李斌、张云霄：《庭前会议制度的适用与建构——以京沪两地的庭前会议实践为视角》，载 《河北法学》2014年第7期。可见庭前会议在司法实践中适用率并不高。此外，在适用庭前会议的过程中，也存在很多争议的问题。归其原因，主要问题还是制度设计不够明确，导致法官在适用庭前会议的程序和内容上缺乏得以遵循的规则。具体体现为：

第一，功能定位不明确引发适用争议。新 《刑事诉讼法》第182条、“最高法司法解释”第184条及 “最高检规则”第431条对庭前会议解决的内容进行了列举性规定，主要围绕管辖、回避、确定出庭人员名单、非法证据排除、不公开审理、延期审理、辩护人提供的无罪证据、适用简易程序等内容。通过列举事项可以发现，立法者对庭前会议功能定位主要集中于程序性问题。对此，学界及实务界也并无争议。但对于具有兜底性质的 “与审判相关问题”把握不一，主要争议在于能否解决实体性问题。〔16〕有学者认为 “根据庭前会议制度的精神和体系解释的原则，与审判相关问题显然只涉及程序问题，绝不可涉及实体问题，实体问题只可留至庭审程序中解决”。参见施鹏鹏、陈真楠：《刑事庭前会议制度之检讨》，载《江苏社会科学》2014年第1期，第163页。也有学者认为除了程序性问题外，“与审判相关问题”本身就包含了部分实体问题。如证据及案件事实的整理、附带民事诉讼的调解等，在立法当中也能找到依据。参加闵春雷、贾志强：《庭前会议制度使用问题研究》，载 《法律适用》2013年第6期，第4－5页；李斌、张云霄：《庭前会议制度的适用与建构——以京沪两地的庭前会议实践为视角》，载 《河北法学》2014年第7期，第196页。对于庭前会议解决内容的范围能否涉及实体问题？若能涉及，又应当限定在什么范围之内？这直接影响到庭前会议的制度功能的发挥。

第二，启动主体不明确，辩方权利行使受阻。新 《刑事诉讼法》第182条第2款规定为人民法院可以 “召集”相关诉讼主体及诉讼参与人参加庭前会议。单从文本分析看，“召集”似乎意味着法院已经决定启动庭前会议之后进行的一项事务性活动，并未明确赋予控辩双方申请权。尽管 “最高法司法解释”第99条明确辩方有权就非法证据排除问题提出申请，但并不能就此认为具有针对其他程序性事项提出申请的权利。有学者对京沪两地选取的18件适用庭前会议程序的典型案例进行实证分析，其中检方提请召开庭前会议的有11件，另外7件均为法院依职权启动，尚无辩方申请启动成功的案例。〔17〕闵春雷：《刑事庭前程序研究》，载 《中外法学》2007年第2期。

第三，未赋予法律效力引发功能局限。根据新刑诉法的规定，对庭前会议内容的处理并未赋予法律效力，而仅仅是 “了解情况，听取意见”。从庭前会议的价值来看，在于保障庭审集中审理，提高庭审效率。如果没有裁决功能，庭审会议的设置价值就大打折扣。以庭前会议中的非法证据排除问题为例，对于非法证据排除问题在庭前会议中的适用，新刑事诉讼法规定不甚明确，没有确立程序性听证和程序性制裁，还是停留在 “了解情况，听取意见”。立法机构的权威解读也佐证了这一点：“这里的非法证据排除，只是听取意见，具体如何排除要根据本法第五十四、第五十六、第五十八条的规定依法进行”，〔18〕朗胜：《中国人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第327页。这意味着对非法证据的调查和裁决程序依旧在庭审当中。

由于庭前会议并不能实质解决非法证据排除问题，在司法实践中通常出现两种情况：一为程序反复，导致庭审拖延。以薄熙来案为例，在2013年8月22日庭审当中，针对公诉人出示的薄熙来收受唐肖林贿赂的三组证据，薄熙来在庭前会议当中已经提出过辩解，认为其庭前供述和亲笔供词为受到不正当压力的情况下进行的。由于在庭前会议中并未对有关非法证据进行调查和裁决，在庭审中，薄熙来再次提出相关问题，控辩双方对相关证据又进行了当庭质证和辩论。〔19〕相关材料来源于 “薄熙来案8月22日庭审实录 （全文）”，参见网址：http：／／news．sina．com．cn／c／2013－8－22／173928021072．shtml，最后访问日期：2014年10月13日。这不但影响了庭审效率，庭前会议前确认相关事宜的意义也不甚明确，实则为 “走过场”。二为怠于启动，导致程序虚置。由于庭前会议不能解决实质性问题，加上案件数量的压力，在一定程度上影响了司法机关启动庭前会议的积极性，有的法官会选择搁置非法证据排除的申请，选择不召开庭前会议。〔20〕王路真：《庭前会议制度的实践运作情况和改革前瞻》，载 《法律适用》2013年第6期。除此之外，针对管辖权异议、回避等需要通过调查作出决定的程序，由于没有赋予庭前会议的裁决效力，只能够放在庭审中解决，这必然有违庭前会议设置的初衷。

第四，缺乏证人出庭保障制度的准备程序。与实物证据在法庭上出示所不同的是，言辞证据需要以证人出庭为前提在庭审中进行表达。为加强庭审当中控辩双方的对抗性，保障被告人的当庭对质权，建立更为科学的庭审方式，2012年 《刑事诉讼法》修正案对证人作证问题进行了较大幅度的立法完善——确立了证人保护制度 （第62条）；证人作证经济补偿制度 （第63条）；证人应当出庭作证范围 （第187条）；强制出庭作证制度 （第188条）。新刑事诉讼法明确了在庭前会议中控辩双方对证人名单内容可以进行初步的交涉。而根据第187条的规定，对于公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，法院具有决定证人出庭作证的权力。庭前会议制度恰恰为控辩双方提出有异议的证人证言，判断证人是否有必要出庭作证提供了一个庭前准备的平台。但从司法实践的情况来看，证人出庭率并没有极大改观。据龙宗智教授就新刑事诉讼法实施以来的初步判断：“首先，证人出庭率没有发生明显变化，证人出庭仍然是较难解决的问题。其次，法院强制证人出庭的手段及配套措施基本未用。”〔21〕龙宗智：《新刑事诉讼法实施：半年初判》，载 《清华法学》2013年第5期。笔者认为，其中一个重要的原因在于，对于控辩双方存在异议需要证人出庭进行质证的证人证言的情形，证人若因特殊情况无法出庭的情形，当事人就证人保护提出申请的情形，对证人不愿出庭作证采取强制措施等情形没有具体操作程序的规定，导致实践中法官没法落实证人出庭保障制度的规定，用宣读书面证言代替证人出庭进行质证等问题依然大量存在。

对于立法规定的不明确及司法实践中适用争议问题的凸显，有必要进行仔细分析，小心求证，从庭前会议制度的功能价值和基本构成上进行把握，结合我国司法实际情况，并吸取比较法意义上的合理内容，对庭前会议制度进行制度重构和展望，真正发挥其固有的作用。

三、我国庭前会议基本构成的完善

从上文比较法分析可知，证据开示和争点整理是在庭前准备听审程序的重要构成，对促进庭审实质化和提升庭审效率具有重要意义。从相关立法来看，我国庭前会议制度也基本具备证据开示和争点整理内容。我国的证据展示主要通过辩方行使阅卷权的方式来实现，根据 “最高法解释”第184条的规定，辩方有权申请调取控方已收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料。庭前会议制度为辩方提供了一次补充行使阅卷权的机会。根据 《刑事诉讼法》第40条的规定，辩方也有义务开示有关被追诉人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。因此，庭前会议为控辩双方开示证据提供了平台。通过庭前会议中控辩双方的证据开示，有助于明确为庭审做积极准备，防止庭审中的证据突袭。此外，根据 “最高法解释”第184条第二款规定：“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”在证据开示的基础上，法官通过询问控辩双方的意见，明确控辩双方在证据、案件事实及适用法律上的争议，对双方存在争议的证据及事实进行梳理和明晰，有助于庭审法官着重查明控辩双方有争议的事实，特别是对被告人定罪量刑有重要影响的事实。在庭审阶段集中调查和辩论，加快庭审进程。

在我国庭前会议基本具备证据展示和争点整理两大功能的基础之上，由于立法不明确和司法实践中对部分适用问题出现的争议，笔者认为有必要对庭前会议的内容进行重构。

（一）非法证据排除程序

关于庭前会议是否应当包含非法证据排除程序，学界也存在不少争议。不赞成庭前会议排除的观点认为，针对非法证据排除，庭前会议的意义在于给双方一个初步阐述排除理由和说明情况的平台，为正式庭审时合议庭作出是否启动非法证据排除程序提供准备。应当明确庭前会议仅仅是非法证据排除的申请环节，不应在庭前会议中对非法证据进行排除。〔22〕李辰、陈禹：《庭前会议制度适用不宜扩大化》，载 《检察日报》2013年5月24日。赞成的观点认为，在庭前应明确对非法证据的程序和效力，这对防止法官在庭审中的认知受到污染，明确控方证据体系是否完备、指控依据是否足够、被告人能否早日摆脱诉累都有重要意义。〔23〕同前引 〔18〕，第196页。而折中的观点认为，非法证据排除只限于检方同意的协议排除，而如果检方不同意，则放到庭审程序中进行排除。〔24〕陈卫东、杜磊：《庭前会议制度的规范建构与制度构建——兼评 〈刑事诉讼法〉第182条第2款》，载 《浙江社会科学》2012年第11期。

在庭前解决证据能力问题，为具备庭前听审程序的国家所普遍认同，对证据能力判断问题放在庭前会议中解决，可防止不具备准入资格的证据证据能力的证据进入了庭审，导致裁判者预断，防止出现因证据调查及程序性裁判而造成的庭审中断，兼具效率与公正两大价值。结合我国现阶段的刑事司法实践，笔者认为除了检方同意的协议排除的非法证据之外，争议不大的非法证据排除问题也应当尽量在庭前会议中通过听审程序进行裁决。而对于争议较大、情况极为复杂，将涉及到证人、鉴定人、侦査人员等出庭进行调查的，不宜在庭前会议中进行。但法院应当利用庭前会议组织控辩双方就拟传唤出庭的证人进行商定，并在正式庭审前确定好拟出庭说明情况的人员名单，并利用庭前会议对需要明确的重点问题进行梳理和准备。此外，对于庭前会议中经过调查，认为对非法取证不足以排除合理怀疑的，应当裁决排除非法证据，则不得在庭审中使用。经过调查认为不构成非法证据的，则在正式庭审中辩方无正当理由不得再次启动非法证据排除程序。

（二）部分实体问题解决程序

1．公诉变更准备工作。新刑事诉讼法恢复了案卷移送制度，允许检察机关在起诉时将全部案卷材料移送法院，这为法院庭前准备提供了条件。“最高法解释”第241第1款第2项规定赋予了法院变更指控罪名的权力，“最高检规则”第458条赋予了检察院变更指控的权力。虽然笔者对法院是否有权变更指控罪名及检察院变更指控的范围持保留态度，〔25〕关于笔者对于法院公诉变更权的合理性质疑及我国公诉变更问题的改革建议，参见笔者拙文：吴承栩，《公诉变更问题研究——以刑事诉因变更制度为视角》，载 《行政与法》2014年第7期。但就保障庭审集中审理而言，对于指控事实和罪名的变更在庭审中予以解决大多情况下会造成庭审中断，更为严重的弊端在于庭审中进行指控事实和罪名的变更有侵害辩方防御权之虞。笔者认为，在现有法律规定赋予检察院和法院刑事公诉变更权的基础之上，就检察院对被告人身份或者指控事实不符的，或者法院在庭前审查移送案卷过程中认为指控罪名不合适的，可以在庭前会议当中提出，在阅卷及证据展示的基础上，法官可以建议检察官变更、追加起诉，或改变起诉罪名，或由控辩双方就起诉书指控的范围和罪名的认定发表自己的意见。这一程序设置更为重要的目的在于赋予辩方足够的时间进行防御，为拟变更的指控事实或拟变更的罪名准备辩护意见。

2．达成刑事和解。“最高法解释”第184条第3款明确了对于被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以在庭前会议当中进行调解。附带民事诉讼的调解的先行解决会对被告人刑事责任的确定发生积极影响，有助于刑事审判的顺利进行。除此之外，笔者认为庭前会议对于刑事和解的达成也存在程序空间。根据新 《刑事诉讼法》第279条的规定，刑事和解可以作为减轻处罚甚至免除刑事处罚的依据，影响被告人的量刑幅度。在庭前会议中，如被害人存在谅解意向的，可以组织被害人也参加庭前会议，由法官主持和解，基于双方的自愿达成和解协议。控方就和解内容可以在庭审中提出从宽处理的建议。

（三）证人出庭作证保障制度的准备程序

1．言辞证据的调取和保全程序。在贯彻言辞庭审的国家，不仅有较为完备的保障证人出庭作证的制度，而且庭前程序中也设置了保障证人出庭的准备程序或变通程序，保障言辞庭审的顺利进行。主要表现在对证人证言的证据调取和保全上及申请证人保护措施的程序准备上。对于证人有客观原因无法出庭的情况，各国普遍设立了庭前证据调查和保全制度。如美国 《联邦刑事诉讼规则》第15条规定了在特殊情况下可以对一方当事人准备提供的证人证言进行先行采证，并保存至审判中使用。德国 《刑事诉讼法典》第233条也规定了因为患病、虚弱、路途遥远或其他不能排除的障碍，证人、鉴定人较长时间不能参加审判的时候，法院可以由受命或者受托法官进行询问。作为证人无法出庭作证的一个变通手段，这种书面证据可以使用。在我国庭前会议对证据材料进行开始和听取意见的过程中，如果控辩双方对证人无法出庭进行申请，可以参考国外的做法，由法院对相关证据作出调取和保全的决定，能最大程度弥补书面证词的局限性，提高书面证言的可信性。

2．证人出庭作证的准备程序。对言辞证据的书面材料进行宣读和质证一直是我国庭审的一大缺陷，言辞庭审是我国刑事庭审方式改革的一大目标，新刑诉法对保障证人出庭作证进行了制度性的完善。笔者认为，为更好地将证人作证保障制度落实，为证人顺利出庭作证奠定基础，庭前会议制度可以发挥其重要作用。庭前会议为确认控辩双方就证人证言是否提出异议，法院审查证人证言对案件定罪量刑是否产生重大影响，决定是否有必要提请证人出庭提供了沟通平台。对于法院决定证人出庭的，控辩双方可以提出不同的申请。对于控辩双方提出强制证人出庭，或需要在庭前或庭审中对证人采取保护措施或经济补偿的申请的，法院应当采取相应的准备措施。

四、庭前会议制度程序设计

（一）赋予控辩双方启动权

在诉讼法理中，程序正义的核心在于程序主体的平等参与和自主选择。控辩双方对于胜诉的关注远远高于中立的法官。赋予控辩双方，尤其是辩方庭前会议的申请权，是控辩双方 “平等武装”的基础。在庭前会议制度的启动上，在保留法院依职权启动庭前会议之外，应明确规定控辩双方可以基于管辖权、回避、非法证据排除、证人保护问题等程序性争议及公诉变更、刑事和解等实体性问题提出召开庭前会议的启动权。在此需要指出的是，在司法实践当中，有的地方提出检察机关应享有对法院启动庭前会议制度的否决权。此举的负面影响在于，检察机关作为平等武装的一方，若可以对抗法院的决定权，则等同于变相剥夺了辩方申请权，导致控辩失衡。同时，这种否决权也使庭前会议的启动程序变得复杂，打击法院启动庭前会议的积极性，影响庭前会议制度的功能发挥。故不应赋予检察院对法院启动庭前会议的程序否决权。

（二）庭前会议主持法官的设置问题

为避免法官因为过早接触证据而产生先入为主的印象，有学者对主持法官的设置提出建议。有学者认为应当单独设置预审法官与庭审法官相分离开来；〔26〕刘晶：《刑事庭前准备程序的反思和重构》，载 《东方法学》2014年第3期。有学者认为由立案庭法官主持会议；〔27〕同前引 〔25〕，《庭前会议制度的规范建构与制度构建——兼评 〈刑事诉讼法〉第182条第2款》，第59页。也有学者认为应当发挥法官助理的功能，并单独设立审查法庭负责庭前裁断。〔28〕同前引 〔18〕，第170页。对于在庭前会议阶段主张设置预审法官的观点，笔者认为有待商榷。纵观域外，预审法官所承担的职能为通过预审程序对指控材料和被告人答辩内容进行审查，对控方提起的指控进行审查是否达到法定的起诉标准，对公诉权进行规制，避免无辜者受到刑事追诉。设置预审法官的讨论应当解决的是公诉审查程序中法官过早接触案卷材料产生先入为主的问题，而作为庭前准备程序的庭前会议，实质上已经处于审判阶段，由预审法官主持庭前会议不利于庭审节奏的把握和掌控。该观点混淆了公诉审查程序和庭前准备程序的制度定位 （见上文图表一）。对于将庭前会议主持法官由立案庭法官承担的观点，同样也犯了庭前会议制度定位的错误，何况对于需要做出实体性裁决的争议事项，由立案庭法官行使职权，显然也不合适。在当前中央全面深化改革领导小组第三次会议审议通过 《关于司法体制改革试点若干问题的框架建议》的背景之下，上海市首批法官助理已于今年9月5日正式任命。法官助理的基本职责当中，有很大一部分是法官的辅助性工作，如组织庭前证据交换、协助法官调取证据、进行调解等。〔29〕孟伟阳：《我国首批法官助理检察官助理接受任命》，载 《法制日报》2014年9月6日。笔者认为，可以发挥法官助理在庭前准备程序中的辅助性职能。对于不需要做出裁决的事项，比如主持证据开示、整理争点、进行证据保全及其他程序性的事项，可以交由法官助理主持。而对于控辩双方提出管辖权异议、回避或证据排除问题，需要法官主持听审程序进行调查并作出裁决的，则应当由主审法官或者合议庭成员主持。至于如何避免法官因为接触非法证据产生预断的问题，可以通过完善心证公开制度要求法官履行严格的说明义务来进行制约。这在当前法院人力资源匮乏，法官素质普遍有待提升的司法现状下，能最大意义地保证审判公正。

（三）庭前会议的召开形式

庭前会议不同于正式审判，其召开模式可以根据解决问题的不同而采取不同的标准。对于非法证据排除问题、回避问题、管辖权异议等重大程序性争议问题，法官往往需要进行基本的调查程序，双方就争议问题发表各自的意见，主持法官居中听审对双方争议问题进行归纳并作出裁决。上述过程均应制作笔录并有参与各方签名，彰显程序的严肃性和权威性。而对于控辩双方进行证据开示、争点整理、对程序性准备事项向法官提出请求等事宜，笔者认为采用 “圆桌对话”模式更有利于沟通交流，为双方主张权利、梳理争点、达成合意和提出异议等问题提供对话平台。对于双方交流的问题也应记录在案，方便法官制定开庭提纲，在庭审中进行有针对性地引导。

（四）确定庭前会议的法律效力

前文已经分析了庭前会议制度因为没有法律效力而导致了程序反复及诉讼拖延的问题，确定庭前会议就争议问题作出裁决符合诉讼法理也符合实践需要。对于控辩双方对庭前会议中的讨论事项达成合意或者提出异议的，都应当进行书面记载，并作为后续庭审的依据。对于在庭前会议中提出的诸如回避、管辖权异议和非法证据排除问题的，法官应做出书面裁决。同时，应当确立 “失权效”制度。如美国的审前动议程序中，若当事人没有对相关问题提出申请或异议的，视为放弃权利，日后不得作为上诉理由。我国台湾地区 “刑事诉讼法”也规定了法院认定不具有证据能力的裁定具有约束效力，该证据不得再于庭审中提出。“失权效”制度设计的意义在于避免当事人因为懈怠与审前提出异议而于庭审中提出，或在庭前和庭审中反复提出异议，打断庭审集中审理。因此，我国也有必要确立此制度。对于庭前会议中达成的协议或者法官做出的裁决内容，无正当理由控辩双方不得在庭审中再次提出。若庭审前未提出申请或异议而在庭审中提出的，提出方需说明其未能在庭前会议提出的理由，除非在庭审过程才发现相关证据材料的，在法官认为必要的情况下，可以允许一方在庭审中提出并重新进行审查。