论民事诉讼违法行为调查权的构建与行使

●奚 钢 朱光美/文

论民事诉讼违法行为调查权的构建与行使

●奚 钢*朱光美*/文

十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出加强民事行政检察监督。民事诉讼违法行为调查是民事检察监督的一项重要职责，本文通过对《民事诉讼法》中规定的“调查核实权”的研究，认为民事诉讼违法行为调查可以具体表述为：检察机关在民事诉讼法律监督活动中，对涉嫌违法的审判人员和执行人员的违法事实进行调查核实，从而依法启动相应的法律程序，实现法律的公平、公正。

民事诉讼违法行为 调查核实权 民事检查监督

*安徽省人民检察院［230022］

一、民事诉讼违法行为调查的意义

（一）民事诉讼违法行为调查的内涵

民事诉讼违法行为调查是检察院行使法律监督权的表现，是民事检察监督的一个方面。《民事诉讼法》明确提出了检察院的调查核实权，本质是对公权力的监督，目的是督促和支持法院依法行使职权，确保法律正确实施。

民事诉讼违法行为调查与职务犯罪初查既区别又联系。前者由民行检察部门开展，发现一般违法情形以监督诉讼中公权力的滥用。后者由职务犯罪侦查部门开展，发现职务犯罪，用于立案和后续侦查工作。二者相互转化，前者发现违法行为构成犯罪时，应将调查程序转为初查程序；后者发现违法行为仅具一般违法性时，应将初查程序转化为调查程序。

（二）民事诉讼违法行为调查的价值

1．公正价值。一是民事违法行为调查的设计和运行体现了程序公正的价值。检察机关在民事诉讼监督中，始终独立于人民法院之外，中立于双方当事人之间，通过对人民法院在审理和执行活动中的违法行为进行监督，使程序公正的价值得以保障。二是民事违法行为调查保障了实体公正。裁判结果公正是司法公正的基本价值要求和首义。检察院通过履行民事诉讼检察监督，对人民法院确有错误的生效判决、裁定提出抗诉，实现对审判权的制约和对申诉人合法权利的救济，以保障公正司法。

2．秩序价值。一是有助于维护国家权力秩序。我国议行合一宪政体制下，民事违法行为调查是国家权力制衡的手段，通过检察权和审判权的相互制衡，保障审判权和检察权的正确行使，共同维护我国司法公正和权威。二是有助于维护国家法律秩序。民事违法行为调查是检察职能的重要组成部分，检察院通过对确有错误的裁判提出抗诉和对审判程序和执行过程中审执人员的违法行为提出检察建议，实现对整个诉讼过程的监督，维护法律秩序。

二、民事诉讼违法行为调查的理论基础

民行检察监督制度是一个中国语境下的特殊问题，西方国家虽然也有零星的表现，但与我国将其作为具有中国特色的司法制度有机组成部分有所不同。

（一）宪政基础

人民代表大会制度是我国民事违法行为调查的宪政基础。我国的政体是人民代表大会制度，是属于议行合一模式。因此人民代表大会作为我国的最高权力机关对由其产生的行政机关、司法机关、军事机关有直接的领导和监督权力。然而，人民代表大会作为一个机构而言他的权能又是有限的。我国的人民代表大会及其常务委员会的主要职能是行使国家立法权，所以对于其产生的其他国家机构很难形成实际的制约作用。由此带来的问题就是，行政权和审判权的运行常处于国家权力机关的盲区，为了解决这样的问题就需要设置专门的机关，由人民代表大会授权来行使常规的监督职能，这就是检察机关。

（二）法理基础

我国不是三权分立的国家，也没有三权分立的传统，但是依然有对于权力分权制衡的客观需求。在我国人民代表大会制度下的其他机关是一种二级层面上的分权和制衡，因此为了防止权力的滥用，有必要建立专门机关对于各种国家权力进行监督。

（三）诉讼理论基础

1．民事诉讼机制理论。从民事诉讼机制理论来看，民事诉讼的公正性基础在于形成当事人平等对抗、法官居中裁判的“等腰三角形诉讼结构”。民事检察监督的正当性正在于促进而非打破这种稳定的三角诉讼机制。

2.当事人诉权的保障理论。在我国民事诉讼法中诉权“属于人民法院受理民事诉讼的范围”，这具有很大的模糊性和自由裁量权。因此，检察机关在听取当事人的意见和诉权时，对于法院的审判权予以监督是非常必要的，这也切实保证了公民最基本利益的迫切需求。

三、民事诉讼违法行为调查核实权的相关主体

民事诉讼违法行为调查中的“调查”，现行规定中主要是最高人民法院、最高人民检察院、国家安全局、公安部、司法局联合出台的《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定 （试行）》中规定的“调查核实”和《民事诉讼法》第211条规定“调查核实”。

（一）民事诉讼违法行为调查核实权的启动

“民事诉讼行为违法”所违之“法”仅限于法律、法规和司法解释，且是违法行为出现之后才能开始调查。司法程序的启动有依职权启动和依申请启动两种，对于调查核实权的启动，目前没有明确的法律规定。

依职权启动对审判人员、执行人员的违法行为调查监督，以一种公权力对抗另一种公权力，是依法正确行使职责的表现。因此，对民事诉讼违法行为的调查，应当以依职权启动为主，以当事人申请为辅。

（二）民事诉讼违法行为调查核实权行使的主体和对象

1．调查核实权行使的主体。根据《宪法》和《民事诉讼法》的规定，检察院行使法律监督权。因此，调查核实权行使的主体应是人民检察院，由各地检察院民行检察监督部门负责具体实施。根据诉讼便宜主义，由审理案件法院或执行法院所在地的同级检察院管辖。

2．民事诉讼监督的客体。民事诉讼监督的客体主要是审判人员和执行人员。就提出检察建议而言，《民事诉讼法》第208条第3款中的“其他审判程序”，应做广义理解，即诉讼程序包括执行程序。司法工作人员的违法行为，不论是在审判程序（狭义）中，还是在执行程序中，表现情形都是一样的，都是人的行为，均可以提出检察建议。

3．违法行为调查的对象

《民事诉讼法》第210条规定：“检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”当事人是指与案件直接有关的公民、法人和其他组织。案外人指除当事人之外的其他了解案件情况的组织和个人，包括审理案件的审判人员、执行人员、鉴定人员、勘验人员、评估人员、审计人员等。通过对他们的调查核实更有利于查清案件事实。案外人的范围很宽泛，根据审慎原则，案外人应当严格限定于与案件有关的组织和个人。

四、民事诉讼违法行为调查核实权的行使

（一）现有相关法律规范的规定

《民事诉讼法》第 200 条中第 2、3、4、5 项是证据认定上的违法，第7、8、9、10项是程序违法，第13项是渎职类违法。《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》第3条中第1项至第11项规定了违法情形，第12项是兜底条款，该条款列举的违法行为调查和职务犯罪初查可以互相转换，互相移送。最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第3条规定了对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解，向当事人或者案外人调查核实的情形，第1项对国家利益、社会公共利益没有明确界定，为兜底条款。

（二）具体调查范围

法院是民事纠纷的裁判者，裁判权是其最基本的职权，并又衍生出程序控制权、审理权、执行权等权力。程序控制权包括诉讼启动控制权和诉讼推进控制权，存在于民事诉讼的各个阶段，其行使过程中发生的违法情形，均应当纳入民事诉讼违法行为调查的范围。［1］

1.诉讼启动控制权的违法行使。法院违法行使诉讼启动控制权的主要表现有：对立案申请不依法进行认真审查，违反规定，擅自对应当受理的案件不予受理，或者对不应当受理的案件违法受理；在立案审查过程中，受理没有管辖权的案件；办理管辖权异议案件中，为偏袒一方当事人，对当事人提出的管辖权异议理由的证据材料不进行严格审查，作出违法管辖决定；故意违反规定设置收费项目、扩大收费范围、提高收费标准；不按规定进行开庭排期，致使当事人没有开庭准备时间或拖延诉讼；违规进行诉前财产保全，对案外人财产实施保全、或超标的保全。

2.诉讼推进控制权的违法行使。法院违法行使诉讼推进控制权的主要表现有：应当回避而不回避；在诉讼过程中拖延办案、超审限办案；对应当采取保全措施的财产和证据不予保全、超标的保全，或者保全案外人财产及擅自同意在无担保的情况下采取保全措施；保全措施实施期间，审判人员未经申请方同意，任意改变担保的种类和担保物；保全措施到期或经当事人申请解除后审判人员借故拖延对被保全财产的启封、解冻等解除措施；向当事人送达诉讼文书时，在未依法釆用直接送交、邮寄、留置等送达方式前，随意采用公告方式送达；当事人申请变更诉讼请求、追加当事人、提出反诉等请求，审判人员借故拖延审查或者违反法律规定作出不当处理；审判人员违反规定擅自缩短或延长举证时限，擅自加重或减轻一方当事人的举证责任；审判人员对当事人提交的证据，不提交对方当事人质证，或拒绝接收，甚至隐匿；审判人员对诉讼代理人的代理资格审查不认真，放任不符合代理资格的继续担任诉讼代理人；审判人员随意制止或打断当事人的陈述和辩论，或对当事人的陈述作不符合原意的裁剪或扭曲；明知传票未依法送达或被告不到庭有正当理由，审判人员为偏袒一方当事人而进行缺席审理；审判人员为偏袒一方当事人而随意决定案件中止审理，或案件中止审理法定事由消失后，为偏袒一方当事人而故意拖延未予恢复审理；在上诉状的送达、案件移送、退卷等移交程序中，无故拖延或随意延长移送时间。

3.审理权的违法行使。一是违法行使释明权，表现形式主要有：审判人员未依法向当事人说明举证的要求及法律后果；当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，未依法告知当事人可以变更诉讼请求；审判人员违反我国法律有关释明权的法律规定对超出合理释明范围之外的事项予以提示或指导。二是违法行使调查取证权，表现形式主要有：对应当由法院调查收集的证据，故意不予调查或延迟调查；对不属于法院调查职权范围的，随意调查；审判人员违规委托审计、鉴定、评估等中介机构，或者串通、指使中介机构在审计、鉴定、评估等活动中徇私舞弊、弄虚作假、违规操作。三是违法行使事实认定权，表现形式主要有：审判人员不能客观、公正地反映法律事实，故意向合议庭或审判委员会隐瞒主要证据、重要情节；审判人员利用自由裁量权故意偏袒一方的利益。四是违法进行调解，表现形式主要有：审判人员采用“欺、瞒、哄、骗”等方式强迫当事人调解；诉前调解不成功时，不能及时引导当事人立案，而是故意拖延或阻止案件进入诉讼程序；审判人员对调解协议进行确认审查时，默认当事人利用调解规避法律，或者主导、参与当事人的虚假调解。

4.执行权的违法行使。执行权的违法行使是民事审判活动中常见的违法现象与行为。表现情形主要有：执行人员隐瞒实情，对应当回避的情形不主动回避的；申请执行人提供线索要求查控财产，执行人员无故推托、拖延而怠于实施；发现查控财产确有错误时，继续查封、扣押和冻结措施；未经价格评估，执行人员对被执行财产进行直接拍卖、变卖或者违规低价卖给利害关系人；在确定被执行财产的拍卖保留价时，执行人员未经合议、审批擅自决定保留价或者故意泄露保留价；执行部门和执行人员违规截留或者挪用执行中当事人交纳的款物；执行人员无正当理由拖延发还己到法院专门账户的执行款；为照顾一方不当利益，执行人员对可以直接执行的案件强迫另一方接受和解；应当事人要求，执行人员在其未提供充分、有效担保的情形下中止或者继续执行；对符合恢复执行条件的案件，执行人员因偏袒被执行人或者以执行难度大为由不恢复执行；执行人员在未纳入立案和执行流程管理的恢复执行的案件，随意执行或私下执行；执行人员对执行审查、裁决中需听证、释明的案件，随意简化相关程序或者为偏袒一方而有失公正；执行人员对在规定时间内可以执结的案件，未经审批随意超期执行，甚至故意拖延执行；执行人员为保护一方不当利益将不符合结案标准的执行案件作结案处理。

（三）调查措施

根据最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》相关规定，主要调查措施有以下几个方面。

1．向单位查询、调取、复制相关证据材料。向人民法院调阅、复制案卷材料，对法院的案卷材料进行审查与分析，是检察机关调查核实案情以及行使民事检察监督工作的主要方式，也是还原案情、接近案件真实情况的最基本、最主要、最直接的方式。

2．询问诉讼当事人或案外人。当事人申诉、案外人举报是案件来源的重要途径，与案件有关的大量证据也由当事人掌握，案外人则对案件情况部分或者全部具有不同程度的了解。向当事人或案外人调查是查清案件事实最直接的途径，也是调查核实的主要方法。

3．咨询专业人员、相关部门或行业协会等对专门问题的意见。检察人员在审查案件时，对专业性很强的问题，可以书面或者口头咨询相关专家学者、部门和行业协会的意见。口头咨询的，应当制作笔录，由接收咨询的专业人员签名或者盖章。

4．委托鉴定、评估、审计。检察机关在审查民事申诉案件过程对专门性问题需要进行鉴定、评估、审计的，经检察长批准，可以委托具备资格的鉴定、评估、审计人员进行，鉴定、评估、审计人员应当出具书面鉴定意见或评估、审计报告，并在上面签名或者盖章。在诉讼过程中已经进行过鉴定、评估、审计的，一般不再委托鉴定、评估、审计。

5.勘验物证、现场。检察机关审查案件时发现法院应当勘验现场或勘验物证而没有勘验的，或者当事人对法院的勘验笔录提出异议的，可以对现场或物证重新进行勘验。勘验时，勘验人员必须出示检察机关的证件，邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加，当事人或者他们的成年家属应当到场，拒不到场的不影响勘验的进行。勘验人应当将勘验情况和结果制作勘验笔录，勘验笔录应把物证或者现场上一切与案件有关的客观情况，详细、如实地记录，包括勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，并由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

6．查明案件事实所需要采取的其他措施。除上述几种措施以外，检察机关在调查核实过程中可能需要采取其他措施，如上级检察机关指令下级检察机关协助调查、委托外地检察院调查、邀请职务犯罪侦查部门的人员参与调查等。

（四）调查核实的证据效力

检察机关作为法律监督者，在行使民事监督职能的调查核实权时，居于和审判机关相似的中立地位，既不是当事人，也不是当事人的诉讼代理人。在证据的调查收集上，检察机关与人民法院的调查取证在性质上是一致的。检察机关调查获取的证据效力按照启动方式可以分为以下两种情形。

1．检察机关依当事人申请调查核实，取得的证据。在性质上视为当事人一方提供的证据，此时的调查核实是对法院的查证缺漏行为予以补救。在再审中，这类证据要由一方当事人提出，经双方当事人质证，由法院以证据规则审核认定。

2．检察机关依职权调查核实，属于司法探知，不以当事人申请为前提。在再审中，这类证据应由出席再审法庭的检察人员出示，听取当事人意见。再审庭审时，由法官阐明该证据由检察机关依法调查取得，并组织双方当事人质证，安排当事人围绕该证据展开辩论。经过法庭审理查明相关证据合法属实，才能作为定案的依据。检察机关有义务对自身收集的证据加以说明，但不直接参加庭审的辩论、举证、质证活动，不需要承担证明责任。

（五）对调查结果的处理

检察机关对民事行政诉讼违法行为调查终结后，根据调查的事实和证据，依法作出如下处理：

一是经调查发现案件符合《民事诉讼法》第179条规定的，应依法向人民法院提出抗诉、发出再审检察建议或向上级检察院提请抗诉。［2］

二是对于审判人员和执行人员在审理民事行政案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判或者其他违反法律的诉讼程序的行为，影响案件正确判决、裁定，但尚未构成犯罪的，应当依法向被调查人所在的人民法院发出《检察建议书》，并要求在一个月内反馈处理结果，或者发出《纠正违法通知书》，并要求在十五日内反馈处理结果。

三是虽未涉嫌犯罪，被调查人继续承办该案件将影响正在进行的诉讼活动的公正性，人民法院没有更换承办人的，应当书面建议人民法院更换承办人。

四是经调查发现当事人在民事、行政诉讼中涉嫌其他刑事犯罪的，应当及时将案件移送有管辖权的机关处理。对于当事人的一般违法行为，检察院应及时给予纠正建议，并向人民法院说明情况。

注释：

［1］参见陈晨：《论民事检察监督制度的完善》，山东大学2012年硕士论文，第4页。

［2］参见白建云：《民事行政诉讼违法行为调查中的几个问题》，载《中国检察官》2012年第3期。