日本 《医疗观察法》内容与启示——兼谈我国刑事强制医疗程序的完善

董林涛

一般认为，精神病患有相当程度的危险性，精神疾病与犯罪有某种程度的关联，所以，对于违法的精神病犯，除刑罚之外，应该还有其他的法律对策，用以弥补刑罚的不足，或干脆以其他法律措施取代刑罚。〔1〕张丽卿：《司法精神医学：刑事法学与精神医学之整合》，元照出版公司2004年版，第3页。精神病人的数量庞大，涉嫌刑事犯罪的亦非少数。〔2〕以我国为例，据中国疾病预防控制卫生中心公布的数据显示，我国各类精神病人数在1亿人以上，其中，重性精神病已超过1600万人。参见张娟，姚莉娜：《我区5700多人患重性精神病》，载 《法治新报》2010年10月11日。据统计，最近每年精神病人实施的刑事犯罪案件超过一万件，其中30%是杀人、伤害等严重暴力案件，平均每名被监管的精神病患者杀死1．85人，最多的杀死70余人。韩旭：《论精神病人强制医疗程序的构建》，载 《中国刑事法杂志》2007年第6期。日本的情况类似，以2005年的数据为例。因触犯普通刑法而被提起公诉的嫌疑人共386955人，患有精神分裂症、中毒性精神病、智障、精神病质以及其他精神疾病的为962人，疑似精神障碍者为1499人。参见 ［日］佐藤诚：《日本触法精神障碍者处遇制度——以刑事设施中的处遇为中心》，载王牧、张凌主编：《中日犯罪学之比较研究——中日犯罪学学术讨论会论文集 （1—4）》，中国检察出版社2011年版，第50页。因此，对涉嫌刑事犯罪的精神病人的处遇问题，成为各国刑事司法面临的一大难题。

日本在2005年之前，根据 《精神卫生福利法》的规定，对于被认定触犯刑法的精神病人（下文简称为 “触法精神病人”），由都道府县知事以行政命令的方式强制入院。普通精神病院将触法精神病人与其他精神障碍者置于同样的设施与人员看护之下进行治疗，对于触犯刑法的精神病人出院后的后续治疗缺乏实效性。〔3〕［日］鹤见龙彦：《精神障碍者危险行为 （犯罪行为）的预防对策——医疗观察制度下心神丧失者的处遇》，载王牧、张凌主编 《中日犯罪学之比较研究——中日犯罪学学术讨论会论文集 （1—4）》，中国检察出版社2011年版，第60页。2001年，以附属池田小学事件〔4〕附属池田小学事件是2001年6月8日发生在日本大阪池田小学的杀人事件，犯人宅间守杀死8位一年级和二年级学生，以及刺伤13名学生和2名老师。在1999年3月3日，他将一些精神安定剂混入同事的饮料中，导致四人入院。宅间守被捕后被送往精神病院，被诊断有精神分裂症。一个月后因为 “有能力照顾自己”而出院。具体案情参见http：／／zh．wikipedia．org／wiki／%E5%AE%85%E9%96%93%E5%AE%88。为契机，社会要求妥善处理因精神失常而实施重大伤害行为的犯罪者的呼声高涨。在这种大背景下，《关于对心神丧失等状态下实施重大他害行为的人进行医疗与观察等的法律》 （以下简称 《医疗观察法》）经国会两度审议后通过，并于2003年公布，2005年开始实施。2012年，日本对 《医疗观察法》进行了修订。虽然 《医疗观察法》实施时间不算太久，且存在亟待解决的问题，但是经过近十年的实施和立法修改，日本在刑事强制医疗制度方面积累了比较充分的立法与司法实践经验。我国2012年 《刑事诉讼法》在特别程序中，新增 “依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，将强制医疗程序纳入诉讼化轨道，是本次修法的一大特色。然而，从法典及司法解释规定与司法实践运行情况来看，相关规定过于概括，内容不周延，在司法实践中更是遇到了种种问题。为更好地贯彻良好的立法目的，通过适当途径对现行立法进行修正和补充实属必要。于是，研究和借鉴日本 《医疗观察法》的内容，则显现出了必要性和现实意义。

一、《医疗观察法》内容概述

（一）立法宗旨

《医疗观察法》第1条即明确了该法的立法宗旨，即 “本法以因精神失常而实施重大他害行为的人为规制对象，规定对他们进行适当的程序，为确保持续、适当地治疗而进行观察和指导，以期达到改善相关病状和防止同样行为再次发生的目的，促进精神障碍者早日重返社会。”〔5〕本文引用和提及的 《医疗观察法》条文，若无特别标明，均为作者本人所译。

（二）程序参与人及专门机关

1．适用对象。根据 《医疗观察法》的规定，适用强制医疗的触法精神病人必须符合以下条件：第一，实施了刑法规定的放火、失火、强制猥亵、强奸、杀人、抢劫、故意伤害等行为。第二，必须是无行为能力人 （心神丧失者）或限制行为能力人 （心神耗弱者）。根据相关判例〔6〕参见大审法院昭和6年 （1931年）12月3日判决刑集10卷，第682页。，所谓心神丧失，即无行为能力人是指 “因为精神方面的障碍而失去辨别事物黑白善恶的能力，以及由此产生的行为能力的状态”；所谓心神耗弱，即限制行为能力，是指 “由于精神障碍，辨识能力与行为能力显著减退，但并完全丧失的状态”。〔7〕［日］佐伯仁志：《精神障碍与责任能力》，载 ［日］石川正兴主编：《精神障碍者危害行为的对策》，日本社会安全研究财团2008年版，第27页。第三，对无刑事责任能力的精神病人，须作出不起诉处分或者宣告无罪。对限制刑事责任能力的精神病人，须作出不起诉处分或减刑处分 （判决未宣告缓刑，有应予执行刑期的除外）。

2．审判组织。刑事强制医疗案件，由触法精神病人的住所、居所、现在地或行为地的地方法院管辖。对于同一对象的数个强制医疗案件，有管辖权的法院可以合并管辖。受理案件的地方法院应当指定一名法官和一名精神保健审判员〔8〕精神保健审判员，是地方法院从厚生劳动大臣指定的名单中选任的，具有履行强制医疗案件审判必备学识经验的医生 （即精神保健判断医生）。但具有下列情形者，不能担任精神保健审判员：（1）曾被判处禁锢以上刑罚的；（2）除前项规定之外，因与医疗事务有关的犯罪被判处刑罚的；（3）公务员被开除公职未满两年的；（4）被解除精神保健审判员职务的。有下列情形的，应当予以免职：具有 （1）－ （3）项情形的；有违反职务上义务或者作为精神保健审判员不适当的行为时。组成合议庭，但存在法定事项的除外。〔9〕法定事项包括处遇案件的移送、程序合并、驳回申请、有关对象行为存否的特别审理规则等事项及签发传票、同行令状、命令触法精神病人到场、指定辅佐人、委托执行同行状、委托执行押解受到场命令、或要求调查触法精神病人住处等事项。此类事项，只能由法官进行裁判。合议庭审理处遇案件时，应当遵守以下规则：由法官主持评议并整理记录；法官和精神保健审判员在评议中应当分别依据各自的学识经验陈述意见；裁判应当在合议庭成员一致意见的基础上作出。

3．指定医疗机构和保护观察所。指定医疗机构包括指定住院医疗机构和指定定期治疗医疗机构。指定住院医疗机构是指厚生劳动大臣指定的符合法定标准的国立医院的一部或全部。指定定期治疗医疗机构是指厚生劳动大臣指定的符合法定标准的医院、诊所或药房。指定医疗机构辞退指定的，应至少一年以前向厚生劳动大臣报告。指定医疗机构违反法律规定或医疗行为不适当时，厚生劳动大臣可以撤销指定。保护观察所主要负责调查生活环境、实施精神保健观察、确保相关机构之间合作及其他事项，并设置社会复归调整官。

（三）审判程序

1．程序的启动。根据 《医疗观察法》的规定，强制医疗程序由检察官启动。除认为没有必要为了实现前述立法宗旨而使之接受治疗的场合外，对于符合前述条件的精神病人，检察官应当向地方法院提出申请。但是，在特定条件下，检察官可以不提出申请，或者不能提出申请。

在相关裁定 （住院治疗或定期治疗）作出之后，指定住院医疗机构的负责人和保护观察所的负责人可以提出出院、继续住院或终止医疗、延长定期治疗期间、再住院治疗的申请。前项继续住院的申请，应当附具保护观察所负责人的意见，在作出住院治疗裁定 （有多个住院治疗裁定的，以最后一个为准）之日起六个月内向地方法院提出。后项延长定期治疗、住院治疗的申请，应当在与指定医疗机构达成协议或协商的基础上，在法定期限内向地方法院提出。在紧急情况下，可以不进行协商或不提供意见。

2．审理程序。（1）陈述意见及提供必要资料。前述主体提出申请时，应当陈述意见并提供必要的资料。触法精神病人、保护人〔10〕此处的保护人，包括根据 《关于精神保健及精神障碍人福祉的法律》第21条规定成为保护人的市町村长（包含特别区的负责人）及其指定的人员。及辅佐人也可陈述意见、提供资料；（2）事实调查。合议庭成员、受委托的地方法院、简易法院的法官，可以调查与命令或裁定相关的案件事实。必要时，可以询问证人、鉴定、勘验、扣押、搜查、口译及笔译，并要求行政机关、医疗机构及其他公私团体提出必要事项的报告、资料及其他的协助。但是，除非事先命令所有人、持有人或保管人提出应予查封的物品，不得查封。在触法精神病人下落不明时，法院可以要求该辖区的警察署长调查其下落。在此场合，警察发现该精神病人时，应当直接将此情况通知法院；（3）传票、同行令状、命令到场。为了保证法庭审理的顺利进行，法院可以向触法精神病人签发传票、同行令状〔11〕法院在存在下列情形时，可以发出同行令状：触法精神病人无正当理由不听从传唤及可能无正当理由不听从传唤；无固定住所；出现医疗上需要紧急处理的状态时。同行令状约束嫌疑人人身自由的时间限制为到达法院之时起24小时，但法律另有规定的除外。或命令到场。同行令状由法院书记官执行，必要时，可以委托检察官或保护观察所职员执行。检察官接受委托后，可以指挥检察事务官执行，必要时，可以到管辖区域外执行。法院命令精神病人到场的，必要时可以委托检察官押解。若认为被押解者有逃跑、自残或者伤害他人危险时，可以在防止以上情形发生的合理、必要范围内采取相应措施；（4）选任辅佐人。触法精神病人及保护人可以选任律师为辅佐人。在触法精神病人没有辅佐人的场合，法院考虑精神障碍的状态及其他情况认为有必要时，可以依职权选任律师为辅佐人。辅佐人可以请求交通费、日津贴、住宿费和报酬。在检察官提出住院申请的场合，触法精神病人没有辅佐人的，法院应当为其选任辅佐人。在特定情况下，依照最高法院诉讼规则的规定，可以限制辅佐人的人数；（5）鉴定。精神保健判断医生或具有同等以上学识经验的医生根据法院的命令就触法精神病人是否属于精神障碍的人及有无必要接受治疗进行鉴定，但认为明显无此必要的场合除外。在进行鉴定时，鉴定人应当考虑精神障碍的类型、之前的病历、现在及实施犯罪行为时的病情、治疗情况、从病情及治疗状况所预测的以后的症状、对象行为的内容、过去有无他害行为及内容以及触法精神病人的性格。在鉴定结果中，应当根据精神病人的病情提出是否应当接受治疗的意见。法院可以提示鉴定过程中应当留意的事项。为了进行鉴定或者医疗观察，法官可以在预先向被申请人说明禁止强迫供述及可以选任律师为辅佐人、告知申请理由要旨及事实，并给予陈述的机会的基础上，命令被申请人住院直到相关裁定作出。住院期间，从命令执行之日起不能超过两个月。但是，一般可在一个月的范围内裁定延期；（6）法庭审理。合议庭认为为了审判而有必要时，可以开庭审理。〔12〕根据 《医疗观察法》的规定，法院应当开庭审理。但检察官和辅佐人无异议时不在此限。法庭审判由法官指挥，以不公开的方式进行。在审判过程中，合议庭应当根据触法精神病人的精神障碍状态给予必要的关照，并可要求检察官、指定医疗机构 （限医院或诊所）的负责人或者其指定的医师及保护观察所的负责人或其指定的社会复归调整官出席法庭审理。保护人、辅佐人可以出席法庭审理。在审判期日，应当传唤触法精神病人或者命令其到场。触法精神病人不能出席时，审判不能进行。但是在由于触法精神病人身心障碍的原因或者无正当理由于审判期日不出席、未经许可退庭或者为了维护秩序为命令其退庭的场合，辅佐人出席的，不在此限。检察官应当于公审期日出席。在审判期日，法院应当在说明禁止强迫供述的基础上，告知触法精神病人申请的理由要旨及事实，并听取触法精神病人及辅佐人的意见，但是触法精神病人不在场的除外；（7）相关人员的参与。法院为了听取精神保健参与员〔13〕精神保健参与员是指精神保健福利师和其他具有精神保健、福利知识与技能的人。关于是否必要及内容的意见，应当让其参与审判。法院可以要求保护观察所的负责人对触法精神病人的生活环境进行调查并报告调查结果。被害人等〔14〕此处的被害人等包括被害人、法定代理人、被害人死亡或身心存在重大障碍的场合其配偶、直系亲属或兄弟姐妹。根据最高法院诉讼规则的规定提出申请的，法院可以许可其旁听法庭审理。参与旁听的人，无正当理由不得泄露旁听所知悉的触法精神病人的姓名、身世等事项，不得擅自使用旁听所知悉的信息，对其治疗或复归社会造成妨碍，或对关系人的名誉及安定生活造成影响。法院在作出驳回申请、住院或定期治疗裁定时，被害人等根据最高法院诉讼规则提出申请的，应当将下列事项通知申请人：触法精神病人的姓名及住所；裁定的年月日、正文及理由的要旨。但在裁定确定三年后不能提出申请，而且认为通知可能会对触法精神病人的治疗或复归社会造成妨碍时可不通知。

3．裁定的作出及执行。（1）裁定。第一，驳回申请的裁定。具有下列情形，法院应当作出驳回申请的裁定：没有实施对象行为的；认为触法精神病人既不是心神丧失者也不是心神耗弱者的；法院认为申请不符合法律规定的。

第二，住院或定期治疗的裁定。法院在考虑鉴定意见及触法精神病人生活环境的基础上，区别情形作出下列裁定：符合本法规定的条件，有必要住院治疗的，住院治疗裁定。除前项场合之外，符合本法规定的条件，有必要定期治疗的，定期治疗裁定。不符合前两款规定的情形，不进行本法规定治疗的裁定。对于检察官认为是心神丧失者而未提起公诉的触法精神病人，法院认为其是心神耗弱者时，应当作出相应的裁定。

第三，出院许可或确认继续住院的裁定。法院在听取指定住院医疗机构负责人的意见 （命令鉴定的场合，指定住院医疗机构负责人的意见及鉴定意见）的基础上，考虑触法精神病人的生活环境，分别作出如下裁定：为了实现立法目的而有必要使其继续住院接受治疗的，放弃出院许可的申请或终止本法规定的治疗的申请，或确认应当继续住院的裁定。除前项的场合外，认为为了实现立法目的而有必要使之接受治疗的，许可出院的同时接受通院治疗的裁定。

第四、延长定期治疗期间的裁定。法院在听取指定定期治疗医疗机构负责人的意见并考虑触法精神病人的生活环境的基础上，还分别作出如下裁定：认为为了实现立法目的而有必要使之接受治疗的场合，驳回终止本法规治疗的申请，或延长定期治疗期间的裁定，并确定延长的期间。不符合前款规定的场合，终止本法规定的治疗的裁定。法院认为申请不符合法律规定时，应当裁定驳回该申请。

第五，终止治疗的裁定。对于申请人提出申请不符合前述规定的，法院应当作出终止本法规定的治疗的裁定。

（2）住院等有关事项。作出住院或定期治疗裁定后，触法精神病人应当在指定医疗机构接受住院或定期治疗。厚生劳动大臣应当指定医疗机构 （指定定期治疗医疗机构仅限医院及诊所），并将名称、所在地通知该触法精神病人、保护人、作出该裁定的地方法院所在地的保护观察所的负责人。指定医疗机构发生变更时，应当将变更后的医疗机构的名称及所在地通知前述人员。定期治疗的期间从该裁定确定之日起三年。一般情况下，法院可以在两年的范围内延长定期治疗的期间。

（四）救济程序

检察官、指定住院医疗机构的负责人、保护观察所的负责人认为相关裁定存在违反法令、误认重大事实或处分显著不当等理由时，在两周以内可以提起上诉。触法精神病人、保护人或辅佐人，在存在前述理由时，在两周以内亦可提起上诉。在上诉的终局裁判作出之前，可以撤回上诉。但是，辅佐人不能违反作为选任人保护人的明示意思表示提起上诉或者撤回上诉。

上诉法院只对上诉趣旨包含的事项进行调查。但对上诉趣旨中不包含但成为上诉理由的事项，可以利用职权进行调查。在对住院裁定提出上诉的场合，触法精神病人没有辅佐人的，上诉法院应当选任指派辅佐人。但是在上诉期间届满后提出上诉的，不在此限。上诉程序违反规定，或者无理由时，应当通过裁定予以驳回。上诉有理由时，应当裁定撤销原裁定，将案件退回原审法院，或移送其他地方法院。符合应当驳回申请的规定时，可以撤销原裁定，重新作出裁定。上诉不停止原裁定的执行，但是原审法院或者上诉法院可以裁定停止执行。

检察官、指定住院医疗机构的管理者、保护观察所的负责人、触法精神病人、保护人及辅佐人，在裁定违反宪法或对宪法的解释存在错误，或与最高法院或作为控诉法院的高等法院判例的判断相悖时，对上诉法院作出的各类裁定，可以在两周内向最高法院提出特别上诉。辅佐人不得违背作为选任人的保护人明示的意见提出特别上诉。

二、日本 《医疗观察法》的启示

《医疗观察法》改变了 《精神卫生福利法》时代将触法精神病人与其他精神障碍者混同治疗的局面，同时改变了行政性决策模式和立法倾向 （重社会防卫与保安处分轻治疗），对于解决后期治疗缺乏实效、行政裁决模式缺乏救济、轻触法精神病人权益保护重社会防卫的问题，有十分重要的意义。从完善我国强制医疗程序的角度出发，日本 《医疗观察法》对我们的启示至少存在于以下几个方面：

（一）恰当定位刑事强制医疗程序的适用对象范围

从前述可知，日本刑事强制医疗的适用对象为在心神丧失或心神耗弱 （即无行为能力及限制行为能力）状态下实施特定犯罪行为的精神病人；案件范围 （即特定犯罪行为）为刑法所规定的放火、失火、强制猥亵、强奸、杀人、抢劫、故意伤害等严重犯罪行为。从法理层面来考量，刑事强制医疗程序必须平衡社会防卫与精神病人的治疗福利这两个方面的价值。从社会防卫的角度出发，有必要将没有发生触法行为的与发生触法行为的精神病人予以分离，不能一概对精神病人进行强制医疗。进而，从刑事法与行政法的功能区分来讲，亦有必要将发生较轻触法行为的与发生严重触法行为的精神病人予以分离。日本即采用了这种分离模式，前者由 《精神卫生福利法》加以处理，对精神病人实施 “措置入院”等处分，后者则由刑事专门法律——《医疗观察法》加以规制，通过司法裁判命令符合法定条件的精神病人住院或定期治疗。从精神病人的治疗与福利的角度出发，刑事强制医疗，一方面对发生严重触法行为的精神病人来讲，是一种治疗和福利，有利于其摆脱病症，重回社会，另一方面，这种治疗和福利的功能指向是 “不再发生相同的行为”，即社会防卫功能。因此，《医疗观察法》较为准确地确定了刑事强制医疗程序的对象与案件范围，保证了医疗福利与社会防卫的平衡。

（二）科学构建刑事强制医疗程序的救济程序

《医疗观察法》下的刑事强制医疗程序，是典型的司法裁判性质的诉讼程序。首先，强制医疗案件的审判组织是由地方法院的法官和精神保健审判员组成的合议庭；其次，在法庭审理阶段，不仅检察官应当作为控方出庭，而且精神病人也应当出庭，并可选任或被指定律师援助，另外精神保健参与员、被害人亦可参与，并提出意见。此时，已经形成了控辩审三方俱在的三角形诉讼构造；再次，法院作出的相关裁定，申请者及被申请人、保护人及辅佐人不仅可以向上一级法院提起上诉，而且在裁定违反宪法或对宪法的解释存在错误，或与最高法院或作为控诉审法院的高等法院裁判相违反的情况下，对上诉法院的裁定，还可以向最高法院提起特别上诉。

在这种程序构造下，不仅控辩双方，尤其是辩方，可以通过发表意见、庭审质证、辩论等方式影响法庭裁定的形成过程和最终结果，进而最大限度地保障精神病人的合法权益。一旦地方法院作出的裁定存在违法法令、误认重大事实、处分显著不当的情形，辩方还可以通过上诉、特别上诉等方式寻求救济。

（三）设立专门的强制医疗体系

刑事强制医疗程序能否得到顺利实施、功能能否得以彰显，关键在于专门的强制医疗体系的建立与功能的发挥。《医疗观察法》不仅设立了指定医疗机构，而且还设置了保护观察所等机构。单论指定医疗机构，又分为住院医疗机构与定期治疗医疗机构。从日本目前的情况来看，国立精神神经中心武藏医院等国立医院中，现在 （2007年7月底）有10家在进行这样的治疗。其他公立医院也拟开展此种医疗。病房根据从急病期到回归社会期等不同，将恢复阶段分为四个部分。专职医师、护士45人，医师以外的医护人员7名 （精神保健福利师PSW2名，治疗师OT2名、心理辅导师CP3名），专职事务人员1名，并配置警卫，确保提供一个良好的治疗体制。病房病床的构造多以十字型和口字型为主，分为急病期病床6张、恢复期病床14张、重返社会期病床8张、共用床5张。〔15〕同前引 〔3〕，第89、94页。为确保出院后的定期治疗，由保护观察所负责观察与指导，以期实现回归社会的目的。〔16〕［日］中山研一：《心神丧失者等医疗观察法的特征》，日本成文堂2005年版，第202页。

另外，指定住院医疗机构不仅负责对精神病人的治疗，而且还有权参与审判程序，对裁定及上诉裁定提出上诉和特别上诉，使其成为影响刑事强制医疗程序进行及最终裁定结果的主体之一。从精神病的治疗与鉴定出发，指定住院医疗机构的医生具有丰富的医疗知识与临床经验，能够对精神病人的精神状态作出相对准确的判断，这一点是检察官和审判人员无法企及的。指定住院医疗机构作用的充分发挥，有利于保证强制医疗程序裁定的准确性。

（四）保障充足的经费

刑事强制医疗程序需要专门的强制医疗体制作支撑，而专门的强制医疗体制能否充分发挥功能，又取决于经费能否得到保障。日本，为了进行专门的治疗，治疗费用采用定额方式，住院费每月160—180万日元 （是一般住院费的6—8倍）。〔17〕同前引 〔3〕，第65页。如前所述，2003年公布的 《医疗观察法》于2005年方开始实施。之所以需要两年的准备期，是因为日本需要时间进行准备工作，以保障专门强制医疗体制能发挥预定功能。一方面，投入大量的资金，进行医疗设施的建设与人才的培养，为强制医疗的实施提供资源与人员保障。另一方，《医疗观察法》规定，相关的医疗费用 （鉴定费、住院费）由国家承担。只有在经费有充足保障的情况下，指定医疗机构才能根据精神病人的病情，进行高质量的充分治疗，进而实现社会保障与精神病人回归社会的立法宗旨。

诚然，从立法层面分析，《医疗观察法》为对实施重大犯罪行为的精神病人进行强制医疗提供了较为完整、细致的处遇和治疗方案，是日本刑事诉讼制度改革取得的又一项成果。但仍然面临着以下问题需要解决：对是否属于该法规定的心神丧失与心神耗弱者的鉴定问题，如何提高该鉴定的可信度的问题；指定医疗机构、医生及其他配套设施、人员的配备问题等等，还需要进一步的完善。

三、我国刑事强制医疗程序完善之构想

《刑事诉讼法》在特别程序第四章中增加规定了 “依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，将实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全的精神病人的强制医疗纳入刑事程序当中。该制度意图改变2012年之前我国司法实践中存在的 “有关强制医疗程序的规定比较粗疏；强制医疗行政性太强，司法化不足；强制医疗程序缺乏相应的制约机制”〔18〕陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第437－438页。的问题。然而从2013年1月1日以来的司法实践来看，刑事强制医疗程序暴露了种种问题，诸如无合适的强制医疗机构；未明确相关利害关系人是否参与审理；强制医疗适用条件未细化影响申请效果；法律援助的阶段不明问题；临时性保护措施的监督存在问题；经费无保障制约该制度的实施等问题，需要进一步研究与完善。从中日强制医疗程序的比较研究的角度来看，当下我国刑事强制医疗程序的完善应当注意但不限于前文启示中所提到的问题点。

（一）合理确定刑事强制医疗程序的对象范围

从 《刑事诉讼法》及相关司法解释的条文来看，我国刑事强制医疗程序的对象范围，仅包含经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人。根据 《刑法》规定，限制刑事责任能力精神病人实施犯罪行为应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。可见，限制行为能力精神病人仍然要承担刑罚，即不在我国强制医疗程序的对象范围内。实践中，将精神病犯罪嫌疑人和罪犯送监关押时，看守所和监狱一般是不予收押的。〔19〕比如河南刘某某杀人后经鉴定为限制刑事责任能力精神病人，刑事拘留后公安机关将其公安机关送往看守所关押，看守所以其有精神疾病为由拒绝关押，公安机关无奈只能对其采取监视居住措施。参见：《精神病人犯罪暴漏法律盲点》，载 《河南法制报》2008年12月30日。更为严重的是，限制刑事责任能力精神病病人虽然尚未完全丧失辨认能力和控制能力，但是发病具有突然性、无规律性，一旦发病就会造成严重后果，具有巨大的社会危害性。〔20〕比如北京患有精神分离症的高某仅因睡觉时和妻子吵了几句，导致其病情发作，将其妻子杀害。具体参见刘士玉：《从一起凶手案看精神病犯罪》，载 《北京日报》2000年11月30日。因此，应当借鉴 《医疗观察法》的规定，将限制行为能力的精神病人纳入强制医疗程序之中。《刑事诉讼法》应当增加 “对于实施暴力行为、危害公共安全或严重危害公民人身安全的限制行为能力精神病人，有继续危害社会可能的，应当在作出不起诉或减刑判决时，作出强制医疗的决定，移送强制医疗机构进行治疗”的规定。

对于强制医疗的对象范围，有学者认为，除了前述情形，还应当包括另外一种情况，即行为人在实施犯罪时精神正常，但诉讼时患精神病。〔21〕汪海燕、王迎龙：《我国刑事强制医疗程序研究》，载 《江淮论坛》2012年第5期。但是，该观点是值得商榷的。第一，从《刑事诉讼法》第284条的规定来看，鉴定的功能在于确定行为人在实施暴力行为时是否为不负刑事责任的精神病人。第二，从刑事强制医疗程序适用的后果来看，一旦决定对精神病人实施刑事强制医疗，就意味着要么在审查起诉阶段作不起诉决定，要么在审判阶段被判决无罪，。从一定程度上来讲，刑事强制医疗程序虽然是一种保安处分，但同时又是刑罚替代措施。作为刑罚替代措施的刑事强制医疗程序，自然无法将仍要负刑事责任的在诉讼时患精神病的被告人纳入其中。第三，从发生几率的角度考量，由于没有实证数据为依据，该种情形的发生概率无法准确测量，但是，从司法实践的情况来推测行为人在实施犯罪时精神正常，但诉讼时患精神病的情形发生的可能性并不是很大。为保障此类精神病人的合法权益而主张将其纳入强制医疗程序的出发点是正确的，但为了司法实践中的极少出现的问题，而改动现行立法及司法解释，不仅难度大，而且并无司法实践的需要作为支撑。

诚然，即使该情形在司法实践中极少出现，但是并非不可能出现，因此 《刑事诉讼法》应当作出必要的应对。在诉讼中，如果出现了此种情形，诉讼活动应当中止。如在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人精神不正常的，检察机关应当中止审查；在审判阶段出现此种情形，法院则应当中止审判。因此，该学者认为，中止诉讼与强制医疗程序并不矛盾，中止普通程序并不意味着不能进行强制医疗程序。〔22〕同前引 〔21〕。但是基于前文论述，应当将该观点改为，中止诉讼与强制医疗并不矛盾，中止程序不意味着不能进行治疗。具体的对策为，借鉴 《刑事诉讼法》第200条第1项关于被告人患有严重疾病，无法出庭的，应当中止审理的规定，明确犯罪嫌疑人、被告人罹患精神病的，应当中止诉讼程序。一旦病情痊愈、精神恢复，诉讼程序继续进行。此时的强制医疗程序，应该是 《精神卫生法》第30条第2款第2项规定的住院治疗〔23〕《精神卫生法》第30条第2款规定，“诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并有下列情形之一的，应当对其实施住院治疗：（一）已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的；（二）已经发生危害他人安全行为，或者有危害他人安全的危险的”。，目的在于对精神病人进行治疗以恢复其诉讼能力和服刑能力。诚然，此处涉及到 《精神卫生法》与 《刑事诉讼法》的协调问题。此处论述，是建立在将 《精神卫生法》的精神障碍治疗与 《刑事诉讼法》的强制医疗分离，即对 《刑事诉讼法》的强制医疗对象范围作文义解释的基础之上的。

（二）完善强制医疗程序的诉讼化构造

“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”是刑事司法裁判程序，而非行政程序。该程序位于 《刑事诉讼法》第五编特别序之中，是刑事诉讼中的特别程序。从该程序的条文内容来看，已经初步形成了控辩审三方俱在的等腰三角形诉讼结构。从司法裁判程序的定位出发，该制度还需要从以下方面进行完善：

首先，应当明确相关利害关系人有权参与审理。《刑事诉讼法》及司法解释对相关利害关系人能否参与审理均未作出明确规定。司法实践中，完全可能存在这样一种情形：虽然犯罪嫌疑人、被告人经法定程序鉴定为不负刑事责任的精神病人，但因不符合强制医疗程序的条件，人民法院即会作出驳回强制医疗申请的决定。但如果认为其有继续危害社会可能的，其街坊邻居特别是受害人及其家属作为利害关系人，如果不能参与刑事强制医疗程序，则无相应的法律途径维护其权益，可能引发新的矛盾。为此，可以借鉴 《医疗观察法》的相关规定，明确相关利害关系人，尤其是被害人 （包括被害人的法定代理人，被害人死亡或身心存在重大障碍时，其配偶、直系亲属和兄弟姐妹）可以向法院提出申请，参与强制医疗程序，并在必要的时候，提供证据、发表意见。

其次，刑事强制医疗程序中的法律援助应当提前至侦查程序中。《刑事诉讼法》将普通刑事案件的法律援助提前至侦查阶段。在刑事强制医疗程序中，《刑事诉讼法》第286条仅规定，在法庭审理阶段，被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律援助。然而，在侦查、审查起诉阶段均有可能启动强制医疗程序。法律援助的缺失，没有委托诉讼代理人的犯罪嫌疑人的辩护权利就会受到更大程度的限制。而且，即使在法庭审理阶段，法院通知法律援助机构为其指派律师提供法律援助。受指派的律师因为没有参与审前程序，无法了解侦查、审查起诉阶段中刑事强制医疗程序的运作情况，只能对检察院提交给法院的不利于被告人的证据进行质证，提出反对意见。从司法实践经验分析，这种质证或反对意见往往得不到法院的支持和采纳。因此，被申请人、被告人的辩护权受到极大的限制。为此，应当将法律援助提前至侦查阶段，切实保障被申请人、被告人的辩护权利，实现司法公正。

再次，将 “决定”改为 “裁定”，并赋予控辩双方抗诉、上诉权。刑事强制医疗程序为司法裁判程序，不言自明。司法裁判程序与行政程序不同，自然不能采用行政复议的方式来为司法裁判提供救济。然而根据 《刑事诉讼法》的规定，人民法院经过审理作出的却是 “决定”，而且规定 “被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议”。这是典型的行政程序的处理与救济方式。这种模式剥夺了检察机关的抗诉权，迫使检察机关将抗诉权转化为审判监督。最高人民检察院 《人民检察院刑事诉讼规则 （试行）》第550条第2款规定，人民检察院认为人民法院作出的强制医疗决定或者驳回强制医疗申请的决定不当，应当在受到决定书副本后二十日内向人民法院提出书面纠正意见。首先，书面纠正意见的效力能否得到保障是个问题。法院在接到检察院的书面纠正意见后，能否按照该意见审查相关决定是否正确，取决于法院办案人员对法律的敬畏与遵守程度，而无任何约束机制。其次，从被告人等诉讼主体可以申请复议的角度来看，检察院无类似途径向上级法院提出意见是一个立法缺失。在此种情况下，控方抗诉权的缺失可能导致法院的决定脱离检察机关的监督。这种行政型的处理程序，亦限制了被决定强制医疗的人等的救济途径。《刑事诉讼法》对于被告人、被害人等提出复议后，上一级人民法院的处理程序只字未提。最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称最高法 《解释》）作了补充规定。但从该规定来看，复议程序仍然未予以明确，仅规定了三种复议决定。只有在人民法院依职权启动的强制医疗程序案件中，复议事项与抗诉事项一并审理而略带刑事程序的色彩。〔24〕最高法 《解释》第538条规定，对本解释第533条第一项规定的判决、决定，人民检察院提出抗诉，同时被决定强制医疗的人、被告人及其法定代理人、近亲属申请复议的，上一级人民法院应当依照第二审程序一并处理。强制医疗决定的复议程序，缺乏程序保障，复议决定的作出可能成为秘密的行政决定程序，相关主体的权益无法得到保障，强制医疗程序决定的公正性、合理性将受到质疑。因此，有必要借鉴 《医疗观察法》的相关规定，在我国强制程序程序中作如下改革：变 “决定”为裁定，明确检察机关的抗诉权和被决定强制医疗的人等的上诉权；二审程序参照普通刑事案件第二审程序的规定进行。

另外，《刑事诉讼法》及相关司法解释对于开庭案件是否公开审理缺乏明确规定。在司法实践中有的公开开庭审理，有的则不公开开庭审理，造成法律适用的混乱。刑事强制医疗程序关注的重点在于，犯罪嫌疑人、被告人是否属于精神病患者。虽然在刑事强制医疗程序的启动、申请及审理过程中，均可以通过司法精神病鉴定对犯罪嫌疑人、被告人的精神状态进行鉴定，但是最终法院是否作出强制医疗的决定尚无定数。而且，精神病比其他疾病更涉及到犯罪嫌疑人的隐私，出于人权保障的考量，刑事司法程序应当予以保护。《精神卫生法》第4条规定，“精神障碍患者的人格尊严，人身和财产安全不受侵犯……有关单位和个人应当对精神障碍患者的姓名、肖像、住址、工作单位、病历资料以及其他可能推断出其身份的信息予以保密；但是依法履行职责需要公开的除外”。因此，应当明确强制医疗程序中开庭审理的案件，一律不公开审理。

（三）建立专门的强制医疗体系

刑事强制医疗程序，着重解决的是触法精神病人在刑事诉讼法的问题。从制度目的出发考量，依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序的目的也不是解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，而是为了审查决定是否基于社会防卫的目的而有必要对其采用强制医疗措施。在与强制医疗的关系上，刑事强制医疗程序可以看做是刑事强制医疗的入口，刑事强制医疗为重心。一旦缺乏专门的强制医疗体系，纵然是完美无缺的刑事强制医疗程序设置也无从发挥作用。无论是社会防卫或是触法精神病人的权益保障的目的均无法实现。因此，专门的强制医疗体系，是保证刑事强制医疗程序得以适用的重要保障。

《刑事诉讼法》第288条仅规定强制医疗机构应当定期复查，对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除的意见。但是何为 “强制医疗机构”未予明确。司法实践中，对精神病人的强制医疗主要由设立在各地的安康医院负责。但是由于长期投入与建设不足，目前全国仅有24所此类医院，收容治疗能力有限，和与日益增多的肇事肇祸精神病人之间形成严重不平衡状态。〔25〕同前引 〔21〕。可见，我国专门的强制医疗体系尚未形成。为了更好的实现强制医疗程序的立法目的，可以参照 《医疗观察法》的立法模式，结合 《精神卫生法》的相关规定，逐步建立和完善专门的强制医疗程序。《精神卫生法》第25条规定，开展精神障碍诊断、治疗活动，应当具备下列条件，并依照医疗机构的管理规定办理有关手续：（一）有与从事的精神障碍诊断、治疗相适应的精神科执业医师、护士；（二）有满足开展精神障碍诊断、治疗需要的设施和设备；（三）有完善的精神障碍诊断、治疗管理制度和质量监控制度。从事精神障碍诊断、治疗的专科医疗机构还应当配备从事心理治疗的人员。强制医疗机构可以在具备上述条件的医疗机构中指定。

但是，《精神卫生法》的立法目的在于发展精神卫生事业，规范精神卫生服务，维护精神障碍患者的合法权益，与刑事强制医疗程序、专门强制医疗体系之间还存在一个衔接的问题。其实，《精神卫生法》已经为与 《刑事诉讼法》的衔接提供了机会。第28条第2、3款规定，“疑似精神病障碍患者发生伤害自身，危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险的，其近亲属、所在单位、当地公安机关应当立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。医疗结构接到送诊的疑似精神障碍患者，不得拒绝为其做出诊断”。第30条第2款规定，诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并有下列情形之一的，应当对其实施住院治疗：（一）已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的；（二）已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的。公安机关、检察机关、法院发现犯罪嫌疑人为疑似精神病人时，可以参照第28条的规定，送医疗机构进行诊断。法院在作出强制医疗决定后，可以参照第30条第2款的规定，将犯罪嫌疑人、被告人送往指定的医疗机构进行治疗。

虽然存在两法衔接的机遇，但是由于 《刑事诉讼法》与 《精神卫生法》一个为基本法，一个为普通法律，若无适当的技术处理，二者之间可能出现类似 《刑事诉讼法》与 《律师法》冲突的尴尬景象。《立法法》第42条第2款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”两法的衔接，即为法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的情形。因此，较为现实和可行的方案是由全国人大常委会制定关于强制医疗程序与专门强制医疗体系的立法解释。

（四）充分保障强制医疗的经费

《刑事诉讼法》并未涉及强制医疗的经费问题。在司法实践中，经费无保障已经成为阻碍强制医疗顺利实施的一大瓶颈。法院决定对精神病人强制医疗后，因公检法三家都认为自己不应当承担强制医疗费用，导致费用无法落实，安康医院也不愿收治该精神病人。尤其是外来人员强制医疗案件中，强制医疗费用落实难问题仍会造成医院拒收的局面，成为强制医疗制度执行的一大障碍。此种现象的存在，使这一法律规定的权威性大打折扣，刑事强制医疗程序的良好立法初衷得不到实现，因此该问题亟待解决。

为解决此问题，《精神卫生法》的相关规定可资借鉴。该法第62条规定，各级人民政府应当根据精神卫生工作需要，加大财政投入，保障精神卫生工作所需经费，将精神卫生工作经费列入本级财政预算。第68条规定，县级以上人民政府卫生行政部门应当组织医疗机构为严重精神障碍患者免费提供基本公共卫生服务。精神障碍者的医疗费用按照国家有关社会保险的规定由基本医疗保险基金支付……人力资源社会保障、卫生、民政、财政等部门应当加强协调，简化程序，实现属于基本医疗保险基金支付的医疗费用由医疗机构与医疗保险经办机构直接结算。具体到刑事强制医疗所产生的医疗费用，应当明确设立专项基金并纳入各级人民政府的财政预算，由财政投入加以保障。对于公检法三家因鉴定所产生的费用、法院决定强制医疗后所产生的治疗费用，应当明确由医疗机构与专项基金、医疗保险经办机构直接结算。如犯罪嫌疑人、被告人有公费医疗或参加医疗保险的，现行在其中报销规定的费用。不足部分由强制医疗专项基金支付。以上内容，应当纳入前述关于强制医疗程序与强制医疗体系的立法解释当中。