著作权侵权的判断规则及在后独立创作之不侵犯著作权抗辩的考量因素

文 / 赵刚 / 北京市朝阳区人民法院

案情介绍

2002 年11 月6 日，江西省版权局颁发了《太极通宝系列标志1》美术作品著作权登记证书，作品登记号为“作登字：14-2002-F-0164 号”，该标志1 即为涂传荣主张权利的涉案太极通宝美术作品（详见附图1）。上述证书载明该美术作品著作权人为涂传荣，作品完成日期为2002 年10 月18 日，作品登记日期为2002 年11 月6日。涂传荣提供的设计说明载明该美术作品的核心特征为：由逆时针旋转的两条边及内嵌正方形（倾斜45 度角）的实心圆构成。设计理念为：外部为逆时针旋转的两条边似太极阴阳鱼；内部内嵌正方形的实心圆似古代货币通宝；整体象征聚人、和气、生财——逆时针旋转的两条边旋动四面八方之人、气、财向中心汇聚。上述太极通宝美术作品与“张三丰”文字的组合于2004 年11 月28 日被注册在第30 类商品上，商标注册证号为3500683。

附图1：太极通宝

附图2：兰州银行公司行徽LOGO

2008 年6 月23日，兰州市商业银行正式更名为兰州银行公司，并开始启用新的银行行徽LOGO 图（详见附图2），兰州晚报、兰州日报、甘肃日报均对此进行了报道。其中，2008 年6 月23 日的《兰州日报》相关版面还特别对涉案行徽LOGO 图释义进行了报道，并刊载有如下内容：“1、标志主体造型取意于中国古代钱币，代表金融，直接体现行业背景，又似太极图像，体现了中国传统文化与现代新文化的和谐统一，酷似水波漩涡状，水汇则财聚。2、标志突出了动感，发散的线条，旋转之造型又似黄河水车，表明兰州银行在黄河岸边诞生、成长，以支持地方经济发展为己任，并以兰州为中心，未来将走向全省、迈向全国……3、整个标志流畅的运用了蜿蜒回旋的线条，既像蜿蜒的黄河，又如黄河上游的一颗明珠，不仅诠释了兰州的地域特色、传统文化，而且寓意兰州银行百折不挠、勇往直前的企业精神，象征兰州银行人奔腾不息、永无止境的追求和梦想。”

此后，兰州银行公司在其官网（www.lzbank.com）、经营场所、营业网点以及银行卡上开始使用涉案被控侵权行徽LOGO图。2010 年11 月21 日，兰州银行公司将涉案被控侵权行徽LOGO 图作为商标注册在了第36 类服务上；2011 年6 月28 日，兰州银行公司将涉案被控侵权行徽LOGO与兰州银行、BANK OF LANZHOU 文字组合作为商标注册在了第36 类服务上。

涉案被控侵权行徽LOGO 图为兰州银行公司委托弘岳广告公司制作。根据双方签订的《兰州银行VI 设计委托合同》，兰州银行公司曾委托弘岳广告公司为其设计LOGO 及VI 手册，设计费用总价为55 万元。

弘岳广告公司为证明其独立创作，提供的演示稿件和创作手稿包括《兰州银行企业形象策略探讨》、《兰州银行标志设计探讨》、《兰州银行标志设计调整提报》和《兰州银行标志设计细化及应用部分》四部分内容。《兰州银行企业形象策略探讨》显示日期为2008 年6 月27 日，相关内容探讨了兰州银行公司的形象和兰州地域印象并总结为敦煌文化和黄河文化，并针对性的将首字母L、Z 变形后设计了体现敦煌文化和黄河文化的两个LOGO 设计。对上述方案，兰州银行公司提出了改进意见，并确立了黄河水车是兰州文化符号，应当是标志设计理念根源，同时参考四大银行设计标志的设计方法和理念，标志设计要有形象的演变过程以及要以黄河水车等代表元素进行设计表现的结论。《兰州银行企业形象策略探讨》还后附了相关标志设计手稿。《兰州银行标志设计探讨》显示日期为2008 年7 月15 日，其内容为对四大国有银行LOGO 标志进行分析，结论为金融行业属性为古钱币，并将兰州标志形象黄河水车与古钱币圆形方孔钱结合，提供了3 套LOGO 演变设计方案。对上述3 套方案，兰州银行公司确立了标志设计方案2，但表示需要进一步改进。《兰州银行标志设计调整提报》显示日期为2008 年7 月18 日，其内容为弘岳广告公司根据标志设计方案2 另行提供了9 套标志调整方案，兰州银行公司最终明确了使用第5 个标志方案，即涉案被控侵权行徽LOGO图案。《兰州银行标志设计细化及应用部分》显示日期为2008 年7月28 日，其内容包括有对涉案行徽LOGO 图案的标准释义，释义内容与2008 年6 月23 日的《兰州日报》刊载的行徽LOGO 图案释义内容相同。

经查，弘岳广告公司提供的设计文件显示日期均在2008 年6月23 日以后，这与兰州银行公司启用被控侵权LOGO 的时间矛盾；弘岳广告公司提供的上述设计文件中使用的黄河水车图摄影作品创作完成时间为2011 年，却出现在2008 年弘岳广告公司提供的设计文件中，不合逻辑。就此，兰州银行公司和弘岳广告公司共同解释称，因为当时的设计人员已经离职，相关资料向法院整理提交时，弘岳广告公司员工根据涉案合同签订时间顺延补写的日期，图片也是百度搜索后补充的，属于弘岳广告公司的失误。

经比对，涂传荣的太极通宝美术作品和涉案被控侵权行徽LOGO 图案，两者均整体为圆形漩涡状造型，中间为方形孔，方孔与外部圆形之间存在有镂空设计。将涉案被控侵权行徽LOGO 图案旋转90°后，两者具有非常高的相似度，整体看并无十分明显的差异。从细节上看，两者外部圆形漩涡尾部开口的起始点位置有少量位移，漩涡状镂空部分造型虽然相同但是不能完全重合，图案中心方孔涉案被控侵权行徽LOGO 比太极通宝美术作品略大。

为证明涂传荣的太极通宝美术作品和涉案被控侵权行徽LOGO图案均应用了公有领域的常见表达方式，进而证明弘岳广告公司能够独立创作涉案被控侵权行徽LOGO 图案，兰州银行公司向法院提供了国内多家银行的标识和涂传荣太极通宝图美术作品创作前发表的众多包括有圆形吉祥图案的资料文献。经审查，整体造型为圆形的行徽设计确实是国内多家银行的惯常LOGO 设计，而漩涡状水纹、圆形方孔钱币图案各自也是中国古代常见的设计元素之一，并且在涂传荣太极通宝美术作品创作前国内确实曾在先发表过众多的整体为圆形、中心带有一定图案的美术作品，但在兰州银行公司举证提供的众多图案中，并未发现有体现漩涡状水纹与圆形方孔钱币组合的图案，即并未发现与涂传荣的太极通宝美术作品和涉案被控侵权行徽LOGO 图案实质性近似的图案。

原告涂传荣起诉称，其于2002 年独立创作了太极通宝美术作品，并自2004 年起陆续获得商标注册。后来发现，由弘岳广告公司向兰州银行公司提供并且兰州银行公司在其各个经营场所、营业网点、网站、银行卡等产品上使用的银行行徽LOGO，与其享有在先著作权的太极通宝图极为近似，侵犯了其享有的著作权。兰州银行公司还将上述侵权LOGO 注册为商标予以使用。故其诉至法院，请求法院判令兰州银行公司和弘岳广告公司立即停止在兰州银行公司各经营场所、营业网点、网站、银行卡产品上使用被控侵权LOGO，已经使用的予以清除、收回、销毁；兰州银行公司和弘岳广告公司共同赔偿经济损失180 万元以及取证费、差旅费、公证费、律师费等合理支出20 万元；兰州银行公司和弘岳广告公司在《金融报》、《兰州日报》、《兰州晚报》、《兰州晨报》、《甘肃日报》以及兰州银行公司网站上就相关侵权行为向其公开赔礼道歉，消除影响。

被告兰州银行公司答辩称，首先，该公司是委托弘岳广告公司设计的涉案行徽LOGO 商标，并支付了设计费用；其次，相关图案内容为弘岳广告公司独立创作设计，设计过程中产生了大量的创作手稿；第三，涂传荣的涉案太极通宝美术作品及其注册的商标影响极小，知名度低，并且没有任何宣传和推广，该公司和弘岳广告公司在设计前难以接触到涂传荣享有著作权的涉案太极通宝美术作品；第四，该公司为大型国有控股企业，具有良好的品牌形象，弘岳广告公司也是业内知名的专业设计机构，因此二公司不具备抄袭他人美术作品的合理性；第五，涉案太极通宝美术作品和涉案被控侵权行徽LOGO 商标均应用了公有领域常见的表达方式，产生近似是双方分别独立创作产生的巧合；第六，涂传荣主张经济赔偿和赔礼道歉没有事实和法律依据。

被告弘岳广告公司答辩称，涉案被控侵权行徽LOGO 商标确实是兰州银行公司委托该公司设计创作，该图标内容为该公司独立创作设计完成，没有抄袭涂传荣享有著作权的太极通宝美术作品。

由于被告提供的稿件存在时间上的重大逻辑瑕疵，法院未予采信。故，在被告未能提供充分证据证明独立创作的情况下，被告意见未被采纳。

法官提示

北京市朝阳区人民法院经审理认为，根据案件查明的事实，可以确认涂传荣为涉案太极通宝美术作品的著作权人。

涂传荣在2004 年已经通过注册为商标的形式将涉案太极通宝美术作品予以公开发表，相关商标信息也可通过公开渠道查询，因此，兰州银行公司和弘岳广告公司在涉案被控侵权行徽LOGO 设计完成之前，具备接触涉案太极通宝美术作品的可能性。另外，涉案太极通宝美术作品和被控侵权行徽LOGO 整体造型十分近似，两者对于水纹和圆形方孔的内外结合独创性部分也近似，故法院认定涉案被控侵权行徽LOGO 与涉案太极通宝美术作品构成实质性近似。

诉讼中，兰州银行公司和弘岳广告公司提出了涉案被控侵权行徽LOGO 为弘岳广告公司自行独立设计创作，产生近似是双方分别独立创作的巧合的答辩意见。因此，兰州银行公司和弘岳广告公司作为在后作品的独立创作主张提出者，其应就此承担相应的举证责任。但考虑到兰州银行公司和弘岳广告公司提供的创作稿件存在时间上的重大逻辑瑕疵，法院未予采信。故，在其未能提供充分证据证明独立创作的情况下，法院未予采信其独立创作的意见。

综上，法院认定被控侵权行徽LOGO 为侵犯涂传荣涉案太极通宝美术作品著作权的侵权作品。弘岳广告公司未经涂传荣许可设计并向兰州银行公司提供了涉案侵权作品，兰州银行公司未经涂传荣许可将上述作品注册为商标并在其官网（www.lzbank.com）、经营场所、营业网点以及银行卡上使用，两者共同侵犯了涂传荣对涉案太极通宝美术作品享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。最终法院判决兰州银行公司停止侵权，兰州银行公司和弘岳广告公司共同赔礼道歉并赔偿经济损失55 万元及合理支出2 万元。

“接触”只需要原告证明被告有合理的机会或者合理的可能性接触过原告的作品即可，而不要求原告证明被告实际上已经接触原告作品。

法律分析

该案例涉及著作权侵权理论中“接触加实质性近似”的实践应用以及在后独立创作之不侵犯著作权抗辩的判断问题，尤其是后者，在著作权侵权案件中少有遇到，对今后同类型案件的审理，具有一定的借鉴意义。

一、著作权侵权的判断标准

在著作权侵权纠纷案件中，司法实践掌握的判断标准就是“接触加实质性近似”的规则。“接触”只需要原告证明被告有合理的机会或者合理的可能性接触过原告的作品即可，而不要求原告证明被告实际上已经接触原告作品。这里主要涉及的是原告的作品已经公开发表的情形，而对于未公开发表的情形，对接触的举证则更加严格；“实质性近似”指将被告的被控侵权作品与原告在先创作的作品进行比对得出的相同结果。

对于“接触”的判断，这里需要说明一个问题，那就是将作品注册为商标，不需要提供商标予以使用的证据，可以视为作品已经公开，公众具备接触的可能性。因为相关商标获得注册前要经过商标公告程序，并且在授予商标权后，相关公众可以通过公开渠道查询到该商标的状况。另外，相关作品及注册为商标后知名度的高低，以及宣传和推广情况只能决定接触的可能性高低，均不能否认存在接触的可能性。本文案例就是将美术作品注册为商标公开的情形，因此，本文案例满足“接触”的要求。

另一个就是如何判断“实质性近似”。实质性近似的判断要求不能简单的整体比对，而是需要比对两个作品之间的独创性部分的相似程度，才能最终作出判断。回到案件中来，我们可以看到，虽然漩涡状水纹、圆形方孔钱币图案各自均是中国古代常见的设计元素，但涉案太极通宝美术作品的独创性恰恰在于两者的内外结合，兰州银行公司和弘岳广告公司提供的大量在先设计图案中并未发现有体现漩涡状水纹与圆形方孔组合的图案的事实，也可以反映出涉案美术作品的独创性所在。涉案太极通宝美术作品和被控侵权行徽LOGO 均为外围为逆时针旋转的水纹图和中心图案为圆形方孔的图案组合，组合方式相同；两者在外围旋转水纹的方向和内在方孔的位置、角度上完全相同；将涉案被控侵权行徽LOGO 图案旋转90°后，两者整体上也无十分明显的差异。虽然从细节上看，两者存在外部圆形漩涡尾部开口的起始点位置有少量位移、漩涡状镂空部分造型不能完全重合以及图案中心方孔大小略微不同的区别，但是上述细微的差别，因此并不影响被控侵权行徽LOGO 图案与涉案太极通宝美术作品独创性部分相同的事实。故综上，法院认定两者已经满足了“实质性近似”的要求。

二、在后独立创作之不侵犯著作权抗辩的判断

从概率学角度上讲，基于人智力活动的多样性和复杂性，在后的作者完全可以在不参考在先已经创作出的作品的情况下，独立创作出与在先作品实质性相同的作品，这在理论上是没有任何问题的。而且，无论多么复杂的作品，理论上都有可能被不同的人独立创作出来。因此，这种在后的独立创作亦属于得以对抗著作权侵权的正当理由。但是，我们必须面对和正视这样一个问题，那就是在通讯和互联网高度发达的今天，世界的任何角落可以说都已经不再陌生，信息的交流和互换速度也是惊人的。在该基础上探讨在后独立创作抗辩是否成立，在法律角度上讲，绝非一个单纯的理论问题，而是一个高乎寻常的举证责任问题。

回到案件中来看，兰州银行公司和弘岳广告公司作为在后作品的独立创作主张提出者，其应就此承担相应的举证责任。但法院考量多个因素后，并未采纳该意见，如要理由为：

1、独立创作的手稿是证明独立创作的重要证据，但是，兰州银行公司和弘岳广告公司提供的创作稿件存在时间上的重大逻辑瑕疵，无法被法院采信。而在此前提下，两被告未能另行提供独立创作的充分证据。

2、涉案太极通宝美术作品作为传统元素漩涡状水纹和圆形方孔的结合，具有一定的独创性。因此在在先设计中并未存在有与其实质性相似的设计的情况下，以独立创作的巧合来解释两者如此近似的被控侵权行徽LOGO 与涉案太极通宝美术作品，在现有证据情况下难以令法院信服。

3、虽然诉讼中弘岳广告公司提出的创作理念与涉案被控侵权行徽LOGO 能够基本相互匹配，但以在先存在的美术作品为基础，提出与其能够匹配和吻合的创意解释对于专业的设计公司而言是相对简单的、容易的，因为毕竟同样的抽象图案可以因为主观理解的不同衍生出不同的创意理念。因此，仅仅以创作理念与涉案被控侵权行徽LOGO 相吻合去反推涉案被控侵权行徽LOGO 的独立创作，就目前的证据情况看，并不充分。

这里面其实最核心的还是第一点，独立创作的证据被否定了，独立创作的抗辩则失去了源头，则必然不会被法院采信。

那么，如果说假如被告提供的独立创作证据完全没有时间瑕疵，并且有设计手稿、绘图，是否就足以证明独立创作抗辩成立了呢？其实也不尽然，笔者以为还需要综合考虑以下几个因素进行判断。

1、在先创作的作品的独创性高低以及独创部分的多少。一般来讲，在先创作的作品独创性程度越高，独创部分越多，与其构成实质性相同的在后作品不参考在先作品独立创作的可能性越低。另外，考虑到独创性部分的涵盖关系，在两者构成实质性相同的情况下，在后作品与在先作品独创性部分的相同点越多，也就说明在后作品越不容易被独立创作出来，独创巧合的抗辩也越难以被法院采信。

2、非独创部分的相似程度。虽然说著作权侵权需要判断的是两个作品独创性部分是否相同，但对于两者已经构成实质性相同，在后作品是否独立创作来讲，非独创部分两者的相似程度也是法官心里确信的重要判断参考标准。如果连非独创性部分都十分近似，那么在后作品参考在先作品独创的可能性就非常高了。

3、被告在案件中提交独立创作证据的时间长短。这个也是非常关键的一点，因为如果被告创作在后作品参考了在先作品并在诉讼中提出了独立创作的抗辩，多数会避开原告的作品重新组织自己的创作证据链条，这里面造假的成分就会很多。如果给予被告就此过多的举证时间，被告就此造假的机会也就越高。因此，诉讼中，应当及时要求被告提供创作的证据。

4、被控侵权作品是孤立作品还是已经公开发表的系列作品之一。一般情况下，如果被告在后作品是已经公开发表的一系列作品不断演变而来的，并且能够说明演变的逻辑依据或者创意理念，尤其是该发表的系列作品中部分作品发表时间还在权利作品之前的情况下，再结合创作手稿，被告对该作品的独立创作可能性就很高了。

5、被控侵权作品的创作理念与作品之间的吻合程度。该考量因素是辅助因素，需要与上述其他因素综合考虑，其并非充分条件。一般情况下，如果创作理念与作品都不符合，根本就难以成立独立创作。我们也不能仅仅以创作理念相符来反证创作的独立性，因为毕竟同样的抽象图案可以因为主观理解的不同衍生出不同的创意理念，而以在先存在的作品为基础，提出与其能够匹配和吻合的创意解释是相对简单的、容易的。

6、在先创作的作品的公开发表方式、使用范围以及知名度。该因素也是辅助考量因素，同样需要结合上述其他因素来看。但是，一般来讲，在先作品公开发表或者使用的范围约小，知名度越低，越不容易被被告发现和参考。比如在先作品为美术作品情况下，原告仅仅在当地以个人展出的形式发表，也没有什么知名度或者相关媒体报道。相隔很长时间后，另一个创作者在相距千里之外的地方使用了实质性相同的作品的，如果其能提供出令人信服并且没有瑕疵的创作手稿的，独立创作的可能性就很高了。

最后，笔者想强调的是作品是否属于在后独立创作是一个很具个案性的判断问题，同时独立创作的巧合也是一个小概率的事件。在司法不断追求法律事实与客观事实的重合的目标指引下，毕竟客观事实是不可重现的，因此诉讼本身也主要是证据的交锋，独立创作是否为巧合还需要主张者提供大量的证据予以证明。而经过多年司法实践总结出的“接触加实质性近似”的著作权侵权判断规则仍是原则和基础，是不可动摇的。