简要探讨我国孤儿作品的合法使用

尹 捷

（230601 安徽大学法学院 安徽 合肥）

简要探讨我国孤儿作品的合法使用

尹 捷

（230601 安徽大学法学院 安徽 合肥）

随着互联网时代的高速发展，孤儿作品使用的合法化成为各国普遍关注的问题，美国和欧盟相继推出各自的数字图书馆计划，未来中国不可避免的也将实现自己的数字图书馆计划。但我国目前有关孤儿作品的相关规定尚显粗浅，存在立法的缺失。而《著作权法》第三次修改的草案三中，虽然已有较大的进步，但是仍需要相关法律制度的配套与完善。

孤儿作品；著作权；合法使用

一、孤儿作品的内涵

孤儿作品这一概念不是产生于我国本土的法律术语，而是最先由美国提出。目前为止，各国关于孤儿作品的定义各不相同，国际上也没有形成统一的概念，纵观各国关于孤儿作品的定义，可以发现一些共同之处：第一，前提上该作品还未进入公共领域，处在著作权的保护期内；第二，意欲使用该作品的使用者必须合理勤勉的检索该作品的著作权人；第三，结果上该作品的使用者在通过第二点的努力下，仍无法确定作品的著作权人，或可以确定但无法与之联系。

二、我国目前关于孤儿作品的立法缺失

我国现行立法关于孤儿作品的规定主要涉及两个方面：作者身份不明和无人继承的作品的著作财产权。

关于作者身份不明的作品，我国《著作权法实施条例》第13条已有所规定，但该规定仍有许多不合理之处。首先，关于“作者身份不明的作品”的范围太过狭窄，应当将作者可以确定但无法与之联系的作品也囊括在内，结合数字化时代的现状，即便作者在合理勤勉的检索下，也未必可以与确定的著作权人取得联系。其次，规定“由作品原件所有人行使除署名权以外的著作权”存在欠妥之处：在网络环境下作品原件的认定存在困难，行为人复制作品原件易如反掌；孤儿作品极易出现著作权人与原件所有人双重缺失的现象。

关于无人继承作品的著作财产权，分为两个部分。首先，结合《著作权法》第19条第1款和《继承法》第32条的规定：尚处于著作权保护期的作品，其公民著作权人死后无人继承又无人受遗赠的，著作财产权归国家所有。其次，《著作权法》第19条第2款的规定：法人或其他组织为著作权人，在其变更、终止后，没有权利义务的承受者的，该著作财产权由国家享有。结合上述规定，该类作品的著作权看似有国家作为其权利承受人，但实际上国家只是名义上享有著作财产权，我国目前尚未确定具体的法律授权机关，代表国家行使著作财产权，使用者仍无使用该类作品的可能性。

三、关于我国孤儿作品的立法设想

在谷歌数字图书馆案的影响下，美国议院在之后的立法议案中，对孤儿作品的合法使用，明确了使用人在尽了合理勤勉检索义务后，无须政府部门授权，可以直接使用。但是由于“勤勉检索义务”的模糊性，以及如此规定存在鼓励侵权等问题，该议案至今未获得通过。

在我国《著作权法》第三次修改的草案三中，规定使用者尽力查找无果后，向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后使用，该草案作出了类似于强制许可的制度设想。多数学者支持我国采取强制许可的模式，因为我国本土缺乏保护著作权的意识氛围，如果采取美国式的立法模式极可能加速侵权的脚步，并且“勤勉检索义务”难以界定，在实践中存在操作困难的问题，如果没有公权力机关的审查会不利于保护孤儿作品的著作权人。同时，学者们也指出草案三的规定仍存在不完善之处，应继续细化相关规定。

第一，“尽力查找无果”的概念具有模糊性操作困难，结合我国目前的法律环境，多数学者认为我国立法应采用列举式，明确尽力查找的具体方式与途径。有学者还提出了五种具体查找方式：向版权主管机关提出书面查询；向著作权集体管理组织提出查询申请；通过互联网、数据库等电子信息尽力查找；匿名出版的作品向出版发行机构查询；在全国性报刊和网络媒体上公开征询作者，法定期限届满后，仍未有结果，这五种方式为并列关系。［1］此五种方式对立法具有一定的参考价值。但不论具体方式如何，都应当遵循以下规则：时间上，必须在使用者使用孤儿作品之前；范围上，必须向社会公开查询；途径上，应当穷尽法定的途径。如果违反以上规则，则不能视为尽了勤勉查找义务。

第二，草案没有解决没有继承人或权利承受者的作品，其著作财产权的归属问题。有学者认为该类作品应当令其直接进入公共领域，促进文化作品的传播与发挥其服务社会的功能，相较于归国家所有，使其进入公共领域似乎是更好的选择。但如维持该类作品归国有的规定，则必须配备相应的制度落实该类作品使用者使用其的可能。例如建立相应规则防止著作权代管机构滥用权力，在许可使用时许可费的标准与管理制度等。［2］

第三，提存使用费制度缺乏配套的制度支撑，还应当进一步完善。如何确定提存使用费的标准，如果费用过高则不利于平衡著作权人的利益与社会公众利益。有学者认为“使用费”的数额可以参考欧盟立法中“补偿数额”的做法，采用个案计算的方式，根据作者的实际利益损失并考虑非商业性使用的事实状态加以综合确定。［3］同时，对于在一定期限内没有权利人复出的提存费，可以将其纳入版权保护专项基金统一管理，基金的管理可以由国家版权行政机关或著作权集体管理组织执行。

四、结语

从谷歌数字图书馆案和欧洲的数字图书馆计划中，不难看出作品的数字化是互联网时代的大势所趋，如何构建孤儿作品合法的使用途径决定了其是否可以为公众所获取，如果未来我国也将开展国内的数字图书馆计划，没有法律依据的支撑，这一类的丰富文化资源将无法惠及大众。因而我国《著作权法》的第三次修改必须完善孤儿作品的相关规定。

［1］赵锐.《论孤儿作品的版权利用——兼论＜著作权法＞（修改草案第25条》.载《知识产权》，2012（6）

［2］李琛.《论无人继承之著作财产权的处理》.载《电子知识产权》，2008（1）.

［3］管丽丽，代海军.《论“孤儿作品”的利用困境及解决机制——兼评<著作权法>（草案二）第二十六条》.载《中国版权》，2013（2）.

尹捷（1995～ ），女，籍贯：安徽合肥，最高学历：本科在读。