《征信业管理条例》法律缺陷评析

扬名杰段维明

《征信业管理条例》法律缺陷评析

扬名杰段维明

2013年1月21日，国务院颁布《征信业管理条例》（以下简称《条例》），自2013年3月15日起实施。《条例》的颁布实施，解决了征信业发展中无法可依的问题，弥补了征信行业法律监管的空白。近年来，随着我国经济的快速发展，我国征信业和征信法律制度从无到有，逐步发展，作用日益显现，征信市场初具规模。根据中国人民银行2013年12月12日发布《中国征信业发展报告》数据，据不完全调查，截至2012年底，我国有各类征信机构150多家，征信行业收入约20多亿元。目前我国征信机构主要分三大类:第一类是政府背景的信用信息服务机构20家左右。第二类是社会征信机构50家左右，其业务范围扩展到信用登记、信用调查等。第三类是信用评级机构70多家，其中8家从事债券市场评级业务，收入、人员、业务规模相对较大；其余从事信贷市场评级业务，主要包括借款企业评级、担保公司评级等。我国征信业发展时间不长，与主要发达征信国家相比，我国征信法律制度建设还存在一些问题，与加快信用制度体系建设和社会信用体系建设的实际要求还有一些差距，一定程度上影响着征信业的健康发展。以《征信业管理条例》为例，其法律缺陷与制度体系不足主要体现在以下几个方面。

一、《条例》的效力级别偏低

目前，我国虽然有许多法律涉及信用方面的内容，但还没有一部规范全社会信用体系建设尤其是征信制度建设方面的法律。征信机构对信用信息的采集、披露、管理等关键环节上缺乏国家法律层面上的支持与规范。当这些征信行政法规、部门规章与国家基本法律制度尤其是《宪法》赋予的公民权益保护相关规定相冲突时，就会极大地降低法律效力与公信力。根据我国《立法法》有关规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律，当前征信法律制度仍停留在行政法规、部门规章层面上，说明国家目前尚未将征信体系和征信法律制度纳入金融基本制度。由于征信法律的缺位，一定程度上影响降低和削弱了行政法规、部门规章，对征信业务、征信机构及征信市场的规范、指导、教育、强制的管理效力。如信用评级机构目前按照一般中介机构在工商管理部门登记注册，信用评级业务则由不同的监管部门监管，企业债券评级由发改委监管、上市公司债券评级由证监会监管、企业短期融资券评级由人民银行监管等，监管处于多头分散和较为混乱的状况。从国际经验看，立法应先行，根据我国当前征信业务发展的客观实际和需求，亟待早日制定征信法律制度。

二、《条例》的制度对象狭窄

1.征信信息采集面较窄

我国人民银行建成的金融信用信息基础数据库堪称是迄今为止世界上规模最大、覆盖面最广的征信系统，但采集的征信信息还较为狭窄。目前，个人信用数据库采集的信息主要有以下几类：一是个人基本信息，包括个人的姓名、证件类型及号码、通讯地址、联系方式、婚姻状况、居住信息、职业信息等。二是贷款信息，包括贷款发放银行、贷款额、贷款期限、还款方式、实际还款记录、担保信息等。三是信用卡信息，包括发卡银行、授信额度、还款记录等。四是信贷领域以外的信用信息，当前个人信用数据库仅限对部分试点地区的个人电信用户缴费信息、个人住房公积金信息、个人参加养老保险的信息等进行了积极采集，范围相当狭小。虽然《条例》对采集个人信用数据范围给予开放性规定，即只要不属于《条例》禁止和不得采集的信息，征信机构都可以采集。然而由于太过原则抽象，对采集一些个人敏感信息未作明确规定，出于对个人隐私权的尊重与保护，征信提供者现依法能向金融信用信息基础数据库、其他征信机构提供的仅仅是银行信贷信用信息，以致目前我国征信系统的信息覆盖面主要集中在银行信贷系统，而对于个人其他经济活动和社会活动尚缺乏信用报告。

2.《条例》信息提供者管理对象狭窄

根据《条例》第二条规定，本条例应适用于在我国境内所有从事个人或企业信用信息的采集、整理、保存和加工，并向信息使用者提供的征信业务及相关活动。规范的对象主要是征信机构的业务活动及对征信机构的监督管理。按《条例》规定所有采集信用信息的单位和组织均应向金融信用信息基础数据库提供信用信息。可是该条例第三十条又对其适应范围和规范对象作出缩小性规定，对“不从事信贷业务的证券、保险、信托、担保等金融机构向金融信用信息基础数据库提供、查询信用信息以及金融信用信息基础数据库接收其提供的信用信息的具体办法，由国务院征信业监督管理部门会同国务院有关金融监督管理机构依法制定”。由于当前上述金融机构信用信息提供、查询使用的管理办法尚未制定出来，因此金融信用信息基础数据库尚未能依法接收其提供的信用信息，这就使得《条例》适应、规范的对象相对变窄。

三、《条例》征信业务经营规则不尽合理完善

1.明示同意、默示同意并用，主体责任混淆不清

实行征信制度的当代世界各国，普遍重视对个人隐私权和企业商业秘密的尊重与保护，均对采集个人信息应当经信息主体本人同意作出相应规定。“欧洲模式”是典型的政府主导型，适用明示同意方式。如欧盟法令明确规定，除非取得个人以书面或其他方式明确授权的“明示同意”，不得征集和披露有关信息主体种族、政治观点、宗教及哲学信仰、健康等个人敏感信息。“美国模式”是典型的市场主导型，适用默示同意方式。在美国，征信机构采集数据时，可以不经过被收集者个人的同意，私人数据是数据采集者的基本财产。美国法案规定，信息增加使用范围，持有信息的金融机构须（以登报、发信等各种形式）告知信息所有者，应尽事先通知义务，既定时期内没有表示不同意，视为同意。而我国则兼采二者之长，既规定采集个人信息须经本人明示同意、有规定须经默示同意，貌似全面，实则华而不实。《条例》第十三条规定：“采集个人信息应当经信息主体本人同意，未经本人同意不得采集。但是，依照法律、行政法规规定公开的信息除外。”同时第十五条又规定：“信息提供者向征信机构提供个人不良信息，应当事先告知信息主体本人。但是，依照法律、行政法规规定公开的不良信息除外。”从逻辑关系而言，明示同意已经涵盖了默示同意，即使用了明示同意权，则无需再推定获得默示同意。因此，两种同意权的行使，《条例》只需择一规定即可，无需面面俱到。当前，我国征信业实行的是双轨运行体系，即以政府主导的国家征信机构为核心、以市场主导的民营征信机构为补充辅助的运行模式，此两者的职责应有区别和不同。其次，《条例》也未明确规定“事先通知”的方式和推定默示同意的时间期限，必然导致信息提供者各显神通，通知方式不一，导致主体责任不清，纠纷纷呈，出现混乱局面。

2.企业不良信息保存期限未作明确规定，给企业融资带来负面影响

《条例》第十五条仅规定：“征信机构对个人不良信息的保存期限，自不良行为或者事件终止之日起为5年；超过5年的，应当予以删除。”而对企业不良信息的保存期限未作明确规定，这就导致企业不良信息记载为终身制，必然给企业带来某些负面影响，一定程度上给商业银行企业信贷业务操作与监管部门行政执法带来障碍和混乱。根据国家银监会现行规定，企业有不良信贷记录的，向银行融资将受到一定限制。例如银监会《商业银行并购贷款风险管理指引》第二十二条规定：“商业银行受理的并购贷款申请应符合以下基本条件：（一）并购方依法合规经营，信用状况良好，没有信贷违约、逃废银行债务等不良记录。”金融实践中就有银监部门据此规定给予商业银行行政处罚的案例。

2013年4月24日至6月9日西藏银监局在对中国工商银行西藏自治区分行进行现场检查时，就认定云铜集团并购贷款“借款人信贷准入基本条件与相关规定不符”。《中国银行业监督管理委员会西藏监管局关于中国工商银行股份有限公司西藏自治区分行信贷合规现场检查事实与评价》认定与银监会《商业银行并购贷款风险管理指引》第二十二条“商业银行受理的并购贷款申请应符合以下基本条件：（一）并购方依法合规经营，信用状况良好，没有信贷违约、逃废银行债务等不良记录”之规定不符。经调查了解，该23笔不良贷款信息在人行征信查询系统显示为已结清不良贷款，结清时段为1998-1999年度，属于云铜集团改制之前的征信记录，此后该客户无不良贷款信息和不良贷款记录，客户形态为“正常”。

商业银行能否比照个人不良信息的保存期限规定向企事业法人发放贷款呢？商业银行实施《征信业务管理条例》能否适用类推原则？企事业法人是否该一事定终身？只要有不良信息记录就永远不能融资、就该永远不得翻身？《条例》第十五条规定不仅给企业带来负面影响，也给商业银行带来负面影响。这些问题亟待法律及行政法规予以明确。

3.限定信息使用者合法使用个人信息不合理

《条例》第二十条规定：“信息使用者应当按照与个人信息主体约定的用途使用个人信息，不得用作约定以外的用途，不得未经个人信息主体同意向第三方提供。”立法原意是为了积极保护个人信息主体的隐私权，但限制信息使用者合法使用个人征信报告，实则不合理，也与《商业银行法》、《民法通则》、《合同法》、《担保法》等有关规定不相符合。例如我国法律规定，债权人转让债权无需征得债务人同意，只需通知债务人。若按《条例》第二十条之规定，当信息主体本人为债务人、信息使用者为债权人时，债权人转让债权就必须要征得债务人同意，因为债权包含着信息主体本人的借贷或买卖等个人信息，否则就是对条例的违反。这样，《条例》如此规定既与上位法律相冲突，也因限制信息使用者合法权益的行使而不合情、不合理。

四、金融信用信息基础数据库运行机制不够清晰完善

1.国家主导与市场主导征信机构的经营模式混淆不清

《条例》第二十九条规定：“从事信贷业务的机构应当按照规定向金融信用信息基础数据库提供信贷信息。从事信贷业务的机构向金融信用信息基础数据库或者其他主体提供信贷信息，应当事先取得信息主体的书面同意，并适用本条例关于信息提供者的规定。”目前我国征信机构主要有三大类，一是以国家为主导的征信信息服务机构，即金融信用信息基础数据库；二是以市场为主导的民营征信机构；三是以市场为主导的信用评价机构。该条第一款规定的接收从事信贷业务的机构提供信贷信息的权利主体只有一个机构——金融信用信息基础数据库，而第二款则将接受主体扩大到“其他主体”。银行向金融信用信息基础数据库提供贷款信息有法规依据，一是依据《中国人民银行个人信用信息基础数据库管理暂行办法》有关规定，二是依据本条第一款的规定，而要求银行业对“其他主体”提供贷款信息则明显缺乏法律、法规依据。相反《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规都严格规定商业银行应当为客户保密。显然该条第二款之效力值得商榷。国家为主导的信息服务机构与市场为主导的社会征信机构经营模式与职能是不一样的，该条规定将二者混为一谈，没有厘清政府与市场的楚河汉界。

其次，此条规定还存在逻辑错误，第二款规定：“从事信贷业务的机构向金融信用信息基础数据库或者其他主体提供信贷信息，应当事先取得信息主体的书面同意，并适用本条例关于信息提供者的规定。”这个“并”字表达的是前后规定必须同时适用执行且缺一不可。根据本条例第十三、十四条规定，采集报送个人信息须经本人同意；而采集企业信息，根据二十一条规定则不需要经本人同意。第二十九条不分提供个人信息还是企业信息，一律规定“应当事先取得信息主体的书面同意，并适用本条例关于信息提供者的规定”，存在明显错误。若“适用本条例关于信息提供者的规定”，提供企业信息无需事先取得信息主体的书面同意；若使用本条规定，提供企业信息就应当事先取得信息主体的书面同意。可见该条规定既存在逻辑错误又存在前后矛盾冲突的错误。

2.只规定了信息提供者的义务，没有规定其权利

在当代法治社会，权利与义务是对等的。但是，本条例通篇只规定了信息提供者的义务与法律责任，而只字不提其权利，不能不说这是《条例》的一个缺陷和不足之处。是信息提供者在《条例》规范中本身就不该享有权利？或其本来就没权利可言何来享受？至少信息提供者有免费查询、使用征信的权利。可这一权利并未得到本条例的认可与保障。根据国际经验，信息提供者都可以免费查询和使用征信信息。《条例》对信息提供者权利规定的欠缺，显然有悖于“法律面前人人平等”的法治精神。

五、监管对象过广可能出现执行难题

《条例》十分重视对征信业的监督管理，用专章进行了具体的规定。但由于监管适用对象过于宽广，可能因难以操作导致执行难，从而影响法律的权威，影响本条例的教育、指导、规范效果。第三十四条：“经营个人征信业务的征信机构、金融信用信息基础数据库、向金融信用信息基础数据库提供或者查询信息的机构发生重大信息泄露等事件的，国务院征信业监督管理部门可以采取临时接管相关信息系统等必要措施，避免损害扩大。”该条监管的对象，有经营个人征信业务的征信机构、金融信用信息基础数据库、向金融信用信息基础数据库提供或者查询信息的机构，监管方式为接管相关信息系统。其中前两者是征信从业机构，接受征信业监督管理部门监管无可厚非，但后两者也得接受此种方式的监管，就值得商榷。首先假设：向金融信用信息基础数据库提供者是互联网金融机构，如第三方支付、在线理财、P2P网贷、众筹融资等机构，当出现了该条规定的情形，征信业监督管理部门能够顺利接管上述机构的信息系统吗？恐怕监管部门也无法给出肯定而确切的回答。目前互联网金融市场中，监管主体处于多头和部分监管真空状态。第三方支付由央行监管，互联网基金理财由证监会监管，互联网保险由保监会监管，而P2P借贷、众筹融资、网络货币等新业态尚未明确监管主体，处于监管真空状态。如果征信业监督管理部门有这个接管能力，为什么是征信业监督管理部门而不是由各自的主管部门接管呢？其次假设：查询信息的机构为保险机构、证券机构等，若出现了该条规定的情形，征信业监督管理部门也去接管上述机构的信息系统吗？接管后这些机构的正常专业业务如何开展？可否正常开展？征信业监管部门能给出肯定而确切的回答吗？如果征信业监管部门不能做到顺利接管，条例这样规定就会让法律空虚化；如果做得到，也有“监管越位”和“扩张权利”之嫌。

总而言之，《条例》所规定的内容具备较大的开创性，客观上有助于征信行业的整合、规范、长远发展和整个金融系统的安全稳定。但是，由于征信行业本身所处发展阶段的某些局限和一些认识上的不足，《条例》在效力上需要升级，在制度体系、运行机制上有待实践检验，一些遗漏和空白需要进一步补充完善。

栏目主持：薛谷香

THE LEGAL DEFECT OF "REGULATIONS ON THE CREDIT INDUSTRY MANAGEMENT"