论商法中任意性规范与强制性规范的异同性

陈 艳

（315211 宁波大学法学院 浙江 宁波）

论商法中任意性规范与强制性规范的异同性

陈 艳

（315211 宁波大学法学院 浙江 宁波）

商法中的任意性规范与强制性规范是对立统一的，同一性在于追求的价值目标和衡平作用方面；差异性体现在于意思自治程度、法律规范的表达方式、法律后果、调整对象、功能等方面。任意性规范使商事活动变得更加自由快捷，而强行性规范则保障了商事活动安全健康有序进行，因此使两者有机协调才能共筑商法大厦。

商法；任意性规范；强制性规范

一、任意性规范与强制性规范含义及类型

根据权利、义务的刚性程度，可将法律规范分为任意性规范和强制性规范。任意性规范充分遵循意思自治原则，允许主体变更、选择适用或者排除该规范适用的规范。其分为许可适用规范和推定适用规范：前者又称赋权性规范、授权性规范；后者又称缺省性规范。美国学者罗纳德科认为推定性规范指整体的效果是一项法律推定适用的，除非受其管辖的人选择不适用它。而强制性规范指立法者出于某种考虑禁止行为人根据自己的意图加以变更、适用或者排除，并且严格依照条文的规定加以遵守的法律规范。其分为管理性规范与效力性规范。

二、商法中任意性规范与强制性规范的异同性分析

1.商法中任意性规范与强制性规范的同一性

两者的价值目标都是为了维护商事活动的安全、快捷和健康发展，为了资源配置的高效合理。另外，两者均有衡平利益的作用：任意性规范主要衡平私法主体之间的利益；强行性规范主要衡平私法主体中国家利益或者社会利益与个人利益。

2.商法中任意性规范与强制性规范的差异性

第一，意思自治程度不同。商法中任意性规范允许当事人以意思自治进行选择是否适用，倡导意思自治；而强制性规范则完全排除当事人意思自治，当事人没有选择的自由，直接对商事活动的资格、条件及其他事项进行强行限制，禁止商事主体根据自己的意愿和实际情况对该规范的适用进行选择或者排除，一旦违反强制性规范则要承担相应的法律后果。

第二，法律规范的表达方式不同。商法中任意性规范多以“可以”、“全体股东另有约定的除外”、“依照公司章程”、“公司章程另有规定的除外”、“合伙协议另有约定的除外”、“合伙协议约定”等词句来表现；而商法中的强制性规范多以“不得”、“必须”、“应当”等词来表现，体现出对当事人的行为加以限制。但在辨识时不能简单的凭借法律规范带有“应当”、“必须”、“不得”等词就判定其为强制性规范，还应结合法律规范的法律后果进行综合判断，有时甚至还需运用价值判断的方法。

第三，法律后果不同。违反商法中任意性规范因其允许当事人排除或选择适用一般不产生违反的问题，一般也不产生法律责任。对违反指导性规范虽有可能存在一定的惩罚，但是行为人的行为本身并不因此而无效；但违反商法中的强制性规范，行为效力可能受影响，在法律后果上表现为无效或被处缔，同时也可能存在其他惩罚措施。

第四，调整对象不同。商法中的任意性规范只涉及当事人双方的利益关系，一般不触及国家、社会和第三人的利益问题，蕴含了法律对私人之间利益平衡的理念；而商法中的强制规范一般体现国家或社会的利益，具有极强的社会性和公益性。平衡了国家、集体利益与个人利益间的关系，着眼于群体利益，可以说强制性规范从另外一个角度去支持私法。

第五，功能不同。私法的价值通过任意性规范的适用而得以彰显。任意性规范有利于降低交易成本，使管理活动有章可循；有利于鼓励与促进商事交易，弥补原有协议的空白和漏洞；而强制性规范通过国家强制力保障实施，有利于维护公共利益与社会秩序，有利于最大限度地保障公民私权利的正当行使，使人们知道自由并不是绝对的，进而有助于行为人对自己权利、义务及其责任有一个清醒的认识，防止公权与私权滥用情况的发生。

三、商法中任意性规范与强制性规范之协调——以《公司法》为例

德国商法学家德恩曾说：“商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。商法作为私法规范，其中必然包含大量的任意性规范，尤其体现在商事行为法方面。”随着商法公法化现象的发展也存在一定数量的强制性规范。

有学者统计，“应当”、“不得”、“必须”等字眼，在1993年的《公司法》中出现243处，2005年出现271处，2014年出现262处。“可以”、“依照公司章程的规定”、“由公司章程规定”、“全体股东约定的除外”、“经股东会或股东大会同意，还可以”等任意性规范字眼，在1993年的《公司法》中出现75处，2005年出现119处，2014年出现119处。通过上述数据可知，2005年的《公司法》增加了强制性规范和任意性规范的数量；2014年的《公司法》则减少了强制性规范的数量，任意性规范的数量则保持不变。因此，我们不能简单地以强制性规范的增加或者减少作为评价商事立法好坏的标准，更不能在修法时去刻意追求强制性规范的删减。

《公司法》在处理任意性规范与强制性规范时有以下原则：第一，章定为先原则。即在公司法中先作法定，但章程另有规定从其规定。如《公司法》第42条、第50条等。第二，法定为先原则。即法定与章定可以并存，章定可以补充法定，但不得与法定相抵触。如《公司法》第38条、第44条等。这些规定是在法律的规定之外，赋予当事人一定的选择空间，在法律强制和思自治之间寻求平衡。第三，无法定按章定原则。即在法律不作任何硬性规定的情形下，可赋予公司完全的意志自由。如《公司法》第45条、第46条等。第四，无法定又无章定的情况下，一般按照商事交易习惯，若无商事交易习惯，则按照民法的基本原理加以解决。

由此可见，强制性规范赋予商法必要的刚性。任意性规范赋予了商法必要的弹性，只有将两种规范有机协调才能灵活运用而并行不悖。

［1］郑曙光、胡新建.现代商法：理论基点与规范体系［M］.北京：中国人民大学出版社，2013年版.

［2］罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架［J］.中国法学，2007（4）.

［3］许中缘.论任意性规范——一种比较法的视角［J］.政治与法律，2008（11）.

［4］蒋建湘.商法强制性规范的类型、性质与边界［J］.法学杂志，2012（7）.

［5］王保树.从法条的公司法到实践的公司法［J］.法学研究，2006（6）.

［6］汤欣.论公司法的性格——强行法抑或任意法［J］.中国法学，2001（1）.

陈艳，单位宁波大学法学院，民商法硕士研究生。