对期待可能性的认识

张亚英

（071000 河北大学政法学院 河北 保定）

对期待可能性的认识

张亚英

（071000 河北大学政法学院 河北 保定）

期待可能性在我国为明确规定，但其却有着引入与存在的必要与可行性并对我国刑法发展具有重要意义，本文即对此进行简单介绍。

期待可能性；理论依据；分析

一、期待可能性的概述

期待可能性理论发端于19世纪末的德国，直接起因是著名“癖马案”，当时德国法院对此案的判决是被告无罪，理由是本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤人的后果，但当他要求更换一匹马时，雇主不但不允，反以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待被告人不惜失掉工作，违抗雇主的命令而拒绝驾驭该马车。其后该判例引起了德国刑法理论与实务界的广泛关注，最先是由德国学者弗兰克将它作为规范责任论的归责要素提出来，随后这一理论在在德、日等大陆法系国家的刑法理论中确立了通说的地位，并在刑事立法与司法实践中得到广泛承认与采纳。根据期待可能性理论，期待可能性是责任的规范价值性要素之一，缺乏期待可能性，则不能成立犯罪。

相比较，我国在这一理论的研究上存在着较为滞后的地方，刑法学界真正开始了解和关注这一理论是近年才开始的事情。所以，面对研究相对落后的状态，我们应该加强探索，并从中汲取丰富的经验，吸收其中合理的内容来丰富我国的刑法理论，推动我国刑事立法及司法的进步。

二、期待可能性的理论依据

（一）相对的意志自由

期待可能性的理论根据在于意志的相对自由，人的犯罪行为是人的犯罪意识和意志相对自由选择的外在表现和结果，但这种意志和意识的自由是相对的。行为人没有了意志自由，即使客观上实施了违法行为也不能追究其刑事责任，而期待可能性就是这种客观条件。具有意志自由的行为人触犯了刑法规定，选择实施了严重违法行为，其自由意志就体现出了主观恶性，具有主观恶性的行为人应承担刑事责任。

（二）正义论

正义是法律基本价值和属性，刑法作为其他法律的保障法，所以正义更应是刑法所追求的首要价值要素。一方面，期待可能性的产生是刑法衡平正义的体现，另一方面，期待可能性是社会正义实现的体现。在司法实践中，社会危害性是犯罪的本质，是入罪的事由，如果当行为人的行为在客观上造成了社会危害性但其行为却是在特定情形下的不得已而为之，不具备期待其作出适法行为的可能性时，则可将其视为出罪事由而不受刑法的非难，只有这样才能体现出社会正义。

（三）责任论

在大陆法系三阶层的犯罪构成理论体系中，具备构成要件符合性、违法性和有责性三个层次。有责性的判断标准是针对行为人本身是否应当承担法律责任的判断标准。期待可能性是指从行为当时的特定情况来看，具有期待行为人不为违法行为，那么应该将其放置在有责性即针对行为人本身进行探讨，期待可能性理论属于责任论的范畴之内，并且期待可能性是规范责任论的核心范畴。

三、期待可能性理论的引入与合理借鉴

（一）期待可能性理论引入的必要性

在刑法理论层面，期待可能性的引入是完善我国刑法构成体系的需要。我国犯罪构成四要件体系存在诸多问题，比如其着眼于入罪，而不关心出罪。在司法实践层面，期待可能性的引入能够在一定程度上解决复杂的司法实践中遇到的难题。在司法实践中经常出现这样的情况，行为人的行为虽然具有客观的社会危害性，但是追究行为人的刑事责任确实不合理，而要减轻或者免除其刑事责任又没有合理合法依据，而且还可能违背罪刑法定原则，这些现象使我国刑法在面对某些特殊情况下缺乏应有的灵活性。

（二）期待可能性理论引入的可行性

期待可能性理论一直影响并存在于我国现有的刑事立法与司法中。虽然我国对该理论在刑事法律中并没有明确的具体可参照适用的相关规定，但是仍能够从我国的刑事法律条文中找到期待可能性的影子。在刑法总则中，例如关于犯罪故意和犯罪过失的规定从积极方面肯定了罪过的存在，而关于不可抗力和意外事件的规定从消极的方面否定了罪过的存在。刑法总则中关于正当防卫和紧急避险的规定同样可以对应不具备期待行为人实施适法行为的可能性。其次，在刑法分则中同样能够找到符合期待可能性的规定。例如强令违章冒险作业罪中，被强迫违章冒险的工人不构成本罪，因为工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为。

（三）期待可能性理论对我国的借鉴意义

引入期待可能性理论既体现了西方公平正义和民主人权思想，同时也符合我国人道主义思想和以人为本的价值观。由于我国历史发展特点、封建等级制度和宗教制度等思想，导致我国无法像西方国家一样形成成熟的民主和人权观念。期待可能性的引入可以在一定程度上克服刑法理论的缺陷和刑法规范的僵化，实现个案正义，从而贯彻正义与民主的思想。期待可能性的引入是对以人为本的社会政策的贯彻，是谦抑的刑事政策的体现。致力于建设以人为本的社会主义和谐社会是我国现阶段的基本国策，它融合了民主思想以及符合我国现阶段的基本国情。引入期待可能性可以给执法者留有一定的自由裁量权，保证公民合乎情理的行为得到法律的宽恕，使得情与理在以人为本的核心思想下形成一条纽带，赋予法律理论与实践以人道主义精神，为陷入困境的人带来最大化的司法援助。期待可能性的引入使得寻找犯罪的证据不再依赖犯罪构成，也不用依赖犯罪概念决定是否构成犯罪。期待可能性有效地弥合了作为犯罪形式特征的刑事违法性与实质性特征的社会危害性两者之间矛盾。犯罪的特征是从刑事违法性和社会危害性二者中体现出来的，但有其本身的局限性，期待可能性的引入不仅有利于改善这一矛盾，避免刑事违法性和社会危害性在理论上的难以兼容，而且有利于司法实践难题的解决。

四、结语

期待可能性指从行为当时的特定情况来看，具有期待行为人不为违法行为，而为适法行为的可能性。该理论起源于德国，是大陆法系的产物，值得我国借鉴与引入，该理论对于完善我国刑法构成体系、解决司法实践中的难题等具有重要意义。但这种借鉴应是合理的借鉴，同时也要注意通过规范其种类和总结司法实践中类似案例等限制其适用范围，防止自由裁量权的滥用，将其功能最大化的为我国刑法所用。

张亚英，1989年2月，女，汉族，河北石家庄人，硕士研究生在读，现就读于河北大学政法学院，刑法学专业。