集体建设用地流转问题研究——以农民权益保护为视角

武 娟

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430106）

十七届三中全会提出:“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权。”中共十八届三中全会再次提出：“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”方向虽已明确，但推行却非易事，对政策的保守认识或过度解读都将有害于集体建设用地的入市进程。在各地土地确权、流转试验如火如荼地推进之际，应建立集体经营性建设用地入市的法律规则，使得集体土地流转既合现实需要，又顺应政策导向，且具法律理性。

一、集体建设用地流转的文义探析

（一）建设用地

建设用地，指一切用于非农业建设的土地。根据所有者的不同，建设用地有国有建设用地和集体建设用地之分。

集体建设用地来源也有两部分：一部分为存量集体建设用地，如现有的乡镇企业建设用地、乡村公共设施建设用地、公益事业建设用地以及农村宅基地。一部分为增量集体建设用地，即空闲地或农用地在新的土地规划下经审批变为集体建设用地。集体建设用地使用权是在农民集体所有的土地上经有批准权的人民政府批准由所有人享有的将其土地用于非农建设的权利，对集体建设用地使用权的规范更多地关系到村民基本生活保障、耕地保护以及生态环境保护。农村土地的用途不像城市土地那样单一地用于建设，除住宅外，大多的农村土地是农业用地。与建设用地相比，农业用地显然收益过低，若对集体建设用地使用权规范不当，在利益动机和价格机制的诱导下，村集体很可能违法流转既有建设用地，或将农用地及未利用地违法转为建设用地。这样不仅会造成集体土地的流失，使得村民逐渐失去土地所提供的基本社会保障，还会威胁国家的粮食安全和生态安全，甚至会严重冲击国有建设用地市场，导致经济发展过快和宏观调控失衡。故不能单纯地要求集体建设用地像国有建设用地那样自由交易。

目前我国土地所有权的主体仅限于国家和集体，所有权的流转方式也仅限于国家通过征收拥有原属集体的土地。虽不同农民集体间土地的互换在现实中是存在的，但现行法律并未予以规定且现实中也不常见［1］。鉴于土地所有权的流转现实中并不常见，或者需行政行为干预，非市场行为，故本文集体建设用地流转指的是集体建设用地使用权的流转。

（二）集体建设用地使用权流转的分类

根据权利流转的转出方是土地所有权人还是使用权人，集体建设用地使用权的流转可分为初次流转以及再次流转。初次流转由村集体作为土地所有人设定并转出建设用地使用权，其形成的是集体建设用地使用权流转的一级市场；再次流转的转出方为建设用地使用权人，形成的是集体建设用地使用权流转的二级市场。由于初次流转和再次流转的参与主体的不同，流转有偿性无偿性也常不同，故其决策主体和收益主体也应有所区别。

根据流转方向是向本集体还是向本集体外，集体建设用地使用权的流转可分为就地流转和异地流转。就地流转满足的是本集体对建设用地使用权的需求，而异地流转解决的是因地域发展不均导致的不同区域对建设用地供不应求或供过于求的困境。一般情况而言，对建设用地的需求，城镇比农村旺盛，经济繁荣的农村比偏僻落后的农村旺盛。为在保护耕地数量的前提下满足经济繁盛地区的建设用地需求，同时带动贫困落后地区的经济发展，往往可通过指标购买等途径在保证耕地总量不变的前提下开发集体建设用地。“城市建设用地的增加与农村建设用地的减少相挂钩”使得建设需求小的地方可以通过开垦耕地为建设需求大的地方提供新的建设用地指标，从而实现了土地资源的优化配置。

根据流转标的是对依使用的事实状态直接确认的集体建设用地还是通过建设用地指标购买、空闲地和农用地的转化等方式获得的新增集体建设用地，集体建设用地使用权流转可分为存量建设用地流转和增量建设用地流转。后者涉及农村土地的集约整合和未利用地、农业用地的用途转化，故对增量集体建设用地使用权流转应给予更多关注。

根据流转发生地区的不同，集体建设用地使用权可分为规划区内建设用地流转和规划区外流转。被规划为农业发展区的地域，其土地就丧失了非农发展的权利，在农业发展区流转建设用地使用权是违法的。但此种规划本身也值得商榷，农业本身就收益过低，单纯凭政府的规划行为使得地值悬殊，对被规划为农业区的村民而言，是非常不公平的。

根据流转的建设用地是用于乡村公共设施建设、公益事业建设还是乡镇企业建设，集体建设用地使用权流转可分为公益性建设用地流转和经营性建设用地流转。此种性质的划分决定了流转方式的不同：公益性建设用地取得的无偿性和用途的公益性不满足市场经济的规律，故其市场上的流转收到严格的法律限制，应按划拨方式取得；经营性建设用地只要权属明确合法且登记公示，则应允许入市流转。

二、集体建设用地流转的实践探索

在集体建设用地使用权流转中如何更好地维护好农民的合法权益，我们首先要探讨的是：应否流转与如何流转。关于应否流转，从纵向的历史发展我们已看出集体建设用地流转乃大势所趋；关于如何流转，从横向的地方探索我们也看出集体建设用地流转的不同创新。

（一）应否流转——以时代转变为线条

1.集体建设用地流转乃大势所趋

建国以来，我国农村土地制度主要经历了三次大的变革，至今十八届三中全会为止，集体建设用地使用权的流转经历了由开放到限制再到开放的变化。这体现了国家目标的转变及对土地非农产业发展权的控制。

时间1949-1952 1952-1978 1978以来时期土地改革时期人民公社时期家庭承包制时期采取态度土地归农民个人所有，进行分户经营，流转是不受限制先合作化再建人民公社，严格的计划经济下只能局限于依靠行政权力进行流转未明确支持，但为土地的流转开创了制度条件

1978年以后，一定程度上显示出国家对集体建设用地使用权流转似是而非的态度，但总的发展趋势是，集体建设用地使用权流转已成为不可阻挡的历史洪流。1988年《土地管理法》允许土地使用权流转，但其规定转让办法由国务院另行规定。国务院虽未以法律形式另行规定集体建设用地使用权的流转，但私法领域“法无禁止即自由”，故《土地管理法》还是允许集体建设用地流转的。1992年的《关于当前经济情况和加强宏观调控的意见》和1998年修订的《土地管理法》都明确禁止集体建设用地使用权直接入市。尽管1997年《关于进一步加强农村集体土地管理的通知》规定了流转条件：依法严格审批且保护农民利益，然则此《通知》法律层级较低且和修订的《土地管理法》相比属于旧法，故虽其显示了中央允许集体建设用地使用权流转的意向，但这也只不过是星星之火，未成燎原之势。自1999年以来，随着中央文件的大力倡导、各试点实践探索的积极推进及各规章制度的陆续出台，集体建设用地使用权流转已成为集体土地发展的必然趋势。

2.国家垄断建设用地市场弊端丛生

一是缺乏法律上的正当性。首先违反物权平等原则。物权平等保护原则体现为一切市场主体在社会主义市场经济下享有平等法律地位和发展权利，受平等的法律保护。一刀切地规定征收方能入市剥夺了集体土地依法享有的、与城市土地平等的直接入市流转的权利。其次不利于集体土地所有权权能的充分实现。集体建设用地属集体所有，根据所有权权能，集体有权对之占有使用收益及处分。集体建设用地使用权流转乃村集体对自己土地所有权处分权能和收益权能的合法行使，公权力非出于公共利益需要不得剥夺此种私权利。

（二）如何流转——以地域变更为视角

虽在立法上无显著进步，但各试点地区在实践的基础上已通过地方规章的形式，较全面地为集体建设用地使用权流转提供了依据，通过附表1对各省市流转管理办法的比较，我们可以看出各地对现行立法所做的创新及不足。

其一，在流转条件上，大多既有私有权利的行使的依据，又兼顾了公权力的调控。私权行使上，权属合法且不受其他法定限制，界址清楚且有权利证明。公权干预上，大多规定了符合土地利用规划，此外临沂市还规定要取得同意流转批准书，广东省规定农转非要落实年度计划的农用地转用指标。因土地属关乎国计民生的不可再生资源，且当前城镇化进程尚未完成，农村集体所有的土地仍更多地肩负着村民社会保障，耕地保护，生态环境保护的任务，故集体建设用地的流转不得放任自由。

其二，在流转方式上，有开放式列举亦有封闭式列举。如成都市的开放式列举一方面肯定了现存的几种流转方式，另一方面也为日后其他可能存在的流转方式留下空间。但广东省、河北省和南京市对流转方式却只规定了固定的几种。

其三，在出让价格上，政府干预地价。临沂市和成都市《办法》都规定区（市）县人民政府制定基准地价和流转最低保护价并适时调整；南京市《办法》规定市、区县人民政府制定片区指导价和最低保护价并根据情况进行调整；广东省由市、县人民政府土地行政主管部门制定基准地价，但需报市、县人民政府批准后公布；河北省出租出让价格都要参照土地征收价格。相比较而言，湖北省《办法》规定更为合理，其规定出让价格不低于省政府制定最低价格；参照农用地分等定级估价成果或相邻地段国有土地价格，即规定了最低流转价格，保证了集体建设用地在流转中不至于因农民信息不对称，缺乏市场交易能力而在流转磋商中陷于劣势接受较低流转价格，又规定了参照农用地分等定级估价成果或相邻地段国有土地价格，保证了土地价格确定的公正和集体土地流转与国有土地流转价格的平等。

其四，在决策主体上，多规定了明确的决策主体及具体的表决比例，有些地方甚至将集体细化分为村集体和乡（镇）集体，如河北。但集体建设用地使用权流转的决策主体混乱：就村集体而言，广东需村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，南京需村集体经济组织或村委会代行；就镇集体而言，广东由乡镇集体经济组织或乡镇人民政府代行，河北需乡（镇）集体经济组织或者乡（镇）人民政府同意，南京由镇街集体经济组织或镇政府或街道办事处代行。

其五，在被流转的建设用地用途上，除临沂外禁止用于商品住宅开发；变更用途上，湖北省更全面的顾及到各方权利人的利益以及变更后合同双方权利的保障和维护。临沂广东湖北规定流转用途要符合市、县人民政府批准或登记文件规定的用途，这样国家的土地利用规划和土地登记等政策才能较好地起到宏观调控的作用。但多禁止用于商品房开发，一定程度上限制了集体建设用地使用权的处分权能和财产属性。

其六，在收益分配上，往往会有政府部门的参与。集体建设用地属集体所有，各级政府直接参与利益分配是没有合理依据的，如南京市《办法》直接规定区县可提取收益的一定比例，政府可在收益总额中收取一定的管理及投入费用，并可按税法规定收取相关税费，但若提取无合理事由则属于对集体财产权的直接侵犯。

三、集体建设用地流转的现存问题

（一）集体建设用地流转欠缺统一的法律前提

1.法律规定滞后

物权法和担保法将集体建设用地使用权的流转时间限于地上建筑物被抵押时，流转方式限于抵押。《土地管理法》将使用集体土地的情形限于兴办乡镇企业、建设村民住宅、乡镇村公共设施和公益事业等四种，经营性集体建设用地的使用需符合乡镇土地利用总体规划且应持相关批准文件进行申请，此类建设用地在破产、兼并等情形下才可流转土地使用权。由此可见，“农村集体建设用地使用权流转仍然受到严格的限制，只有在个别情况下，才可以被动流转”［2］。

现行法律对集体建设用地进入一级市场有较多限制，但基于利益驱动及现实需要，集体建设用地使用权流转已屡见不鲜，并如火如荼。集体建设用地的隐形流转与法律冲突使得现行流转多为非法，流转主体的多元、价格的浮动、经济补偿的随意性，易形成竞相压价，致土地市场不规范，不利于农民权益的保护。

2.法律规定残缺

《宪法》第10条不仅禁止了非法流转土地使用权的方式，更为重要的是奠定了土地使用权可以依法转让的根本法基础。然而，在宪法之外，尚无法律层级的规范与根本法对应。农村耕地的土地承包经营权流转有了《农村土地承包法》的规范，但农村建设用地的集体建设用地使用权流转在法律规定上却一片空白。

（二）集体建设用地流转欠缺规范的制度支撑

集体建设用地流转首先要解决三大问题，即由谁流转，如何流转，收益如何分配。

在由谁流转上，地方政府强制流转，村委会村干部越权干预成为常见问题。对此的争议点主要在是否要改造农村集体土地所有权主体制度。有学者认为集体土地所有权的主体是集体，具体由集体经济组织或村委会（居委会）、村民小组行使，至于实践中出现的以权谋私现象，则是如何规范权力行使的问题，与制度设计无关。还有学者认为法律未具体规定集体土地所有权主体行使土地所有权的组织形式和程序，从而造成了实践中集体土地所有权主体的缺位和集体土地所有权行使主体的错位［3］。笔者赞同后者，在集体建设用地使用权流转过程中，村集体基于所有权享有收益权，村民个人基于成员权享有收益权。但在权利的实现过程中，由于集体所有权权利主体虚位，集体成员欠缺民意形成的有效形式，故流转中往往存在个别村干部滥用权力，独占收益的情况，而要杜绝流转中不当主体的介入，就需法律明确规定其流转主体，并为流转主体的权利实现提供可行性程序。

在如何流转上：其一，流转条件上，现行对流转的审批制，实质是公权力对集体及其成员自主决策的私权利之侵犯。其二，流转方式上，封闭式的列举无疑更方便政府对集体建设用地流转的管理，但长远来看，并不能适应经济进步与社会发展对流转方式的创新。其三，在出让价格上，多受政府干预，未体现出市场化的要求，如广东省。其四，决策主体上，集体建设用地使用权流转的决策主体混乱，决策程序欠缺规范，简单规定集体建设用地使用权为成员共有但对其共有性质却无清楚认知；其五，流转用途上，禁止用于商品房开发和住宅建设是为保障了国家对集体土地用途的宏观调控，然而集体经营性建设用地使用权的初始设立已有严格的规划控制条件，对其用途再予管制实无必要［4］，而且对流转用途的限制削弱了土地所有权的支配、利用功能。

（三）集体建设用地流转欠缺完善的后续保障

征地制度下，公共利益界限过宽，为国家滥用权力提供空间；对失地农民的补偿机制尚不健全，农民缺乏补偿定价参与权；补偿方式单一，缺乏对农民生活的长期保障。

集体土地利用规划制度下，没有统一专门的土地规划法，编制主体“自上而下”致编制内容不合实际，编制程序欠缺公开性和公众的参与。

社会保障制度下，欠缺农民福利向市民福利转换的渠道，失地农民失去土地保障，又缺乏市民所享有的社会保障，不利于以规模经营为目标的土地流转。

地籍管理和登记制度下，集体土地所有权的确权工作滞后。《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》虽已下发，但实践推广却尚未普及。只有权属合法、界址清楚的集体土地使用权才可自由流转，而登记发证是证明权属及界址的合法有效依据，故确权工作的滞后一定程度阻碍了集体建设用地使用权流转的全面推进。

四、集体建设用地流转的完善路径

（一）完善集体建设用地流转立法前提，保护农民土地权益

我国农村土地制度改革的形成轨迹可归结为实践先行、政策指导和法律兜底的“三部曲”模式［4］。“实践先行”上，各地《流转办法》虽积累了有益经验，但各地规范不一且法律层级较低，无法达到保护农民合法权益的目的；“政策指导”上，十八届三中全会《决定》等中央文件提供了方向引导，但政策的适用范围及稳定性却远远不及法律。现阶段，“法律兜底”成为推进集体建设用地入市的重中之重，应尽快修改《土地管理法》等相关法律中限制集体建设用地流转的条款，结合各试点《流转管理办法》的有益经验和不足之处，制定统一、完善、符合实践需要的集体建设用地使用权流转法。

（二）完善集体建设用地流转制度规范，保护农民土地权益

1.由谁流转

关于流转主体，有集体，集体经济组织之争，王利明教授对此界定较清：农民集体所有实际上是从所有制关系的角度来界定土地所有权的，但农民集体对土地的所有权要具体表现为各个独立的集体经济组织所有［5］。至于政府介入，应全面分析：基于行政管理职能，政府享有土地利用规划、用途管制等权力，应退出交易主体以避免经营目标与管理目标之间的冲突及由此产生的非法流转冲动；同时鉴于农用地与建设用地收益的差异显著，政府将对规划为建设用地的土地所有人所征之税用于被规划为农地的土地权利人之补贴。而村委会应仅负责村集体行政事务的管理与监督，与集体经济组织各司其职，以保证土地所有者和使用者权益的完整性。

2.如何流转

其一，流转条件上，取消不合理的国家审批制。国家审批实质是为了更好地宏观调控土地的利用，但现行的土地使用规划制度和登记制度已可以达到国家合理监管的效果，对流转的审批制，一定程度上侵犯了集体及其成员自主决策的私权利。

其二，流转方式上，采开放式的列举方式予以规定，为以后社会的发展而采取新的流转方式留下空间。广东、河北、南京等地采个别列举的方法，虽然正面规范了集体建设用地使用权流转可采取的方式，但另一方面排出了列举之外可能会有的其他流转形式。采纳开放式的列举则即可为现行流转提供可供参考的流转方式，又可以随着时代发展和社会需要的变化，使其他流转方式的适用成为可能。

其三，在出让价格上，应在最低保护价的基础上，允许按农地等级差异自由协商出让价格以体现出市场化的要求。各地制定最低保护价是为了保护农民合法权益，但这应只是流转价格的起点与基础，在这个起点之上，应允许按农地等级差异自由协商出让价格以体现意思自治与集体及其成员对其财产权的处分自由；出让价格也可参考相邻地段国有土地价格，以体现国有产权与集体产权的平等。

其四，在决策主体上，应明确集体经济组织的法律地位，将其改造为由个人联合起来的具有法人资格的组织。在具体运行机制上可充分利用村民委员会的现有资源，转赋予各集体成员充分的知情权、参与权和决策权，借鉴政治生活中的议与行、经济领域中的公司治理结构原理，［6］为农民个人意志的表达提供有效渠道。关于集体的共有形式，孙宪忠教授将公有分为五种，即按份共有，共同共有，总有，合有和共有。［7］其中总有即以成员资格不固定的团体之名义享有所有权，团体的成员基于身份自然享有相关权利承担相关义务，这种身份相对确定但不固定。总有这种新的共有类型的提出，较好的解决了集体共有是按份共有还是共同共有这个难题，同时更切实的体现了集体共有的特征。

其五，流转用途上，鉴于集体土地承载着一定的社会保障功能，商品房开发或住宅建设可能会使集体成员丧失土地使用权而是用最基础的生活保障，但集体建设用地所有权与使用权是分离的，完全可以通过使用权流转期限的限定来即实现集体及其成员对财产的处分，又使集体成员生活的土地保障不致丧失。

3.流转收益分配

收益主体上，将收益主体限于农民集体和农民个人，地方政府仅基于管理职能征收土地增值税用于社会公共支出［8］以平衡不同集体产权间的不平等，同时要充分保障农民获得集体建设用地流转的级差收益以解决国有产权与集体产权的不平等。收益内容上，细化可分收益类型，将土地征收和自由流转中级差收益含概进去，使是集体成员充分享受社会发展带来的土地增值收益。收益用途上，基于收益主体的不同性质对所得收益用途分别予以规范。“重视、发展农民集体是以最终服务于农民个体为出发点和落脚点的”［9］，故农村集体基于所有权获得的收益应主要用于农村基础建设与村民生活保障等；农民作为集体成员，基于建设用地使用权所获收益应尊重意思自治与私有财产神圣原则，允许村民个人自由处分。

（三）完善集体建设用地流转后续保障，保护农民土地权益

征地制度下，明确界定公共利益，防止征收权力的滥用；完善征收程序，赋予农民知情权与参与决策权；丰富对失地农民的补偿方式，除一次性财产补偿外，增加随经济发展水平而定的按期财产补偿、实物补偿、社会保障补偿等方式，着眼于农民生活的长期保障。

集体土地利用规划制度下，制定统一专门的土地规划法，采取“自下而上”即“乡镇编制，市政府审批”的模式以最大限度保障编制内容的合理性；通过增加土地规划编制中的专家论证程序、公示程序、听证程序、备案备查制度以提高土地规划的公开性和公众的参与，防止乡镇编制中的权力滥用。

社会保障制度下，完善居民最低生活保障制度，同时为失地农民提供一定的就业培训及就业平台，使失地农民在享受土地流转增值收益的同时，也获取不依赖土地生活所需的技能，靠劳动与智慧提高生活水平。

地籍管理和登记制度下，加快土地调查、土地经济评估、土地确权登记及地籍档案管理的进度，为被流转集体土地提供权属合法的前提依据，全面推进集体建设用地使用的流转，充分实现集体成员的土地财产权能。

［1］宋志红.集体建设用地使用权流转法律制度研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：5.

［2］王卫国，王广华.中国土地权利的法制建设［Z］.北京：中国政法大学出版社，2002：135.

［3］高 飞.论集体土地所有权主体之民法构造［J］.法商研究，2009（4）：15-24.

［4］陈小君.我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会《决定》相关内容解读［J］.法学研究，2014（4）：6-27.

［5］王利明.物权法论［M］.北京：中国政法大学出版社，1998：529.

［6］陈小君，高 飞，等.后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础［J］.西北政法大学学报，2010（1）：84-99.

［7］孙宪忠.争议与思考——物权立法笔记［M］.北京：中国人民大学出版社，2006：423.

［8］韩 松.集体建设用地市场配置的法律问题研究［J］.中国法学，2008（3）：67-87.

［9］耿 卓.农民土地财产权保护的观念转变及其立法回应——以农村集体经济有效实现为视角［J］.中国法学，2014（5）：98-113.