冤案制造者可以免予追究吗？

叶竹盛

近日，内蒙古“呼格案”当年的主审法官被提拔为审委会委员，许多人强烈反对这种“带病提拔”—枉法裁判导致呼格冤死，这样的法官竟然还能提拔？无独有偶，当年办理“陈夏影案”的检察官近日也高票当选福建省十大法治新闻人物，多人表示质疑。

近年来，多宗陈年旧案得以平反，但鲜有“始作俑者”遭受追责，这一点备受诟病。十八届三中全会提出，要让审理者裁判，让裁判者负责。终身追责的司法责任制将成为司法人员头上的紧箍咒，越扎越紧。这种责任制作为改革方向，并无多大争议，在可预期的未来，错案追责制只会越来越严格。目前最值得讨论的是：当前平反的老案子是否应该追究当年办案人员的责任。

在一定情况下，可以考虑不追究办案人员的责任。目前平反的案子，多是十几年前甚至二十几年前的旧案。对中国而言，当年的法制面貌和如今不可同日而语，当年的办案理念、审判标准和当前也存在差别。因此一些我们现在认为不合法或是不合理的做法，在当年来看，或许是可以接受的，或至少是没有明显的违法性。假如用今天的观念和法律来衡量当年的办案人员，颇有些刻舟求剑的不合时宜感。当然，假如有些办案人员刻意制造冤案，则应另当别论。

改革开放后，中国的《刑诉法》经历了三个版本。1979年制定的《刑诉法》规定不能片面依据口供定罪，不能进行刑讯逼供;1996年修订的《刑诉法》则加入了“疑罪从无”原则;2012年《刑诉法》则增加了非法证据排除的规定。这部法律的修订历程折射了中国刑事司法观念的发展轨迹。巧合的是，“呼格案”和“陈夏影案”都发生在1996年，当年恰逢《刑诉法》大修，次年便生效實施。“呼格案”的判决在新法生效前，而“陈夏影案”侦查结束后审理已是新法生效的1998年，或许正是因为“时机”问题，呼格被“速判速决”，而“陈夏影案”则经历多次判决又多次重审的曲折过程。

“陈夏影案”命运说明，一些具体的法律规定的确发挥了作用，但真正起决定性作用的是弥漫在司法场域中强烈又难以捉摸的各种因素，例如福建省高院为何多次发回重审，却不径行改判？为何案件被退回后，公诉机关不放弃起诉？这些因素并非办案的具体个人能够改变的，彼时大环境的力量胜过了个体的意志，因此与其说某个案件是个别人办理的结果，不如说是特定时期特定环境下难以避免的产物。

当然，也不能把所有责任都推给客观条件，一些司法人员在当时当地在主观上的确“真诚”地认为他们所办的案件是“铁案”。这种“真诚却错误的确信”，在一些国家的法治发展史上也曾发生过，例如曾有法官判决认为种族隔离具有合法性。这类案件可以说是时代观念在个人头脑中投射的结果。

德国历史上，曾有两次系统追究法官责任的时刻，一是二战后对纳粹法官的审判;二是柏林墙倒塌后，对东德一些法官的审判。第一次有10多名法官被定罪，第二次只有数名法官遭定罪，但曾经做出严重违背正义的判决的法官，远不止寥寥十数名。除了政治和解的因素以外，不追究多数法官的主要原因在于，他们的判决未必是自由意志的结果，而是特定制度下必然的结果。

中国法治正处于迅速变革期，这种变革的速度当然不像德国两次剧变那样激烈，但同样给我们提出了一个命题：我们应当如何看待那些处于特定时期和环境下，做出有违法治精神的判决的司法人员？不论大家持怎样的态度，值得留意的是，推动法治进步的最大力量是对未来自由的保障，而不是对过去罪恶的惩治。