恢复性司法：一种理念、制度与技术

王鹏飞

一、恢复性司法的基本理论

关于恢复性司法的权威定义，可以援引联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》中的定义。其指出，“恢复性程序”系指通常在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。①王平：《恢复性司法论坛》2005年卷，群众出版社2005年版，第512页。英国犯罪学家托尼·马歇尔提出了一个国际社会上广泛使用的恢复性司法定义：“恢复性司法是一种过程，在这一过程中，所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响。”②Daniel Van Ness，Allison Morris and Gabrielle Maxwell，“Introducing Restorative Justice”，in Allison Morris and Gabrielle Maxwell（eds.），Restorative Justice for Juveniles----Conferencing，Mediation and Circles（Hart Publishing），Oxford and Portland，Oregon，USA，2001.恢复性司法核心在于“恢复”，恢复的对象是一种“关系”，这种“关系”是被犯罪行为破坏了的社会关系，也即恢复性司法是将被犯罪破坏了的社会关系恢复到犯罪行为发生之前的状态。这种社会关系的主体包括犯罪人、被害人及其亲属、犯罪人及被害人所在社区。恢复性司法的目标可以理解为通过各种途径的沟通、协调，以恢复当事人之间的关系，使犯罪人能够重新融入社区，将犯罪行为造成的损害降低到最小程度。而犯罪分子经过一定的沟通、教育和感化自然会降低其再次犯罪的概率，这也是恢复性司法的作用之一。

恢复性司法有以下几种典型的模式：（1）被害人——加害人调解模式。这种模式的恢复性司法可以适用于开庭前、审判后以及量刑后。参加者包括犯罪人、被害人以及独立的第三方调解人员。这一模式由独立的第三方中立地促进和主持，最终促成调解协议的达成。（2）家庭小组会议的模式。适用阶段同前。参加者主要有犯罪人、被害人、双方的家庭成员、支持者和某些政府工作人员。设计这个程序是要把被害人和犯罪人的家庭聚在一起寻找他们自己解决冲突的办法。其与被害人——加害人调解模式不同在于参加者范围有所扩大，包括了犯罪人、被害人的家庭成员以及支持者在内。（3）圈模式。适用阶段同前。这种模式最主要的特征是其具有明显的社区基础，包括被害人，犯罪人，他们的家庭成员和支持者，感兴趣的社区任何其他成员，以及刑事司法工作人员作为平等成员参加。它具有最广泛的包容性，社区中任何感兴趣的成员都可以参加。这种模式对于促进犯罪人重新融入社区、降低社区成员的不安情绪具有较大意义。

二、作为理念层面的恢复性司法

恢复性司法是一种理念。在犯罪本质方面，传统的刑事司法理念认为，犯罪的本质是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，是对国家统治秩序和社会利益的破坏，是犯罪人向国家权威发起的挑战。因此，犯罪行为所引起的对立的双方被认为是犯罪人和国家，而被害人的地位被忽略。同时，传统的刑事司法理念是一种报应性的司法理念，其将惩罚作为对犯罪的反应和刑事司法的目标，认为刑事司法的任务是对犯罪人的刑事责任的确认和追究。恢复性司法则打破了这种狭隘的、惩罚性的理念，代之以包容的、恢复性的理念。

在犯罪本质方面，恢复性司法理念认为，犯罪的本质并非仅仅是对国家统治秩序和社会利益的破坏。犯罪行为首先是“个人对个人的侵害”①[英]格里·约翰斯通、[美]丹尼尔·W.范内斯：《恢复性司法手册》，中国人民公安大学出版社2012年版，第318页。，也即首先是对犯罪被害人的侵害，这是犯罪行为最直接的侵害对象。此外，犯罪行为也造成了对被害人的家庭、亲友的伤害，同时造成了所在社区的不安和恐慌。这些都是犯罪行为所侵害了的对象，不应当忽略这些人在刑事司法程序中的权益和地位。与传统的刑事司法的报应性理念对立，恢复性司法是一种“恢复性”的理念，其目标是通过恢复性程序的开展，促使犯罪人、被害人积极参与进来，进行沟通交流，使犯罪人直面犯罪行为造成的损害，对被害人作出道歉、赔偿以及承诺，承担起直接的责任，从而恢复犯罪人、被害人以及双方家属、所在社区之间的关系到犯罪行为发生之前的状态，同时全面恢复犯罪人所造成的损害。恢复性司法的倡导者认为，单纯对犯罪人的惩罚并不能达到最好的效果，被害人、家属及所在社区的损害并不能因此得到弥补。而恢复性司法促使加害方与被害方以及社区成员之间达成谅解和赔偿，从而促进犯罪人重新融入社区，解决由犯罪所造成的矛盾，化解社会纠纷，维护社会秩序的稳定。

三、作为制度层面的恢复性司法

恢复性司法是一种正在形成中的制度。所谓制度，是指在一定历史条件下形成的明文规定的法令或约定俗成的礼俗等标准。在这一层面上，恢复性司法已经具备了一定程度的制度特征。

恢复性司法具有自身的模式和程序。在总体方面，每一个模式都有其自身的在刑事诉讼中的适用阶段、特定的参与人员以及各自的角色地位和作用。恢复性司法程序启动的前提是加害方承认自己的加害行为，否则双方将不具备进一步坐下来沟通和调解的基础。在具体方面，所有的参与者都要遵循一定的准则。调解人或称促进人的任务是营造安全的协调环境，引导程序的进行，推动加害方和被害方坐下来进行交流和沟通，促进加害人道歉和补偿、被害人谅解和调解协议的达成；在态度方面应当保持客观中立，不偏向任何一方当事人。对于加害方和被害方来说，应当遵循一定的程序，在调解人或促进人的引导下，平等地进行协商和对话。加害人应当承担起对被害方的直接的责任，悔悟自己的罪过，向被害方作出积极的道歉，尽力补偿和满足被害人的要求，并且对日后不再犯向被害方及所在社区作出承诺。而被害方提出的要求也应当合理可行，积极推动程序的进展。

恢复性司法程序与传统的刑事司法程序并不是一种互相取代的关系，而是“试图构建与现行审判程序并行不悖的一个替代性纠纷解决机制”①王平：《恢复性司法论坛》2005年卷，群众出版社2005年版，第44页。。无论在刑事诉讼过程的转处、法庭开庭前、审判后还是量刑后的阶段，恢复性司法均可以介入。在刑事诉讼的上述任何阶段内，如果当事人双方同意启动恢复性司法程序进行沟通协商，则传统刑事司法程序中止，由中立的第三方按照具体的模式推动和促进恢复性司法程序的进行。如果在恢复性程序进展过程中，双方当事人拒绝该程序的继续或者出现不可调和的足以终止恢复性司法继续进行的矛盾的出现，则恢复性司法程序终止，传统的刑事司法程序继续进行。而在恢复性司法程序中的被害人的谅解和加害人的表现，会被当做是刑罚裁量的重要依据。

之所以将恢复性司法的性质界定为“一种正在形成中的制度”，是因为“制度”是一种形成的明文规定的法令标准，也就是说是经过一定部门确认了的、要求大众所遵守的准则。恢复性司法目前尚未得到权威部门的确认和推广，其尚属于小范围内的一种司法实践模式，也尚未得到大众的普遍遵守适用。但是该司法模式正在全面发展和试验的过程中，推及成为普遍性的制度指日可待，故笔者将其界定为“一种正在形成中的制度”。

四、作为技术层面的恢复性司法

所谓技术是指人类在利用自然和改造自然的过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识，也泛指其他操作方面的技巧，还可指技术装备。②在线新华字典，http://xh.5156edu.com，访问时间：2015/5/11。恢复性司法的技术性表现在很多方面。恢复性司法源自于土著居民解决争端的传统程序③[英]格里·约翰斯通、[美]丹尼尔·W.范内斯：《恢复性司法手册》，中国人民公安大学出版社2012年版，第139页。，而近代以来的恢复性司法实践源自于20世纪70年代的北美洲。1974年在加拿大安大略省进行的被害人——犯罪人和解计划被多数学者认为是近代以来的第一项恢复性司法实践活动。④王平：《恢复性司法论坛》2005年卷，群众出版社2005年版，第10页。1989年，在新西兰兴起了家庭小组会议的恢复性司法模式。而这个模式是吸收了毛利人处理儿童保护和少年司法案件中的做法。⑤王平：《恢复性司法论坛》2005年卷，群众出版社2005年版，第10页。在美国、澳大利亚，恢复性司法实践也得到充分开展，澳大利亚在吸收了新西兰协商会议模式的经验基础之上，发展出了以警察为引导的协商会议模式；美国形成了很多恢复性司法机构，落实了一系列恢复性司法计划。由此可见，土著人、毛利人解决纠纷形成的经验对加拿大、新西兰恢复性司法运动铺垫了重要基础，产生了重要影响。从这个角度说，恢复性司法是一种经验和知识。恢复性司法的技巧性表现在以下方面。

第一，谈话技巧。恢复性司法程序开展的前提是被害人、犯罪人的自愿参与。被害人抗拒恢复性司法模式的启动往往基于一系列的考虑，如果强迫其参与，不仅失去了协商的心理基础、违背了真正的恢复双方当事人的关系的初衷，还会对被害人的精神造成二次创伤。对于犯罪人来讲，强迫性的恢复性程序只能徒增其对司法的抵触态度，不利于其真正从思想上悔悟自己的过错和作出道歉。此时，恢复性司法程序的促进者运用一系列的谈话技巧来增强双方的参与程度。如，在恢复性程序中，促进者往往“使用叙述或讲故事的方式，作为沟通群体成员思想和感受的一个方法。按照这个方式，鼓励人们完全讲真话。这种类型的互动推动参加者进入交谈之中，并且增加他们完全到达现场的可能性——身体上、情绪上、心智上甚至精神上。”①[英]格里·约翰斯通、[美]丹尼尔·W.范内斯：《恢复性司法手册》，中国人民公安大学出版社2012年版，第275页。

第二，安抚技巧。被害人是犯罪行为发生后的直接受害对象，其参与到恢复性司法过程中，面对伤害自己的犯罪人，以及必然会涉及到的案情重述等方面，往往会产生情绪波动，甚至出现情绪崩溃等心理状况。此时，恢复性司法促进者或者参与到恢复性司法程序中的相应专家，运用相关的心理学知识和技巧，及时开展心理安抚。同时，通过程序的推进，促使犯罪人作出诚恳道歉和允诺，也将使被害人得到安抚。对于犯罪人，也需要运用安抚技巧。犯罪人实施犯罪行为后，会面临被周围人排挤、与社区脱离的境遇。其会担心被亲友和社会抛弃。恢复性司法程序吸收双方家属、亲友和社区成员的广泛参与，通过促进犯罪人的悔悟、道歉和承诺，在促进人的引导下达成谅解协议，使犯罪人获得被害人、家属和社区的谅解，恢复被破坏了的关系，这样也使犯罪人得到了安抚。

第三，操作技巧。在恢复性司法运作上，操作技巧运用的适当与否将对当事人关系的实质性修复产生重要影响。如在参加者描述犯罪行为对自身影响环节部分，发言顺序的先后就具有重要的作用。恢复性司法程序往往让被害人先陈述，犯罪人通过被害人的陈述，直面其行为对他人带来的伤害，会促进其悔悟，有利于推动程序。此外，在圈模式恢复性程序中，社区成员对犯罪行为对其生活和精神带来的创伤的阐述，会使犯罪人能够了解社区成员对其存在抵触情绪的原因，减少对立情绪。而如果让犯罪人率先陈述，其往往会对犯罪行为的发生进行辩解，或对被害人进行指责以图减轻责任，犯罪人在没有充分认识到自己行为过错时的这种态度会对被害人带来二次创伤。

第四，针对未成年人的技巧运用。未成年人身心发展状况与成年人存在较大差距，对自己行为的理解能力相对较弱。针对其人格的可塑性较强、易于改造的特点，在刑法、刑事诉讼法上均对其进行了特殊规定。而在恢复性司法操作过程中，也应当针对未成年人采取特殊的方式方法。如，对参与恢复性司法程序的未成年人的姓名和隐私应当保密。对未成年犯罪人采取的言语应尽量缓和，减少指责的言语，增加说理教育的内容，防止对其心理造成不良影响。在采用的模式方面，“恢复性司法的主要表现形式为和解（被害人与犯罪人之间）、协商（由被害人、犯罪人及其家人、朋友等参加）、圆形会谈（由被害人、犯罪人及对本案有兴趣的任何人参与）”②王顺安、徐明明：《监察机关量刑建议权及其操作》，《法学杂志》2003年第6期。，结合未成年人的身心特点，应当采取父母在场的协商模式，父母及亲友通过对未成年人进行教育，促进未成年人的悔改。又如，在提供赔偿方面，未成年人由于没有收入来源，在父母能够且愿意代为赔偿的情况下可以解决，反之，对未成年人会造成不利。在加拿大的恢复性司法实践中注意到了这个问题，其2002年通过的《未成年人刑事司法法》创立了以一定时间的社区服务代之的模式。这一做法是对未成年人恢复性司法实践的一个启迪。