近亲属“优先购买”的设立基础及适用

曹丽莎

北京航空航天大学法学院，北京 100191



近亲属“优先购买”的设立基础及适用

曹丽莎

北京航空航天大学法学院，北京 100191

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第2项规定的内容确立了对近亲属购买房屋的优先保护，其法理基础在于在一定范围内维护近亲属基于其身份的财产权以及维护社会和谐。对于近亲属的此种优先保护并不是近亲属的优先购买权，而是出租人出卖租赁房屋的一种特别方式，其性质以及在司法实践中的适用不能同优先购买权一概而论。

优先保护；出租人；亲属权；房屋租赁合同

一、确立近亲属“优先购买”的法理基础

2008年5月26日，胥某与百富公司签订租赁合同两份，约定百富公司(孙忠保(化名)的独资公司)将位于金坛市翠园新村9号楼12、13、14号二层店面房出租给其经营，租期为2008年7月26日起至2013年7月26日止。直至2013年8月百富公司起诉要求胥某腾让房屋，胥某才发现百富公司在未通知其本人的情况下于2012年3月24日将金坛市翠园新村××号房卖于孙文(化名)(孙忠保之父)。胥某认为百富公司在租赁期内未向其征询对上述店铺的买受意见，侵害其优先购买权。现胥某起诉要求判令百富公司赔偿因侵害其优先购买权所造成的各项损失共计1774801.76元，诉讼费由百富公司承担。法院审理后，判决驳回胥某的诉讼请求。胥某不服判决，提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判①。

该判决依据的是2009年9月1日施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁解释》)第24条规定“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：(一)房屋共有人行使优先购买权的；(二)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；(三)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”中的第2项规定内容。

在最高人民法院民一庭负责人就《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问时提到：《解释》立足国情，将出租人出卖房屋给近亲属的情况，列为出租人出卖房屋的特别方式，排除承租人优先购买权。那么这种出卖房屋的“特别方式”的立足基础是什么呢？最高人民法院民一庭负责人就《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问时解释：我国是靠亲情和人情为纽带联系起来的熟人社会，人们在经济交往中，亲情关系往往是交换价值确定的重要考虑因素，具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同。《解释》立足国情，这一规定有利于促进家庭和睦和社会稳定，符合构建和谐社会的重大历史任务要求。杨立新教授也认为：第一，我国有承认该种“特别方式”的思想和制度基础。儒家思想是我国封建社会占主导地位的统治思想，受儒家思想中的“家国观念”的影响，中国传统封建法制注重维护家的利益——将伦理、血缘、家族相融合，是我国传统封建法的典型特点；第二，我国有确立近亲属优先购买权的社会基础。强化伦理，重视血缘，是我国社会根深蒂固的观念，遵循我国基本国情，维护社会的习俗性、伦理性是我国立法和司法必须着重考虑的因素。促进社会和谐应首先保证家庭成员之间的和谐、稳定。在这种社会背景下，强调并确立该“特别方式”，使基于特定身份的近亲属享有该种权利，有助于保障家庭成员之间的和谐、稳定，促进社会和谐，维护社会稳定。所以总的来说，这种出卖房屋的特别方式主要是为了维护亲属财产以及家庭和睦。

二、近亲属“优先购买”的性质

那么近亲属享有的这种权利是什么性质的权利呢？根据该规定，出租人将房屋出卖给近亲属的，承租人不得主张优先购买权，那我们能否由此推出，出租人将房屋出卖给除共有人之外的其他人时，近亲属享有同等条件下的优先购买权呢？《房屋租赁解释》对此并没有明确规定。学者杨立新认为，近亲属购买出租人的出租房屋，且优先于承租人的优先购买权；出租人将出租房屋出卖给近亲属，承租人不得主张先购买权，那么出租人将出租房屋出卖给承租人，近亲属主张以同等条件优先购买的，难道不可以吗？因此，他认为《房屋租赁解释》第24条规定的近亲属享有的此种权利即是一种近亲属优先购买权，且其适用应比照承租人优先购买权的相关规定行使(包括出租人提前通知，优先购买权的行使期限以及出租人未提前通知的责任等)。同时，他也在论及该权利的确立基础时提到了，《宋刑统·户婚律》中规定：“应典卖，倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易”。

但笔者认为，该种特别方式不是一种优先购买权。优先购买权是买卖合同法中的一个重要规则，简称先买权，是指特定的民事主体依照法律规定享有的优先于他人购买某项财产的权利。首先，出租人将房屋出卖给近亲属的行为是一种双方法律行为，需要双方达成合意。杨立新教授提出，近亲属购买出租人的出租房屋，且优先于承租人的优先购买权，在这里，他忽略了一个重要的前提，就是近亲属购买出租人的出租房屋需与出租人达成合意，出租人愿意将房屋卖给近亲属。最高人民法院民一庭负责人在对于《解释》的适用进行说明时也说，将出租人出卖房屋给近亲属的情况，列为出租人出卖房屋的特别方式，排除承租人优先购买权。所以《解释》只是规定了出租人出卖房屋的一种特别方式，在这种特别方式中，出租人享有主动权，即在出租人愿把房屋出卖给近亲属而近亲属也愿意购买时，承租人不能优先购买，并不是规定出租人要出卖房屋且近亲属要购买时，无论出租人的意思如何，一定要卖给近亲属。根据上文所述，该种特别方式的设立是为了促进家庭和睦、社会稳定，杨立新教授也同意这种观点，而如果把该种特别方式视为近亲属的优先购买权，在出租人由于种种原因不愿将房屋出卖给近亲属的情况，近亲属基于优先购买权强制购买，这不仅剥夺了出租人出卖的自由意志，甚至会引发亲属间的矛盾，导致亲属关系破裂，那么也就违背了该特别方式设立的初衷。宋朝户婚律中规定的“先问亲邻”的制度确实是确立了亲属的优先购买权，然而确立该制度有当时特殊的社会背景。中国古代是一个家庭宗族本位的农业社会，早在西周，中国就形成了重家族血缘的宗法社会形态，唐朝“礼入于法”更是体现了对家族整体利益追求的重视，唐朝中后期也出现了维护家族物质基础的田土交易制度“先问亲邻”。“唐中后期之后，宗法社会内部就财产问题有更细致的划分。宗族内部的财富不均，使彼此之间的地产流转成为不可避免之事。同时，宗族内部又财产相连，互有利害关系，为了维护宗族的内部关系的协和，国家又不得不对土地的交易对象给予一定的限制。在允许土地买卖的前提下，先问亲邻能起到尽可能在家族内部亲邻之间交易的作用。这样的话，田土这一重要的不动产就尽可能留在了族内，宗法家庭存在的物质基础就不致于被破坏。”宋承唐律，“先问亲邻”制度入律也就不足为怪。然而到了明清时期，土地关系松动，家族宗法势力日渐削弱，在土地交易相对自由的情况下，法律便不再规定“先问亲邻”制度。现代社会，随着社会结构和家庭结构的转变，不再存在防止宗族财产外流这一背景，而且近亲属的优先购买权也不符合日常生活中的实践操作。最后，即使我们假定此种权利属于近亲属的优先购买权，那么在共有人优先购买权和近亲属优先购买权并存的情况下谁优先？《解释》规定了共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权，却没有规定共有人和近亲属的优先购买权谁优先的问题，难道是解释的疏忽，显然不是，因为这种权利根本不是近亲属的优先购买权。这也是为什么《房屋租赁解释》在规定出租人将房屋出卖给近亲属时没有使用优先购买权这个概念的原因。综上，《解释》第24条第2项规定是基于近亲属的特殊身份，在出租人愿意出卖房屋给近亲属的情况下，给予近亲属的一种可以对抗承租人优先购买权的优先保护，而不是确认近亲属的优先购买权。

三、近亲属“优先购买”的适用问题

既然这种权利不是近亲属的优先购买权，那么对于近亲属的优先保护应该如何适用呢？

第一，当共有人的优先购买权与近亲属的优先购买并存时，应当如何处理？首先，对于近亲属的优先保护只是相对于承租人的一项权利，只在出租人将房屋出卖给近亲属时限制承租人的优先购买权。其次，共有人的优先购买权是法律规定的一项法定权利，“旨在减少共有人人数，防止因外人的介入而使共有人内部关系复杂化，从而简化甚至消除共有物的使用关系，实现对共有物利用上的效率”。而近亲属的优先购买只是对抗承租人的一种特殊保护。因此，在二者并存时当然优先适用共有人的优先购买权。

第二，出租人出卖房屋给近亲属时是否需要提前通知承租人？根据规定可以看出，出租人既没有提前通知承租人的义务，也没有将出卖条件告知承租人的义务。因为该条规定是对近亲属的一种优先保护，不存在购买条件的比较，出租人也就没有提前通知的义务。但是基于“买卖不破租赁”原则，承租人仍然享有继续租赁合同的权利。出租人在出卖房屋并办理变更房屋登记后，承租人需向近亲属支付租金，原出租人应将出卖房屋的情况及时告知承租人。

第三，当出租人愿意出卖房屋给近亲属，几位近亲属均有购买意图时，应当如何处理？笔者认为，基于维护亲属间的特殊身份关系，应先由几位表示愿意购买的近亲属协商确定；协商不成的，按照近亲属的顺位确定购买顺序(此条规定的设立是为了保护特定范围内亲属的身份利益，促进亲情关系、家庭和睦、社会稳定，而处于前一顺位的近亲属与出租人的关系更加亲密)；处于同一顺位的近亲属均要求购买的，先由他们协商确定，协商不成的，由出租人自行决定。

第四，当出租人意将房屋出卖给近亲属时，近亲属作出承诺的期限有无限制？由于近亲属的购买阻断了承租人对租赁房屋的优先购买权，笔者认为，出于对承租人的保护，应当对近亲属作出承诺的期限给予限制。对此，可参照《房屋租赁解释》第24条第3项对于承租人优先购买权的期限限制，即近亲属应在出租人出卖房屋的要约到达后的15日内作出购买的承诺，否则视为放弃。反之亦适用(即近亲属愿意购买出租人的房屋，出租人的表示期限也为15日)。

[ 注 释 ]

①文章开头案例根据北大法律信息网胥容秀与金坛市百富房地产开发有限公司优先购买权纠纷上诉案总结.

[1]“最高人民法院民一庭负责人就<关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>答记者问[N].人民法院报，2009-9-1.

[2]杨立新，韩煦.近亲属优先购买权及适用[J].法律适用，2013(10).

[3]宋刑统[M].北京：法律出版社，1999.

[4]王利明.物权法[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

[5]柴荣.中国古代先问亲邻制度考析[J].法学研究，2007(04).

[6]崔建远.论共有人的优先购买权[J].河北法学，2009(5).

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曹丽莎(1993-)，女，汉族，山东滨州人，北京航空航天大学法学院，法律硕士研究生，研究方向：民商法。