谎称铁路废旧钢轨己有并出售的行为如何定性

施一韬 肖如菁

（200042 华东政法大学 上海）

谎称铁路废旧钢轨己有并出售的行为如何定性

施一韬 肖如菁

（200042 华东政法大学 上海）

发生在铁路领域的盗窃犯罪，因铁路本身的封闭性，认定犯罪有其特殊性。在盗骗交织情况下，应先对“盗窃”与“诈骗”行为的关系进行梳理，根据它们之间关系，适用事后不可罚、牵连犯、想象竞合犯等理论予以评价，得出合理的结论。

盗骗交织；事后不可罚；牵连犯；想象竞合犯

一、基本案情

梅某（曾为中铁某局下属公司线路分公司合同工）因经济拮据，伙同李某、朱某（均为社会闲散人员），多次在李嘉塘至春申区间线路踩点，欲变卖堆放在此的废旧钢轨。某日，梅某等人找到收旧人员梁某，谎称该批废旧钢轨为其所有，悉数变卖给梁某，收取全部价款。后梁某按约定分多次自行开车前来运输废旧钢轨，在最后一次运输时被线路分公司员工发现，遂案发。

二、认定分歧

对于梅某等人盗骗交织的行为，产生了三种不同的处理意见。第一种意见认为，梅某等人构成盗窃罪；第二意见认为，梅某等人构成诈骗罪；第三种意见认为，梅某等人触犯盗窃罪和诈骗罪，但应以盗窃罪一罪论处。

三、法理评析

笔者认同第三种意见。理由是：

（一）盗窃和欺诈行为侵害法益的不一致性

持第一种意见者认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为［1］，特征是违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三人占有。本案中，梅某伙同李某、朱某以非法占有为目的，在中铁某局上海公司线路分公司不知情的情况下，将堆放在线路旁的废旧钢轨转移为第三者（收旧人员梁某）占有，符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。而后续的欺诈行为只是不可罚的销赃行为，不能再予以刑法上的评价。

持第二种意见者认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失［2］心特征表现为利用被害人基于认识错误而做出的处分财产行为而取得财产。对于被害人而言，财产的失控是明知的、自愿的［3］中，梅某等人以非法占有为目的，虚构线路旁堆放钢轨为己所有欲出售的事实，使梁某陷入错误认识，并基于该错误认识向梅某支付收购废旧钢轨的价款，导致被害人梁某财产损失，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。而所谓的“窃取”行为，是“欺诈”行为的预备行为，包含在诈骗罪构成要件之中。

笔者认为，刑法上的行为，是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动［4］，行为人的行为侵害了几个值得刑法保护的法益，即触犯几个刑法罪名。梅某等人实施的“盗窃”行为侵害了线路分公司对废旧钢轨的占有，“欺诈”行为侵害了梁某的财产所有权，所以梅某等触犯了盗窃罪和诈骗罪。至于，究竟该以何罪或者以数罪追究，还要看“盗窃”行为与“欺诈”行为之间的关系等因素。对于持第一、第二种意见者认为“欺诈”行为是事后不可罚行为、“盗窃”行为是预备行为的结论，没有足够的理由。

（二）欺诈行为不能认定为事后不可罚行为

所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，为了确保、利用或处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为［5］，在认定事后不可罚行为时，关键看事后行为有否侵害了新的不同种法益，或者加重或者扩大了同一法益的侵害程度。

本案中，梅某转移占有线路分公司堆放的废旧钢轨，已经触犯盗窃罪。通常情况下，他们可以即时将转移占有的钢轨转移至别处或者直接运往废旧收购处予以销售。但本案中，梅某等人虚构事实，虚假向梁某出售，获取梁某支付的价款，此行为对于“盗窃”行为而言，属于另起犯意，已触犯诈骗罪。因此，梅某等人“盗窃”“欺诈”行为侵害的法益缺乏同一性，即“盗窃”行为侵害的是线路分公司对钢轨的占有控制权，而“欺诈”行为侵害的是梁某的财产所有权，故“欺诈”行为不是“盗窃”行为的事后不可罚行为。

（三）盗窃与欺诈行为能否构成牵连关系

既然否定了事后不可罚行为，那么“盗窃”“欺诈”行为间到底构成何种关系？在形式上，梅某等实施的“盗窃”转移占有废旧钢轨的行为，正是“欺诈”梁某行为的手段行为，那么两者是否构成牵连关系？

传统理论上，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况［6］中，梅某等人在实施前后两个行为的整个过程中，主观目的始终为非法占有废旧钢轨进而获得赃款。“盗窃”行为中转移占有废旧钢轨的行为与“欺诈”行为中“虚假销售”行为重合，易言之，转移占有行为，既是“盗窃”行为的结果行为，又是“欺诈”行为的手段行为。也即，此处的“盗窃”“欺诈”行为存在牵连关系。

但是，部分刑法学者不承认或者至少不积极承认“牵连犯”概念。如张明楷认为如果要承认牵连犯的概念，则应采取类型说，即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定牵连犯［7］理论，那么本案中“盗窃”“欺诈”行为则完全不符合类型说的牵连犯。那么又如何评价两者间的关系？

本案中，虽然梅某等人在行为外观上，同时触犯了盗窃罪和诈骗罪，但事实上，他们只实施了一个行为，即非法占有废旧钢轨并最终取得赃款的行为。故对此种情况，以想象竞合犯理论处理较为恰当。所谓想象竞合犯，是指行为人出于一个犯罪故意，实施一个犯罪行为而同时触犯数个罪名的犯罪形态［8］

综上，无论认为“盗窃”“欺诈”行为存在牵连关系，还是认为只存在一种行为、适用想象竞合犯理论处理，都会得出一样的结果。本案中，梅某等非法占有的废旧钢轨价值，按照刑法264条规定和相关细则，应为数额较大的盗窃罪，应处以处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；按照刑法266条规定和相关细则，应为数额较大的诈骗罪，应处以处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。虽然两罪同档次法定相同，但是盗窃罪数额较大的认定起点比诈骗罪低，也就是说诈骗罪的刑事责任轻于盗窃罪。因此，按照牵连犯、想象竞合犯“从一重论处”原则，本案应以盗窃罪追究梅某等人的刑事责任。

［1］张明楷.《刑法学》（第四版）.法律出版社，2011年版，第873页.

［2］张明楷.《刑法学》（第四版）.法律出版社，2011年版，第889页.

［3］刘行星，李希龙.《处分行为视野下诈骗罪和盗窃罪的界限》，载《黑龙江社会科学》，2014年第5期.

［4］张明楷.《刑法学》（第四版）.法律出版社，2011年版，第145页.

［5］贾学胜.《事后不可罚行为研究》.载《现代法学》，2011年第5期.

［6］刘宪权.《刑法学》（第三版）.上海人民出版社，2012年版，第246页.

［7］张明楷.《刑法学》（第四版）.法律出版社，2011年版，第439页.

［8］刘宪权.《刑法学》（第三版）.上海人民出版社，2012年版，第240页.

施一韬，男，上海崇明县人，华东政法大学在职研究生，研究方向刑法学，上海铁路公安局刑事犯罪侦查处干部；

肖如菁，女，江苏建湖县人，华东政法大学在职研究生，研究方向社会法学、刑法学。