我国集体土地抵押研究评述

高宏霞，石建东

(兰州大学 经济学院， 甘肃 兰州　730000)

我国集体土地抵押研究评述

高宏霞，石建东

(兰州大学 经济学院， 甘肃 兰州730000)

摘要：自20世纪90年代中期《担保法》规定农村“四荒”土地的使用权可以抵押以来，学界对农村集体土地使用权抵押的研究从不同的视角不断深入。梳理现有研究的观点与结论，对推进集体土地抵押的理论研究有着积极的意义。文章运用文献计量的研究方法对该领域的基本研究视角进行了梳理，并进一步从制度和风险两个方面对集体土地抵押的研究文献进行了文本研究。

关键词：集体土地；土地抵押；文献计量

一、引言

我国2004年修正的《宪法》规定，农村以及城郊的土地，除国有土地以外，属于集体所有。虽然“集体所有”这个模糊的概念缺乏具体的法律人格和组织形态，但集体土地所有权不归任何农民个人拥有。对于土地，农民实际拥有的只是对集体土地使用和取得收益的权利。因此，本文研究的集体土地抵押，指的是集体土地使用和取得收益权利的抵押(以下简称土地抵押)。根据2007年通过的《物权法》规定，我国集体土地包括承包土地、宅基地和集体建设用地。1995年通过的《担保法》规定农村 “四荒”土地的使用权可以抵押，但严禁耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地抵押。2002年通过的《农村土地承包法》只是规定，承包土地经营权可以依法流转，流转方式为转包、出租、互换、转让等，但其中并没有提及可否抵押。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出了农民应该获得更多的财产权利。在市场经济条件下抵押权是一种重要的财产权利，研究集体土地使用权抵押问题在新的时期具有重要的现实意义。梳理过去多年来国内学者对于集体土地抵押的研究，是今后推进研究的文献基础。本文运用文献计量的研究方法，整理了该领域研究的基本线索，进而围绕集体土地抵押的制度研究和风险研究两个方面，对目前国内学者的研究进行了评述。

二、集体土地抵押研究的文献计量描述

通过选择中国知网(CNKI)的中国期刊全文数据库、中国博士学位论文全文数据库以及中国优秀硕士学位论文全文数据库进行跨库检索，发现以关键词和论文题目关键词为检索对象获得的论文数量有限，不能涵盖国内学者对该领域研究的全貌。最终确定以主题作为检索对象，具体检索方法为：在中国知网标准检索页第一栏输入检索控制条件：初始年限和终止年限不限，在第二栏输入内容检索条件：第一项选择“主题”，第二项填入“集体土地”，第三项选择“并且包含”，第四项填入“抵押”，第五项选择“精确”，这样搜索到227篇文献。排除其中的文件通知等7篇，将剩余的220篇文献，作为国内学者对集体土地抵押理论的研究成果。

图1　文献来源分布

220篇文献中， 122篇来自期刊，占比为55%。87篇为全国优秀硕士论文，占比为40%；11篇为博士论文，占比为5%，具体如图1所示。我国1995年通过的《担保法》规定了农村“四荒”土地使用权是可以抵押的。而从我们检索到的论文年代分布来看，早在1994年就已经有国内学者研究集体土地抵押。在接下来的20年中，国内学者对集体土地抵押的研究不断深入。就文献数量而言，到2011年达到峰值，近两年有所下降，但不排除论文数据库更新滞后的因素，数据库最新收录的文献发表时间是2013年10月25日，导致本文检索到的2013年的文献数量仅为15篇。研究集体土地抵押的全国优秀硕士论文和博士论文始于2001年和2004年，由此可见，高等院校的研究生对于该领域的研究起步较晚。对比发现，国内优秀硕士论文和博士论文数量的年代分布态势同国内学者研究该领域的文献年代分布态势呈现出一致性，如图2所示。

图2　三类文献数量的时间分布

通过进一步的文献研究发现，220篇文献中，以土地产权制度、土地制度、抵押制度、法律制度为关键词进行检索，得到文献共计75篇；以风险、抵押风险、风险评估、风险管理为关键词进行检索，得到文献共计19篇。土地抵押制度、土地抵押风险是国内学者研究土地抵押问题最为集中的两个方面。

三、集体土地抵押的制度研究

(一)关于集体土地用益物权能否抵押的研究

以孟勤国(2005)[1]为代表的否定派认为农村土地有效保障了亿万农民的基本生存权利，必须严禁农村土地尤其是宅基地的流转，认为农村土地交易主要满足了一些强势群体的利益诉求。中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文(2008)认为，作为一个发展中国家，我国市场经济还有待于进一步发展，社会保障体系也尚不完善，一旦发生经济危机或者农民工大面积失业的情况，土地承包权、宅基地将是农民最后的生存保障。因此，无论如何都不能让农民失去土地承包权、宅基地，否则会影响社会稳定。

以徐晓蓉[2](2004)为代表的肯定派认为，允许集体土地抵押是集体土地使用权物权化的要求，并且符合国家保护耕地的相关立法政策。另外，她认为在土地流转问题上集体土地与国有土地应当使用一致的法律保障，因为二者属于地位平等的两种所有权。曲一兵(2004)[3]也认为只要通过立法对抵押土地的用途加以限制并对抵押人的利益加以适当保护，就可以防止农民失去土地以及耕地遭到破坏的现象发生。吴克宁(2005)[4]认为集体土地抵押可以提高农村土地利用效率，拓展农民融资来源，为农民扩大种植规模提供更丰富的资金来源。秦承敏(2007)[5]认为随着城镇化、工业化的发展，农村土地的社会保障功能不断减弱，应当允许农村集体土地设定抵押，以便于农业发展。陈家泽(2008)[6]认为农地使用权抵押是一种创新的农村金融工具，可以实现土地资本化改革。当代民法学家郭明瑞(2010)[7]也认为土地承包经营权和宅基地使用权都具有流通性，应该可以抵押。他认为只有流通，才能使其成为可以抵押的财产，才能实现农业的规模化经营，也能够为农民融资提供更多可利用的条件。孙树华(2009)[8]认为法律对于集体土地抵押的严格限制是不合理的，并在某些方面违反法律的基本原则。而允许集体土地抵押可以有力地冲击农村传统的小农意识，使农民更加适应市场经济的发展。张健平(2013)[9]又系统地针对现在反对集体土地抵押的各种观点，包括行政成本论、农民土地保障论等进行驳斥；又从有助于解决农民融资难的问题、有助于促进法律制度与生产力发展相适应的观点论证了完善集体土地抵押制度的必要性；紧接着分别从三种具体的集体土地用益物权抵押的可行性进行了论证。他认为集体土地抵押已经在我国部分地区进行了成功实践，而相关的法律制度规定与实践脱节，因此，农民合理的实践创新应当为法律所肯定，并予以保障，这样才能促进农村经济的繁荣。

随着实践中农民对集体土地抵押的不断尝试，国内大部分学者认识到集体土地抵押的合理性已经毋庸置疑。越来越多的研究都是在承认集体土地可以抵押的基础上，分析抵押的可行路径和模式。

(二)关于集体土地抵押登记制度的研究

土地登记对于土地权利的确认和保障发挥着重要作用。集体土地抵押登记制度的设计是否合理，关系着农民的切身利益。作为集体土地抵押制度的重要组成部分，登记制度也是国内学者研究的重点问题。

钟太洋(2002)[10]运用物权法理论和产权理论对我国农村集体土地登记问题进行系统分析。他认为要完善集体土地登记制度，首先，要统一农村集体土地抵押登记的部门；其次，要完善集体土地用益物权抵押登记的体系，要明确和统一法律法规的规定，使得集体土地使用权抵押登记更具效力，使法律制度更加完善和严谨；最后，由于我国农村经济发展的需要和农民融资的需要，在实践中农村集体土地使用权抵押的客体范围已经不仅仅是“四荒”土地使用权抵押和乡(镇)、村企业占用范围内的土地使用权抵押这两项了，应当将农用地使用权、宅基地使用权和集体建设用地使用权抵押合法化，并将其纳入抵押登记范围。曲一兵(2004)[3]指出，农地使用权登记制度可以保障农地使用权顺利运行，他从登记的原则、登记制度的必要性、登记制度的主要内容及登记错误的预防和补救四个方面详细阐述了制度设计的细节。吴克宁(2005)[4]也指出目前集体土地不同性质的土地使用权由不同的部门登记管理，而各部门又依据不同的法律，这样导致土地登记法律关系混乱，应该理顺集体土地产权管理体系，形成统一的管理机构。殷琳(2008)[11]也同样认识到集体土地抵押登记机关不统一将影响抵押权的实现，并且与抵押登记手续简单、节省费用、办理迅速的土地登记制度原则相悖。主张将土地管理部门设为唯一的土地使用权抵押的登记机关。张健平(2013)[9]认为，作为集体土地抵押法律关系中的主体，抵押人和抵押权人的范围应当扩大。抵押人除本集体经济组织的农户外，还可以是集体土地使用权流转的受让人。受让人也不应该限制为农户，还可以是个人、法人以及其他组织。抵押权人除一般的金融机构等债权人外，还应当扩大主体范围。对于集体土地抵押的客体，他认为应当包括土地承包经营权、宅基地使用权以及集体建设用地使用权等。同时，他还指出，在农业用地方面以土地类型划分归属不同部门登记管理，容易导致主管部门不能全面了解土地登记情况。对于宅基地或者集体建设用地使用权抵押，为了及时掌握土地他项权利的变更情况，他认为无论是房地一起抵押还是单独抵押都应该由土地管理部门进行抵押登记。

纵观国内学者对于集体土地登记制度的研究发现，大家一致认为现存法律对于集体土地使用权抵押登记部门的规定是不合理的。抵押登记管理职权的归属存在争议，这是一种低效率的管理模式，不利于集体土地抵押实践的推广，应当设立统一的部门对其进行登记管理。

(三)关于集体土地抵押权实现的制度研究

抵押权的实现又称抵押权的实行，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押财产的价值，从中优先受偿的法律现象[12]。

集体土地使用权抵押权的实现按照承包耕地、宅基地、乡村企业集体建设用地、“四荒”土地的不同性质，国内学者分别给出了不同的建议。

对于耕地使用权抵押权的实现，学者普遍认为应当按照国家土地用途管制和土地规划的要求，不改变所有权性质和用途。抵押权人可以通过拍卖等形式将承包土地经营权流转给其他农户，这里的农户也可以来自其他村集体经济组织。至于流转后的承包期限和承包人农户的户籍问题，应该通过制定相关法律法规加以规范[13]。

宅基地使用权抵押实现时为了避免集体土地收益流失，学者提出了两种方法：一是实行宅基地有偿使用制度；二是通过变卖集体土地之上的房屋来补偿抵押债务。比如杜满秀(2003)[14]、牟晓昱(2004)[15]等学者就对这两种方法表示了支持。另外韩鹏(2007)[16]还认为原宅基地使用权人对实现抵押权后的房屋应该享有优先承租权，可以解决农民无家可归的问题。

乡村企业集体建设用地使用权抵押权的实现，有的学者认为应当首先办理征地手续，再按照抵押国有土地使用权设定抵押权的办法进行处置[13]。有的学者却不赞同这样的做法。比如刘韵凤(2001)[17]、钟太洋(2002)[10]、殷琳(2008)[11]等学者均认为由于受到土地利用总体规划和村庄规划等的限制，即使对乡村企业抵押的集体土地进行征用，在集体土地使用权抵押权实现时，并不会改变抵押土地的用途，发生改变的仅仅是集体土地使用权的使用者。因此，增加对抵押土地的征用除了处置程序繁琐之外并没有多大意义，若取消这一规定，既能降低抵押土地使用权的处置成本，又能提高农村土地金融市场的运行效率。

集体“四荒”土地使用权也是一种承包经营权，它的抵押实质上是承包者以剩余有效年限的承包经营权做出抵押。因为它的使用具有一定的年限规定，那么实现该抵押权，只是意味着转移了承包经营权[11]。而《农村土地承包法》和《担保法》都没有明确规定“四荒”土地抵押权实现时是否要征用后转为国有土地才能处置。对此，有学者认为可以按照集体土地使用权的形式进行处理[17]。

总之，不同类型的集体土地按照其性质不同，使用权抵押权实现时应该有不同的制度设计，国内学者给出了不同的方法。对于耕地和宅基地，国内学者的观点比较一致，对于乡村企业集体建设用地国内学者呈现出对立的不同建议，而对于“四荒”土地使用权抵押权的实现国内学者则关注较少。

四、集体土地抵押的风险研究

国内学者认为集体土地抵押存在的风险主要表现在七个方面：一是农民失地风险。承包地现阶段仍然是农民的生存保障，承包地作为抵押物就存在无力还贷情况下农民丧失承包地的风险。二是农地流失风险。有学者担心农民将抵押贷款用于非农建设，同时银行在抵押权实现之后，囤积土地，并将土地出售用于非农用途，进而导致农地流失的风险。三是制度风险。因为农地产权主体模糊，所以在产权界定时显得非常困难，抵押违约由谁负责、抵押收益归谁也很难界定。因此，农地产权制度的缺陷，导致了农地抵押存在潜在的风险[18]。四是法律风险。法律禁止除经过发包方同意的“四荒”和乡村企业建设用地外的集体土地使用权抵押。而事实上，在具体实践中，集体土地使用权的抵押已经超越法律规定的界限[19]，那么就存在集体土地抵押部分无效的法律风险。五是价格风险。集体土地多位于相对偏远的地区，自身价值不高，增值潜力也较小[20]。再加上土地定价机制不完善，容易出现日本那样由于高地价预期而导致的经济泡沫风险[21]。六是流转变现风险。农村土地流转市场很不成熟，金融机构面临抵押品难以继续转让以变现的经营风险[22]；流转制度不健全、金融激励不足、没有独立的评估机构、不畅通的信息传播渠道等因素导致了农地流转市场发展缓慢，增加了抵押权实现成本，影响了融资效率[18]。七是评估机构执业风险。委托方提供虚假产权证明等相关资料、评估人员收受委托方贿赂或者操作不规范导致的抵押评估机构执业风险[22]。

为此，学者提出了不同的防范措施。

针对农民失地风险，学者李平(2009)[23]认为，首先，可以效仿美国的《家园地豁免法》，规定即使是发生无法偿还贷款的情况，一定比例的承包地也不能被强制拍卖清偿；其次，协商寻找某种除拍卖清偿以外的途径；最后，在拍卖清偿程序开始之前，给农民一定的宽限期来解决其无力还贷的问题。

针对农地流失风险，学者认为，首先，农民滥用抵押权的情况不必担忧，因为金融机构是否接受抵押贷款申请，完全由市场决定。通过严格的信贷审查、贷款用途限制和评估就可以杜绝恶意贷款的发生。其次，只要国土部门严格监管土地用途转移，实施严格的耕地保护制度，金融机构囤积土地的积极性就不会太高，农地流失的风险自然化解[23]。

针对制度风险，国内学者认为应该修订和完善农村土地相关法律制度。张宏东(2008)[24]认为应尽快赋予农民对集体土地完全、充分的所有，并确认土地承包经营权的物权性质。谯小霞(2013)[18]建议修改完善《担保法》、《农村土地承包法》等相关法律中对于农地抵押的限制规定，进一步明确规定集体土地可以抵押。

针对法律风险，王敏(2008)[19]认为应该以现有法律为依据，开展集体土地抵押，确保抵押主体、种类以及抵押合同的签订、登记符合相关法律规定，否则会面临法律风险，威胁到抵押贷款资产的安全。谯小霞(2013)[18]指出，由于《农村土地承包法》从根本上规定了土地承包关系，那么应该加强对土地承包法的宣传力度，让这部法律家喻户晓，提高农民以及乡村干部的法律意识。

针对价格风险，学者普遍认为应该建立专业机构、制定评估体系去评估农村土地的价值。也有学者如史卫民(2009)[25]认为，应该创新农村保险制度, 完善农业保险体制框架、保险费率形成机制、农业保险再保险机制等降低集体土地抵押中存在的价格风险。期海明(2011)[26]认为应该引入反担保机制，担保机构以借款人的承包经营权作为反担保抵押物，为商业银行提供担保，以此来规避风险。

针对流转变现风险，学者一致认为培育农村土地流转市场至关重要。史卫民(2009)[25]建议应该建立土地流转服务机构，进行土地承包经营权流转咨询、资产估价、土地托管、土地融资等服务。谯小霞(2013)[18]建议收集土地流转的信息，建立一个信息库，并将信息的发布完全覆盖县、乡范围，为土地流转提供服务。总之，要建立一个产权明确、管理科学、流转顺畅的规范的土地流转市场。

针对评估机构执业风险，学者普遍认为应该建立专业的评估中介机构，引进和培养具有专业资质的评估人员。因为专业的评估机构将能够为农村土地承包经营权的抵押提供一个指导性的定价，为抵押双方提供足够的信任[27]。曾晖(2011)[22]认为土地评估机构在从事业务活动中造成当事人利益损失时，不仅估价机构要承担民事责任，估价师也要承担相应的民事赔偿甚至是刑事责任。提高评估人员的职业道德，加强其业务能力，严格审查评估资料，加强项目监管等，提高集体土地抵押评估风险防范能力。

综上所述，对于集体土地抵押的风险，国内学者的研究从不同的视角全方位地呈现了集体土地抵押的风险，并为风险防范提供了多样的选择路径。

五、研究展望

集体土地使用权当中，集体经营性建设用地使用权的抵押在实践中已经发展得比较成熟，并且已经得到了国家政策的允许。比如十八届三中全会做出的《决定》明确规定，对于农村集体经营性建设用地，在符合一定条件下，允许其流转。对于承包地使用经营权则明确，在符合相关规定前提下，农民对承包地经营权可以抵押、担保。对于宅基地，中央财经领导小组办公室副主任杨伟民(2013)在对《决定》解释时确认，可“选择若干地方进行试点，慎重稳妥地推进农民住房财产权担保、抵押、转让”。2008年曾坚决否定集体土地抵押的中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文(2013)也确认，把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许抵押担保。

政策的松动意味着对于能否可以进行集体土地使用权抵押的研究和讨论其意义已经减弱，而需要的是为这一构想的实施，研究和设计可行的方案或者保障制度。首先，土地的评估和定价是集体土地进行抵押的重要环节，那么集体土地定价可能成为国内学者后续研究的一个方面。其次，集体土地抵押是依托于整个集体土地流转市场而展开的，因此，市场的完善对于抵押的顺利进行至关重要，而对土地流转市场的制度保障研究显得格外重要。最后，宅基地使用权和耕地使用经营权的抵押尚未得到法律和政策的支持，而这两种不同的用益物权的抵押有其各自的特点，那么具体研究这两种用益物权抵押的路径选择，具有重要意义。

总之，我国集体土地抵押市场还很不完善，要建设好这一惠及广大农民的市场，需要学者进行不懈地、更具建设性地思考和研究，为政府决策提供坚实的理论依据和可行的政策建议。

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(责任编辑：马红鸽)

收稿日期：2014-11-25

作者简介：高宏霞(1965-)，女，河北赤城人，兰州大学经济学院副教授，博士，硕士生导师，研究方向为金融学;石建东(1989-)，男，甘肃兰州人，兰州大学经济学院硕士研究生，研究方向为金融学。

中图分类号：F321.1

文献标识码：A

文章编号：1672-2817(2015)02-0083-06

Review of Research on Collective Land Mortgage in China

GAOHong-xia,SHIJian-dong

(School of Economics，Lanzhou University, Lanzhou 730000, China)

Abstract:Since mid-1990s, the Guarantee Law stipulated that the right of using rural barren mountains, ravines, hills, and beaches can be secured. From then on, the mortgage of the rural collective land using right has been researched from different perspectives. And it’s significant to review the present academic viewpoints and conclusions on it, therefore, to promote the theoretical research of collective land mortgage. This paper analyzes the study of this field from comprehensive perspectives by drawing on the research methods of literature metrology. Furthermore, it makes a text study of collective land mortgage, considering system and risk.

Keywords:collective land； mortgage of land；literature metrology