建设工程合同招投标违约责任研究

胡 洋

（116023 东北财经大学 辽宁 大连）

建设工程合同招投标违约责任研究

胡 洋

（116023 东北财经大学 辽宁 大连）

实践中，绝大多数的建设工程合同都是通过招投标设立的，然而现有法律对于中标通知书性质界定不清，且对于纠纷处理方式规定过于简略，导致司法实践对于招标、投标人的责任认定不清。本文主要以案例比较的方式对违约责任和缔约过失责任这两种责任承担方式进行探讨，研究中标通知书发出后招标方与投标方的责任性质与承担方式，提出立法建议。

建设工程合同；中标通知书；缔约过失责任；违约责任

一、建设工程合同的概述

（1）建设工程合同的概念及特征。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，是一种广义的承揽合同，故建设工程合同中没有规定的，适用承揽合同的一般规定。建设工程合同双方当事人一般只能是法人，并且要求具备一定资质；合同标的特殊，是各类建筑产品；合同履行期限较长，且应当采用书面方式订立。

（2）建设工程合同的种类与订立。建设工程合同以承发包的不同范围和数量进行划分，分为建设工程总承包合同、建设工程承包合同和建设工程分包合同；以完成承包内容进行划分，分为勘察、设计和施工合同。

当事人订立合同需要经过要约和承诺两个阶段，建设工程合同也如此。建设工程合同的订立包括招标订立和直接委托发包方订立两种方式，根据《招标投标法》的规定，绝大多数建设工程合同是通过招标订立的。

二、建设工程招投标法律概述

（1）建设工程招投标现状。建设工程招投标制度具有以下特点：程序规范、开放透明、公平正义、一次性交易。和西方发达国家相比，我国的建设工程招投标制度发展历史较短，且我国具有特有的人情文化和投资主体的多元性，所以招投标市场仍不完善。

（2）建设工程招投标种类与程序。按照《招标投标法》规定的精神，建设工程招标可以分为以下几种：建设工程总承包招标、建设工程勘察招标、建设工程设计招标、建设工程施工招标、建设工程监理招标和建设工程材料设备招标。

招投标程序大致分为三个阶段，首先是招标，发布公告或者投标邀请书，对潜在投标人进行资格审查并编制发售招标文件。其次是投标，对符合资格要求的投标人编制和送达投标文件。最后是开标、评标和中标，开标由招标人主持，由评标委员会推荐或者经授权直接确定中标人。

（3）建设工程招投标法律性质。我国《合同法》规定招标行为的性质是要约邀请，属于事实行为。在法律对投标行为无规定下，学界普遍认为投标行为属于要约。投标书必须具备两项条件，一为内容具体确定，二为投标人所列条款中标后都将写进合同中。招标人一旦确定中标人和发出中标通知书即构成承诺。承诺生效之后即在招标人和中标人之间产生了订立书面合同的义务，中标人改变或者放弃中标的，应当负法律责任。

三、招投标违约责任分析

（1）违约责任和缔约过失责任。违约责任是指合同的一方当事人由于违反了合同的义务，根据法律规定或者合同约定，应当承担的法律责任。承担责任的方式包括实际履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金（包括惩罚性和补偿性违约金）以及定金罚则。缔约过失责任是指合同当事人在合同订立阶段有过错，违背了诚实信用原则，给对方造成损失，应当承担的损害赔偿责任，包括信赖利益的损害和人身权益的损害赔偿两部分，关于信赖利益的数额一般认为不超过履行利益范围。

（2）招投标责任性质分析。我国现行法律规定及多数专家意见表明，招标人由于过错对投标人造成损失，应当对此承担缔约过失责任。然而，另外一种情况则是值得探讨的，即中标通知书发出后的责任性质分析，在立法与实践中存在较大争议。一种观点认为，发出中标通知书已构成承诺，合同双方应承担违约责任。另一种观点认为应当承担缔约过失责任。建设工程合同应当采用书面形式，况且有些建设工程合同还需经国家批准才可设立。

（3）实践中存在的问题。下面，笔者以两个相似案例来阐述这一问题：2009年原告广东省某建筑安装公司中标，被告上海市某房地产开发企业指令原告先做开工准备再签订合同，后借故迟迟不签订合同，原告遂起诉至上海市中级人民法院。同年四川省某甲建筑公司，参与了被告四川某药业公司科研质检楼工程的招标活动并中标，在收到中标通知书后又遭被告拒签合同，遂诉至法院。

上述两个案例案情类似，前者经审理认为是违约而后者则认定为缔约过失责任，是因为对法律条文理解不一。在司法实践中，该争议较大，全国各地不同法院判决结果也不同。对于这个问题，不但司法实践混乱，连招投标相关领域的专家及著作的观点也不尽一致。南开大学法学院教授何红峰教授所持观点是违约责任说。机械工业出版社出版的《建筑工程法律责任风险与管理要点精析》一书对中标通知书发出后一方擅自弃标和单方毁约认定为缔约过失责任，同年却在和前书编者重合的他书中持违约责任说观点。

而针对上述争议，笔者的观点是违约责任说。从立法角度看，虽《合同法》规定建设工程合同应采用书面形式。然而《合同法》第36条规定该情形下，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务而对方接受的合同成立。从司法角度看，若主张缔约过失责任，赔偿损失有限，而主张违约责任除损失外还可以要求支付违约金和可得利益的损失。从实践角度看，建筑工程项目极易出现质量安全事故和滋生腐败现象，因而有必要加大违约成本，严加监管。

四、结语

由于我国目前采用的是立法法而不是判例法，对法律条文理解不同，实践中各地法院的做法大相径庭，严重影响建设工程合同的效力和招投标市场的发展。所以建议司法部门应当加强立法，明确中标通知书的法律性质和违约责任承担方式，完善担保制度同时鼓励交易。

［1］何红峰，李德华.建设工程法律事务［M］.中国人民大学出版社，2010（12）.

［2］陈津生等.看案例快速解决招标投标中的赔偿问题——招标投标民事责任、法律适用与案例评析［M］.机械工业出版社，2013（10）.

［3］陈津生等.建设工程法律责任风险与管理要点精析［M］.机械工业出版社，2011（05）.

［4］张莹.招标投标理论与实务［M］.中国物资出版社，2003.

［5］扈纪华.招标投标法条文释义［M］.人民法院出版社，1999.