侦查人员出庭作证问题研究

展中华，易玉琦

（1.佛山市禅城区人民检察院，广东 佛山 528000；2.萍乡市中级人民法院，江西 萍乡 337055）

证人出庭作证是检验、衡量一个国家或地区刑事诉讼机制是否科学，是否进步的重要指标，是现代化刑事诉讼的要求。[1]英美法系刑事诉讼制度要求侦查人员必须听从法庭传唤出庭作证。[2]我国是大陆法系国家，侦查人员出庭作证一直是学术界探讨的热门话题，但因没有相关法律制度基础，在司法实践领域一直没有得到实施。2010年颁布实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定 》及2013年起施行的《新刑事诉讼法》首次以法律形式初步确立了我国侦查人员出庭作证制度。

一、侦查人员出庭作证的必要性

价值是法律不能回避的问题，不管多么复杂、反复无常的关系，其背后总有某种评价准则。[3]确立侦查人员出庭作证制度是我国司法的重大进步和突破，具有重要意义。

首先，有利于贯彻直接言词原则，规范举证标准。直接言词原则要求法庭上出示的所有证据材料必须通过口头表达的方式予以陈述。证据没有通过言词的方式在法庭调查阶段出示，不能作为判决的依据。[4]只有让侦查笔录、情况说明等证据的参与者、制作者亲自出庭以直接言词的方式向法庭陈述，并接受控辩审三方的询问，保证控辩双方享有充裕的询问、质证时间、空间，才能最大限度排除非法证据。

其次，有利于抑制侦查人员非法取证，排除非法证据。我国侦查机关的侦查行为和采取的强制措施基本是在密闭的状态下实施的，没有任何监控。[5]针对辩方有关刑讯逼供的控诉，公诉机关往往以侦查机关提供的有关侦查取证手段合法，不存在刑讯逼供等非法方式的“情况说明”予以应对，人民法院对于这类由侦查机关出具的加盖侦查机关公章的 “情况说明”只能予以采信。规定侦查人员出庭作证，就证据取得的合法性予以说明，并接受控辩审三方的询问和质证，能倒逼侦查人员自觉规范侦查行为，从而减少或杜绝非法取证行为的发生。

再次，有利于推进庭审改革进程，实现控辩平衡。庭审方式在一定程度上决定了刑事诉讼的效果。控辩平衡是刑事诉讼发展的基石。[6]对抗制庭审方式最能实现控辩平衡。一个国家是否自由，表现之一是其对待有罪人的辩护态度。[7]而对质是最好的发现真相的方法。[8]侦查人员出庭作证，给予控辩双方就证据搜集的合法性问题向侦查人员发问和质证的权利，最大限度地实现控辩双方平等地对质和争斗，只有这样才能保障控辩平衡，帮助审判机关更好地发现真相，使侦查不再从源头决定裁判结果。

最后，有利于提高诉讼效率，快速惩罚犯罪。惩罚犯罪的刑罚越高效、越快速、越及时，就越公平、越正义、越有益。[9]由于公诉机关不是侦查主体，当辩方提请法庭对证据收集的合法性、真实性进行调查时，作为提供证实被告人有罪证据责任人，公诉机关不得不首先建议法庭延期审理，然后向侦查机关了解具体情况，调查取证，等情况调查清楚后，再恢复庭审。侦查人员出庭作证，直接回应辩方对证据收集的合法性、真实性提出的质疑，能大大提高庭审效率。

二、侦查人员出庭作证的障碍

侦查人员出庭作证制度意义重大，价值显著。然该制度确立的基础仅有三个法律条文，即侦查人员出庭作证三种表现形式，一是新《刑事诉讼法》第57条第二款确立的对证据收集、制作的合法性出庭说明情况；二是新《刑事诉讼法》第187条第二款规定的以目击证人身份出庭作证；三是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第39条设立的对量刑事实出庭作证。其在运行过程中，因制度、认知、观念上的制约，导致效果不佳，突出表现为出庭率低，流于形式。

（一）法律认知障碍

我国传统法律理论认为证人是案发时就了解案情的人，具有不可替代性。[10]侦查人员是案发之后，通过行使国家公权力赋予的侦查行为了解案情的人，该侦查人员是可以更换的，因此侦查人员不具有证人属性，不能作为证人出庭参与诉讼。我国新《刑事诉讼法》第60条虽然规定了凡知道案件情况的人，都有作证的义务。但是新《刑事诉讼法》第28条又规定审判人员、检察人员、侦查人员担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的，应当自行回避。据此有学者认为侦查人员不能兼做证人，否则就违反了回避原则。[11]虽然新《刑事诉讼法》第57条第二款规定经人民法院通知，侦查人员应当出庭，就证据收集的合法性问题出庭说明情况。有学者认为侦查人员出庭说明情况，不属于证人证言，其只是就证据材料的形成过程予以描述和说明，不涉及案件的实体事实和程序事实，出庭说明情况的侦查人员不具备证人身份，也不应享有证人的权利和义务。[12]同时认为侦查人员不能成为自己承办案件的证人。新《刑事诉讼法》第57条规定的是侦查人员出庭 “说明”情况而不是“证明”情况。

（二）制度障碍

侦查人员出庭作证无论是对提升庭审效果和还是保障被告人权利都具有重大意义，然侦查人员对出庭作证的积极性并不高。有学者对侦查人员就出庭作证问题进行调查分析，统计发现58.3%的受访者不愿意出庭作证，同时在新刑事诉讼法正式实施运行之后，仍有73.6%的受访者不清楚新刑事诉讼法有关侦查人员出庭作证相关规定。[13]为什么在新刑事诉讼法颁布实施运行后，作为新刑事诉讼法贯彻落实的直接责任人的侦查人员对新刑事诉讼法如此不重视，归根结底是受到了现今司法体制及侦查人员考核机制的制约。

1.司法体制制约。我国现行的司法体制是人民法院、人民检察院和公安机关在进行刑事诉讼时分工负责，互相配合，互相制约，侦查、审查起诉和审判是互相独立、互不隶属的三个诉讼阶段。侦查机关的主要任务是破案，即终结侦查，而不会去考虑该案是否会提起公诉，犯罪嫌疑人能否被作出有罪判决。该制度最大的弊端是侦查机关与公诉机关、侦查机关与审判机关关系松散，缺乏必要的监督和制约，公诉机关和审判机关没有权利或权威使侦查机关听从自己的旨意，按照自己要求的出庭作证。而新刑事诉讼法虽然规定了侦查人员在接到法院通知后，应当出庭说明情况或者出庭作证，然却没有规定拒不出庭的法律后果，缺乏相应的惩戒措施。这种情况下，侦查机关自然没有动力，也没有义务去支持公诉机关的起诉工作和审判机关的判决工作。

2.庭审模式制约。长期形成的以案卷为中心的刑事诉讼模式，公检法三机关在刑事诉讼中处于分离状态，各自为政。侦查、公诉、审判相互平衡，审判机关无法居于诉讼中心地位，整个诉讼活动侦查机关起着决定性作用。审判活动只是对侦查结论的认定，侦查人员的诉讼活动随着侦查终结而终结，侦查人员没有出庭作证必要。

3.考核机制制约。现行的侦查机关考核机制，不利于推进侦查人员出庭作证工作。侦查机关的主要绩效考核指标是破案率和逮捕率。犯罪嫌疑人一旦被检察机关批准逮捕，顺利移送起诉，侦查工作即告终结，至于该犯罪嫌疑人是否被提起公诉及被法院判处了何种刑罚则没有纳入侦查机关对侦查人员的考核范围。这种考核机制，仅从自身立场出发，遗漏了侦查工作的终极目的是追诉和惩罚犯罪。破案率和逮捕率是评价侦查人员的最重要的两项指标，其直接关系到侦查人员的工资、福利、奖金、职务晋升。有学者对某市刑事侦查大队30名侦查人员所作的调查问卷显示，其中26人选择不愿意出庭作证，认为不会影响考核，出庭作证反而会增加工作量，影响其他工作完成，妨碍考核，甚至增加职业风险。当今侦查人员以破案率和逮捕率为主要考核指标的业务考核模式，一定程度上了决定了侦查人员不会积极支持公诉活动和审判活动，该考核指标违背了刑事诉讼规律，与打击和惩罚犯罪的目的背道而驰。

（三）观念障碍

我国是一个官本位思想相对较重的国家。在我国，公安机关承担着维护社会治安的重任，侦查权是国家权力体系的重要组成部分。在行使侦查权时，侦查人员代表是国家，在群众眼中他们是官。受官本位思想束缚，侦查人员在思想的潜意识里相对犯罪嫌疑人、被告人具有优越感。侦查人员代表国家行使侦查权，是讯问主体，在侦查过程中占据主导地位。反过来让侦查人员接受讯问，或者是在法庭上与被告人对质，会使侦查人员觉得有损形象。[14]同时受我国传统法律文化影响，侦查人员还存在惧诉心理、耻诉心理等影响侦查人员出庭作证的观念。

三、完善侦查人员出庭作证制度亟须解决的问题和出路

（一）厘清侦查人员身份属性

1.从法理上分析，侦查人员具备证人资格。无证人资格则无作证。从法理上看，侦查人员是适格的证人。根据证据制度理论，凡是知道案件情况，能辨别是非和正确表达的人，都是适格的证人，都有作证的义务。侦查人员作为案件的承办人，全程参与了案件的办理，对案件实体事实和程序事实有较为全面的掌握，应该出庭作证。同时侦查人员出庭作证，并不违背回避原则，因为侦查人员出庭作证时，其所承担的侦查职能已经终结，已不再具有侦查人员身份，其出庭作证不仅不会影响案件的公正处理，同时因其对案件参与的亲历性，其不仅能向法庭说明证据来源是否合法、真实，还能全面、生动地向法庭陈述侦查活动开始后犯罪嫌疑人的情况和被抓获后的表现等程序性量刑事实。

2.从法律规定看，侦查人员出庭作证具备法律依据。新刑事诉讼法修改以前，甚至颁布实施之后，理论界、实务界对侦查人员出庭作证是否具备法律依据存有不同意见。老《刑事诉讼法》第48条虽然规定凡知道案件情况的人都有作证的义务，但有学者认为新《刑事诉讼法》第28条关于回避原则的规定实际上否定了侦查人员出庭作证的证人资格。[15]笔者认为把回避原则作为排除侦查人员证人资格的理由是错误的。新《刑事诉讼法》第28条规定担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的审判人员、检察人员、侦查人员，应当自行回避。该规定实质上是确立了在两种诉讼角色发生冲突时，证人优先的原则，并不是直接否定了侦查人员作为的证人的资格。将该规定理解为侦查人员出庭作证的法律制约，在本质上颠倒了该条文内在的关系，逻辑上不正确。该条文实质上并没有涉及侦查人员能否作为证人的问题，其只规定了已经承担证人诉讼角色的证人不能再承担侦查职能，而没有规定承担过侦查职能的侦查人员不能作为证人。因此，将该条文作为排除侦查人员证人资格、否定老《刑事诉讼法》第48条有关证人的规定是错误的。侦查人员出庭作证并不具备法律上的障碍。同时新《刑事诉讼法》第57条、第187条及相关司法解释进一步规定了侦查人员作为证人出庭作证制度，使侦查人员出庭作证制度有了法律依据。虽然相对简陋，但却隐含燎原之势。

3.从司法实践看，侦查人员作为证人是刑事诉讼的内在要求。在整个刑事诉讼中,从询问证人，讯问犯罪嫌疑人，听取被害人陈述，到搜查、扣押物证，收集书证，再到犯罪现场的勘验、检查，辨认笔录的制作，全都是由侦查人员亲身经历并参与的，上述证据能否作为证据被法庭采信，必须要经过法庭审理，由控辩双方进行质证。当控辩双方对证据的真实性、关联性、收集的合法性产生争议时，必须由侦查人员出庭作证才能解决。否则刑事诉讼难以进行。

（二）改变公检法关系，构建庭审中心主义诉讼模式

新刑事诉讼法确立了侦查人员作为证人出庭作证制度。然该制度在实际运行中效果并不理想，流于形式。有学者对山西省某市区法院进行调研，发现2013年6月至12月的60起刑事案件仅有 2起存在侦查人员出庭作证的情况，且均系作为目击证人出庭作证，其他58宗案件统统一如既往地采用“情况说明”的做法。[16]笔者认为这种局面是由当前以案卷为中心的刑事诉讼模式造成的。受以案卷为中心的刑事诉讼模式的制约，我国宪法确立的公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约的办案模式没有落到实处，现实的情况是只有分工负责，没有相互配合。侦查机关只注重破案率、逮捕率，不以追求公诉成功为目的，只要检察机关批捕，将案件移送起诉，侦查工作即告终结。法院审理和判决主要依据公诉机关提供的书面材料，实质上是对侦查机关收集证据的一种确认，在此情况下侦查人员既没有出庭作证的动力，也没有出庭作证的必要。以案卷为中心的刑事诉讼模式，致使侦查、公诉、审判机关三者关系较为松散。在整个刑事诉讼活动中，侦查起着决定性作用。审判机关缺乏足够的权威让侦查人员出庭作证。不变革以案卷为中心的刑事诉讼模式，侦查人员出庭作证制度就无从实现。在以庭审主义为中心的诉讼构造下，法官独立、居中充当裁判者，侦查机关搜集的证据，必须当庭经过控辩双方质证，才能作为定案根据，否则将会被排除。在此情况下，侦查人员出庭作证就成为了刑事诉讼的内在要求。

（三）以刑事诉讼价值为导向，改革侦查人员考核机制

刑事诉讼的价值和目的是追诉犯罪，保障人权，维护宪法所确立的制度与秩序。通过刑事诉讼实现自由、平等、公正和安全。侦查活动是刑事诉讼的重要环节。侦查机关的考核机制是决定侦查工作质效的重要因素。考核机制能最大限度地调动侦查人员工作的积极性。不同的考核机制会产生完全的不同的导向。目前我国侦查机关普遍将破案率和逮捕率作为考核侦查人员最重要的指标。这样的考核导向使侦查人员在侦查活动中只注重检察机关是否批捕，至于批捕之后能否起诉，如何判决则不够重视，更不会主动积极地支持公诉和审判工作。这样的考核机制不能反映侦查工作的本质，不利于整个刑事诉讼价值和目的实现。作为刑事诉讼的起始环节，侦查活动对整个刑事诉讼起着重要作用。在制定侦查机关考核机制时，不能仅从侦查机关自身出发，而应以整个刑事诉讼为导向，改革侦查机关考核机制。考核机制不仅要强调破案率，逮捕率，还应以整个刑事诉讼价值为导向，把支持公诉和审判工作纳入考核范畴，并与工资、福利、绩效、奖金、职务晋升挂钩。只有这样，侦查人员出庭作证制度才能得到保障。

（四）摒弃特权思想，树立现代刑事诉讼理念

观念桎梏是阻碍侦查人员出庭作证的重要因素。侦查人员必须首先要摒弃特权思想，改变原有的“以侦查为中心”的诉讼观，树立“庭审中心主义”的诉讼理念，逐渐培养侦查人员是法庭仆人的观念。其次，侦查人员应自觉培养自身的现代化法治观念，消除“惧诉”、“耻诉”心理。最后，应树立保障人权的观念。只有侦查人员出庭作证，才能最大限度地保障被告人的质权。因证实被告人有罪或罪轻的证据基本都有侦查机关提供。正义不仅体现在破案和逮捕上，更应该体现在控辩双方对证据充分而真实的辩论上，只有排除了一切合理怀疑、证据确实、充分的情况下，才能实现刑事诉讼的追求的公平、正义。同时要明确只有在审判阶段，才能最终对被告人定罪量刑。侦查和起诉工作都是为审判工作服务的。

（五）完善保障措施，确保侦查人员无后顾之忧

侦查活动具有特殊性。侦查人员是打击和追诉犯罪的直接参与者。经笔者调查了解，绝大多数侦查人员担心出庭作证后自己及家人被打击报复，人身安全受到威胁。要使侦查人员出庭作证制度落到实处，必须要完善对侦查人员出庭作证的保障措施。特别是在一些涉黑恶势力犯罪、重大毒品犯罪、严重暴力犯罪中必须要加强对侦查人员出庭作证的保护。首先要防止侦查人员身份信息泄露。如法律应当允许侦查人员采取蒙面、通过高科技变声等足以排除犯罪嫌疑人辨认出的方式出庭作证，接受询问。其次应当规定其他可供侦查人员选择的特殊的出庭作证方式。如通过视频方式，参与庭审作证接受询问。最后应明确规定侦查人员出庭作证的例外情形，避免绝对出庭给侦查人员带来不可避免的人身危险。

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