抵押权的实现途径问题研究*

朱 江

大庆师范学院法学院，黑龙江 大庆 163712



抵押权的实现途径问题研究*

朱 江

大庆师范学院法学院，黑龙江 大庆 163712

抵押权的实现途径有诉讼和协议两种方式：前者存在的问题是可否依据非诉程序实现抵押权；后者存在的问题则是可否通过“流质抵押”来实现抵押权。目前，以非诉程序实现抵押权仍是一种学者见解，但从国外立法例来看并非不可；“流质抵押”因法律顾忌而被禁止，但其积极意义也应引起重视。综上，抵押权的实现途径应当增加非诉讼程序和“流质抵押”两种实现途径。

抵押权；非诉讼程序；流质抵押

抵押权市政府法律顾问在处理产权关系和债权债务关系中经常遇到的一项民事权利。由于《民法通则》、《担保法》和《物权法》对于抵押权的实现途径都做出了规定，但又不完全相同，因此有进一步研究的必要。总体上，抵押权的实现途径可分为诉讼途径和协议途径两种。就诉讼途径而言，又可进一步分为诉讼程序和非诉讼程序，三部法律对于诉讼程序没有区别，只是在非诉讼程序上没有明确的态度。比较而言，德国、意大利等国际经验已经采用了非诉讼程序实现抵押权，这对于减轻法院工作量具有重要意义。就协议途径而言，考虑到抵押物人的被动地位以及抵押物价格市场变动等原因，《担保法》是禁止“流质抵押”，但从正常的法律关系来看，双方签订抵押合同之时必然会对抵押物的价格进行评估，否则无法签订抵押合同。就此而言，如果在发生抵押权实现事由的时候重新评估，势必会增加抵押权的实现成本，并且降低了抵押权的实现效率。有鉴于此，现从抵押权的基本概念谈起，对抵押权实现途径的完善加以分析。

一、抵押权的实现、实现方式、实现途径的区分

抵押权的实现又称抵押权的实行，是指抵押权人实现抵押物的价值并从中优先受偿其债权的法律现象。抵押权的实现是设定抵押权的目的所在，其结果是导致抵押目的的实现，从而使抵押权不复存在。而抵押权的实现必须通过一定的方式进行，抵押权的实现方式也就是抵押物变现的方式。从《民法通则》、《担保法》、《物权法》的规定来看，抵押权的实现方式主要包括折价、拍卖、变卖三种，其中拍卖方式因可使抵押物的变价公开、公平，既最大限度地保障了债权的实现，又保护了抵押人的利益，所以各国立法都把拍卖作为实现抵押权的最基本方式。它使得抵押人和抵押权人的利益最大化，但所需费用较大。而采用折价和变卖两种方式就必须关注价格的合理性，但是《民法通则》、《担保法》对此并没有规定参考价格，导致价格界定的随意性时有发生，所以《物权法》对此缺陷加以弥补，规定：“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”这样，抵押权的实现方式在《物权法》中得到了完善。

抵押权的实现途径与其实现方式不同，它是指抵押权实现方式的载体和途径，是抵押权实现方式的程序性保障，具体包括协议和诉讼两种。协议体现了意思自治原则，是抵押权实现方式的首选途径，而诉讼则是在协议失败的情况下所采取的保障性途径。就实现方式与实现途径的关系来说，两者是内容与形式的关系：抵押权实现方式必须依照一定的途径来加以具体操作，而抵押权的实现途径也必然为抵押权的实现方式提供服务。

二、《物权法》对于抵押权实现途径的完善

从我国现行法律来看，先后有三部法律对于抵押权做出较系统规定，即《民法通则》、《担保法》、《物权法》。但是这三部法律对于抵押权的实现途径，所做出的规定却并不完全相同，呈现出逐步完善的样态，而《物权法》所规定的抵押权的实现方式也并非尽善尽美，仍有进一步改进的空间。

从《民法通则》第89条的规定来看，抵押权的实现途径被规定为“债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”该法将抵押权的实现方式仅规定为折价或者变卖两种，而对于抵押权的实现途径并没有做出具体的规定，只是说“依照法律的规定”，这为后来的对于抵押权实现途径的进一步探讨预留了空间，也为围绕《民法通则》展开我国的《担保法》研究做了适当的铺垫，使《民法通则》成为我国民事法律的核心。所以说，《民法通则》对于抵押的规定尽管很不完善，但是却表现出一种谦虚的品格，也表现出当时的立法者的慎重态度。可以说，《担保法》的颁布是《民法通则》所期待的。

肩负着这样的立法使命，《担保法》在系统规定了我国抵押权的同时，对于抵押权的实现方式和实现途径做了明确的规定。该法第53条将抵押权实现方式在原来的“折价”、“变卖”的基础上，增加了“拍卖”这一对抵押人和抵押权人以及相关权利人更为有利的抵押权实现方式，并将抵押权的实现途径规定为协议和诉讼两种，使得抵押权的实现在法律程序上具有了明确的规定，获得了法律保障，在一定程度上完成了《民法通则》所赋予的立法使命。但是该法在抵押权实现途径的规定上仍有不足，主要表现在两个方面：其一，在协议折价、变价问题上，对于因作价不合理而侵害第三人权利的情形没有考虑，缺少对第三人权利的救济途径；其二，通过诉讼行使抵押权，使抵押权人的抵押权接受司法审查，既浪费了司法资源，又增加了当事人的讼累。关于这一点，有学者提出我国应当建立由抵押权人依非讼程序直接申请法院拍卖抵押物的制度。相关利害关系人如有异议，可以提起异议之讼。

从国外立法例来看，《德国民法典》第1147条和第1149条规定，债权人必须向法院申请强制执行令，由法院扣押抵押标的；《瑞士民法典》没有对抵押权实现途径做出具体规定；《法国民法典》第2204条和第2213条赋予债权人强制执行的权利，但并未规定必须以强制执行的方式实现抵押权，因此应当理解为允许当事人协议实现抵押权；《意大利民法典》第2910条规定，债权人可以请求强制转移债务人的财产。上述立法例可以分为两大类：一类是德国的司法保护主义，另一类是瑞、法、意的司法最终保障主义。一般情况下，抵押权能够通过协议得以实现，这既符合民法意思自治精神，又节约了交易成本，避免了司法资源的浪费，所以两相比较，后者更优。

就我国《物权法》第195条的规定来看，它对抵押权实现的途径有了进一步的完善，这主要表现在两个方面：一方面，它规定“协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”这就为第三人利益保护提供了救济途径，即赋予第三人撤销权；另一方面，它规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”在司法最终保障方面不再采用《担保法》所使用的“提起诉讼”这一术语，但这是否意味着《物权法》对于抵押权的实现途径采用了“非诉”方式尚未可知。应该认为只要抵押权人向法院提供了充分的证明，就可以直接申请法院强制执行。同时，借鉴国外立法经验，应当赋予抵押人提出异议的权利，以保证当事人之间的权利制衡。

三、对于抵押权实现途径的进一步思考

尽管《物权法》对抵押权的实现方式和途径已经做出了明确的规定，但是通过上面的分析我们看到，抵押权的实现仍然是很复杂的，尤其是在通过司法保障途径实现抵押权的问题上，采用诉讼方式还是非诉讼方式的关系重大。对此，《物权法》已经对学者们的思考做出了积极的回应。

在协议实现抵押权的途径上，《担保法》规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议……”；而《物权法》规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议……”。从两者的条文上可以看出，协议只能在实现抵押权事由发生时方可达成，其原因在于我国《担保法》和《物权法》对“流质契约”均持反对态度，这也就必然得出禁止预先对抵押物作价的结论。但事实上，在设定任何抵押权时，都必然要对抵押物进行估价，否则难以确定其数额是否与主债权相等。所以，笔者认为可以允许当事人之间“流质契约”的存在，同时规定，抵押物的价值在抵押权实现时应当与同种类物的市场价格相符，这就避免了因抵押物价格波动而导致的显失公平的发生。由此可以更进一步减少交易成本，使得协议实现抵押权变得更为简单。

[1]郭明瑞，房绍坤，张平华.担保法[M].北京：中国人民大学出版社，2006：138.

[2]白非.担保法[M].杭州：浙江大学出版社，2004：122-123.

[3]柳经委.担保法[M].厦门：厦门大学出版社，2007：143.

[4]费安玲.比较担保法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：207-208.

[5]程啸.论抵押权的实现程序[J].中外法学，2012(6)：1190-1207.

[6]丁亮华.论抵押权之非诉执行实现-<物权法>第195条第2款的解释论展开[J].法学家，2013(4)：95-108.

[7]陈华彬.论所有人抵押权——基于对德国法和瑞士法的分析[J].现代法学，2014(5)：39-47.

[8]肖建国，陈文涛.论抵押权实现的非诉讼程序构建[J].北京科技大学学报(社会科学版)，2011(1)：50-53.

[9]曹士兵.我国<物权法>关于抵押权实现的规定[J].法律适用，2008(Z1)：34-38.

[10]程啸.现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善[J].法学杂志，2005(3)：21-24.

*大庆市哲学社会科学规划研究项目：大庆市政府法律顾问履职方式研究(DSGB2016164)。

D

A

朱江(1991-)，男，黑龙江林甸人，大庆师范学院法学院，本科，研究方向：法理学。