新时期特赦的认识误读及其消解

阴建峰

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100000)



依法治国研究

新时期特赦的认识误读及其消解

阴建峰

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100000)

[摘要]在我国新时期特赦制度被激活后，其法治化重构与常态化运作仍须直面并消解各种误读。赦免究竟是宽容还是纵容，关键在于要行之有度。赦免具有衡平法律不足、鼓励自新迁善之功能，它从实质上讲是不违背正义理念的，仍然体现的是法治而非人治，是对法治的补救而非破坏。只有在正确认识赦免制度之利弊的基础上，从整体上考量其存在价值，并依法对赦免权的行使设置必要的限制，兴利除弊，谨慎地适用赦免，才会收到严刑峻法难以企及的效果。而我国新时期特赦制度的法治化与常态化，则是消解误读的实践基础。只要以我国新时期特赦制度的重新激活为契机，使之得到法治化重构与常态化运作，就能彻底摆脱“沉睡的魔咒”，真正依法审慎稳妥地进行特赦，并切实消解关涉该制度的诸多误读。为此，有必要借鉴域外经验，制定单独的赦免法，对赦免的专门机关、赦免的类型以及赦免的启动、审议、决定、发布、执行、监督等程序予以专门规定，并构建常态化的自下而上模式的特赦制度。

[关键词]特赦；常态化；法治化

在新中国成立60周年之际，诸多人大代表、政协委员以及专家学者曾呼吁实行特赦，我们也曾向中央政法领导机关提出相关建议。而这些建议引起了社会各界的关注与讨论。某网站对此作了在线调查，数据显示，有八成人反对，支持者寥寥。而就我国新时期的第八次特赦而言，尽管中央早已做出提议决策，但只到8月24日人大常委会审议特赦决定草案时媒体才得以跟进报道，及至8月29日通过并由国家主席习近平签署特赦令公布，其间只有不到一周的时间。在这段时间内，相关评论大多由官方媒体发起，且均给予了正面的、肯定的评价。虽无相关民意调查，但从关于此次特赦的报道、评论的跟帖来看，网民的看法也以正面为主。可以说，短短6年间，民众对于特赦的看法发生了截然有别的变化。当然，质疑的观点虽非主流，但也在所难免。仔细分析对于此次特赦的质疑观点以及新中国成立60周年时的反对意见，其中充斥了对赦免制度的误读。事实上，这些误读大都脱胎于赦免制度在其数千年演进过程中所面临的各种责难。而这些误读无疑也是在我国当下赦免制度被激活后，其法治化重构与常态化运作必须要直面并亟待消解的问题。

一、关于新时期特赦的诸多误读之辨正

(一)赦免是宽容，还是纵容

有人主张，赦免不啻是对犯罪分子的一种不适当宽纵，它会使犯罪人产生侥幸心理，无益于教育改造工作的开展[1]890。我国古代众多赦免否定论者便把赦赎视同“劝奸”。的确，赦免制度在某些情况下会具有间接纵容犯罪人之弊端。不过，每次大赦后下一年的统计数据均表明，意大利所有地区的犯罪都有明显增长。加罗法洛据此指出，到处盛行的宽大思想显然是累犯普遍增长的原因[2]。而俄罗斯一些学者也认为，大赦会引起犯罪率的增长[3]。而且，在预先知道有赦免之情况下，则更可能直接带来纵容犯罪的后果。为此，日本在发布大赦令之前，会明确要求内阁成员履行保密义务，以免走漏风声，诱发犯罪。可见，赦免在一定意义上的确具有纵容犯罪的弊端[4]。

特别需要提及的是，对于国家庆吊之际所施行的赦免，有学者给予了猛烈的批评。究其原因，是因为国家庆吊大赦，多有定日，犯罪人可以预期届时会施行赦免，遂敢于事先犯罪。德国的圣诞节之赦、韩国的光复节之赦，堪称典型。有学者遂认为，国家的庆吊事项与现代的刑事政策，根本就无法彼此结合，故不存在任何合理的根据[5]。

我认为，这些批评性意见一语中的，揭示了国家庆典或者举哀之时行赦的积弊，其合理性毋庸置疑。不过，赦免制度同时也具有辐射全社会的感召效应，可以使普通民众体认国家的德政与智慧，激发民众的爱国热情，并在某种程度上缓和社会矛盾，促进社会的和谐稳定。而且，对于赦免这样本就利弊共存的制度来说，其价值往往是通过利弊权衡来体现的。它体现的究竟是宽容还是纵容，关键是要行之有度。如果毫无节制地宽容，那就与纵容无异了[1]889。

(二)赦免是法治，还是人治

有人认为，赦免往往是国家元首以个人名义实施，体现的是人治而非法治。我国民国时期即有论者认为，“所谓赦免，原即一种免除刑法适用的权宜行为，以免除法律适用之权付诸元首，自然逃不脱以人治代法治之嫌”[6]。

我认为，赦免是国家权力机关或者国家元首以法律的形式实施的，是对罪刑关系的灵活变通。因而仍然是一种法治而非人治[1]890。“赦免法案无论如何宽大，仍然以法律为行动的准绳，是议会立法主权的必然结果。”[7]

尽管从表面上看赦免似乎确与有罪必罚之要求相抵牾，但是从整体来说该制度有其“超法规”的价值，是为了保全社会整体利益而牺牲被犯罪侵犯的直接权益，故而是一种对特定个体无益但对社会整体有益的制度[8]。上述将赦免权视同“人治”的观点，乃基于民国时期特定的时代背景而提出。不过，在以宪政民主和刑事法治为根基而构建的现代赦免制度中，赦免权的行使已不能如古代帝王般恣意而无所顾忌。即便是国家元首的赦免权，通常也已不是由元首个人独断专行，而须征询专门赦免机关之建议，并遵循法定的程序和规则。更何况，由立法机关行使的赦免权都是通过颁布法令的方式实施，根本谈不上以人治代法治的问题。因此，此番担忧显然是多余的，不能据此否认赦免制度具有弥补法律不足、救济法治之穷的功能。

(三)赦免是补救，还是破坏

有人认为，赦免会降低国家的威信，破坏法律的尊严，导致被害人心理不平衡，引发新的社会矛盾[1]889。

我认为，赦免对法律具有衡平功能，可以对某些法律处理不妥的情况发挥补救机能。虽然赦免会影响审判程序的进行，甚至可以动摇确定判决之执行力，并在一定程度上冲击了司法权，但却始终不是对法律乃至法治的否定，仍应被视为是对法治的补救而非破坏。具体而言，以下情形应考虑充分发挥赦免制度之机能，以限制并缓和刑罚之科处，修正刑事判决之过分严厉性，借以补救法律不足、救济法治之穷：(1)法律已经变更，原来的犯罪行为，现在法律已经废止其刑，或者应受较轻之刑罚，但基于法律不溯及既往之原则，犯罪人并无享受减刑之机会；(2)犯罪人的主客观因素发生变化，例如犯罪人已与被害人或其遗属宥和、犯人性格改善、岁月的经过已冲淡社会敌意等，但法院却无法预见，以致量刑过重，事后又无法补救；(3)犯罪人情状可悯，又无再犯之虞，应予宽释，但却不符合法定条件，以致不能享受假释、缓刑等处遇之情形；(4)犯罪人身受冤屈，却无新证据足以推翻原判决，以致不能开始再审之诉；(5)法律虽未变更，但社会观念已变，而有新的判例产生，则往往亦须实施赦免，以迎合社会思潮，并维系法律平等原则[9]9。

当然，赦免只能是一种补充性的手段，从而对立法或司法中的个别不妥起补救作用，但却不能滥用甚至完全取代其他法律，否则便是对法律乃至法治的破坏。

(四)赦免是追求正义，还是蔑视正义

赦免究竟是追求正义，还是对正义的蔑视。对此，学者们也有不同看法。德国刑法学家耶林认为，对于犯罪者的减免恩典，从实质上讲，是法律容纳情理因素之后，其本身的自动调整，借以发挥具体妥当性的作用，与正义理念在本质上相称不悖[9]7。不过，也有学者认为，“那些只是为了减少积案或者减轻监狱等羁押场所人满为患等问题而颁布的免罪性赦免，在政治上是缺乏远见和蔑视正义的表现，应当加以取消”[10]。实际上，前者是基于赦免制度具有实质正义，而对其予以肯定，而后者则基本是从丧失形式正义的角度，明确对其中的免罪性赦免加以否定，可以说各有其道理。关键便在于，当实质正义与形式正义发生矛盾时，究竟如何取舍？就此，有论者认为，在“两者不可得兼”的情形下，应当优先满足形式正义，因为对形式正义与实质正义的不同选择在一定程度上可以折射、反映出一国法治水平的高低。也有论者认为，为了推行法治，维护法律的稳定性和普遍性，某些具体案件中的实质正义可以被抛弃[11]。

但是，当某种形式正义的实现违反了显而易见的公平和正义，我们为了符合法律形式上的规定，就可以抛弃实质正义吗？须知，若仅仅追求形式正义，便会在某些具体个案中导致实质的非正义，从而有损于法律和司法体系所代表的公正和正义本身。故此，我以为，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义应当服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。易言之，法律必须尽可能地反映实质正义，和人们的政治理想、道德要求相一致。法律不能离开正义，法律存在的理由就在于对实质正义的追求。在形式正义和实质正义发生明显冲突时，人们可以冲破滞后的法律，要么即行对法律进行改革，要么寻求一种补充法律不足之替代措施。

而赦免制度正是这样一种补充法律不足之替代措施，它适用于特定情况下的犯罪者，以求发挥具体的妥当性之作用。这不仅合乎法律之目的性要求，而且从实质上讲，也是不违背正义理念的。

(五)赦免是鼓励自新迁善，还是危害社会治安

笔者认为，赦免制度具有鼓励犯罪人自新迁善之功能。事实上，新中国成立后对战争罪犯的7次特赦即很好地说明了这一点。在1975年3月19日被特赦后，原国民党第十二兵团中将司令黄维激动之余曾赋诗一首：“党恩浩荡给再生，宽大改造换我魂，恩上加恩新生后，誓献余生为人民。”而原国民党徐州“剿总”前进指挥部中将副参谋长、军统北方区区长文强也赋诗曰：“荣恩赐宴启深思，浩荡东风万物滋。顽石点头真理服，晨钟报晓自由驰。脚跟永立人民路，胸臆长铭罪悔时。瑶阶祝酒山呼再，嫩绿新芽正吐枝。”[12]这两首诗集中体现了战犯悔过自新、感激政府以及决心立功赎罪之心情，并充分彰显了特赦所具有的鼓励自新迁善之功能。而我国台湾地区的有关实践对此也给予了很好的证明。依据台湾地区“司法行政部”1975年的统计资料，台湾地区1971年的“全国性减刑”中，共有14 682人获得减刑出狱。减刑后再次入狱者，有565人，再犯率为出狱人数的3.85%，所占比例甚微，因此可谓成功的赦免。当然，台湾地区也有学者对此仍多有非议，认为被开释的受减刑人中有再度为非作歹的。报上刊载的虽然不多，但就是这些少数几个坏人，就已搞得天翻地覆，使减刑开释失去了其应有的庄严意义[9]277。

的确，尽管赦免制度可以鼓励犯罪人自新迁善，但该功能只能在有限的范围内发挥作用。毕竟对犯罪人适用赦免时，往往并不考虑其主观恶性和悔过表现。倘若犯罪人确已悔改，言行举止都合乎规范，很快便会为社会大众所接纳，则不致轻易再蹈法网。但是，倘若犯人尚未悔改即被释放，由于其主观恶性仍然存在，又不能为社会大众所接纳，犯罪人还会对社会充满敌意，动辄施以报复手段。故而，此等犯罪人进入社会，必然危害社会治安。所以，赦免制度确有使未悔改犯人进入社会危害社会治安的弊端。但是，我国新时期的第8次特赦已经考虑到了这种情况，虽然没有将特赦的实质条件限定为过去7次特赦通常采取的“确已改恶从善”的标准，也没有如假释般采取“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险”，但也作了必要的限定，即“不具有现实的社会危险性”。可以说，这样的限定已足以有效防卫社会，化解人们普遍存在的特赦可能使社会治安状况恶化的担忧。

此外，也有学者认为，赦免权的存在会给具体负责赦免事务的官员收受贿赂提供机会。论者指出，中古时期的德国曾经准许法官径自实施赦免，但最后却发生严重的收受贿赂之现象，最终导致法官赦免制度的废止。故知，赦免之大弊，即为人谋不臧。如果司法风纪不良，即有收受贿赂之虞，不可不防[9]278。美国前总统克林顿在任内最后一天特赦了包括亿万富翁里奇在内的一大批人，而之所以赦免里奇，有人指出是因为克林顿接受了其前妻100万美元的政治捐款。克林顿为此受到美国朝野的广泛指责[13]。由此可见，上述学者的担忧并非全无道理，应该在制度设计时加以考虑，以防止在行赦过程中滋生腐败。而此类弊端的存在，也要求赦免权的行使必须谨慎，绝不能滥用。

综上所述，赦免制度在其数千年演进历程中虽然饱受诘难，但依然在各国法律体系中普遍存在，这充分彰显了其旺盛的生命力；不过，层出不穷的误读与责难也足以表明其所蕴含的种种弊端。申言之，显然不能因为赦免制度在适用中所具有这些弊端，便因噎废食地主张废除该制度，而应从整体上考量其存在价值。但是，赦免权亦应谨慎运用，因为滥用的结果只能是使赦免本身变成另外一种恶。正如边沁所言，“如果法律太严厉，赦免权就是一个必要的矫正，但是，这一矫正，本身又属于一种恶”[14]。

二、特赦的法治化与常态化是消解误读的实践基础

2015年8月29日，全国人大常委会法工委主任李适时在对特赦决定的草案作说明时，特别就总体思路强调了三点：一是严格范围；二是审慎稳妥；三是依法进行。笔者认为，这正是在充分认识赦免制度利弊的基础上所采取的妥当之策。全国人大常委会表决通过的《关于特赦部分服刑罪犯的决定》已本着审慎稳妥的原则，严格规定了第8次特赦的范围，并力图依照宪法的规定推进此次特赦。但是，考虑到我国现行法律体系中关于特赦的规定甚为抽象、模糊，究竟如何依法进行特赦，仍需要有关方面在创新法律实践的基础上，进一步完善特赦制度的相关立法。这对于特赦制度的法治化重构与常态化运作无疑是非常重要的。正所谓“实践是检验真理的唯一标准”，只有法律规定明确，实践操作有章可循，关于特赦制度的诸多误读才能消解；否则，如果仍基于含混的法律和暗箱般操作，就必然会使赦免制度成为政治势力的玩偶，也会使对于特赦的误解盛行，甚而滋生偏见和谣言，从而严重破坏法治的统一和法律面前人人平等的法治原则。

在此，对于特赦制度未来的法治化构建与常态化运作，个人提出以下一些不成熟的看法：

(一)关于特赦制度的法治化重构

考虑到修宪的复杂性与困难性，笔者主张在维护现行宪法稳定性和连续性的前提下，通过宪法解释的方法使现代赦免制度在宪法中得到真正确立。而非只是在规定全国人大常委会、国家主席的职权时，对特赦稍有涉及。

同时，笔者认为，赦免制度既不可能在高度纲领性、概括性的宪法中作出详细的规定，也不可能在原则、程序毫不相容的刑事诉讼法中加以明确。而且，赦免的原则、程序和内容亦不同于司法制度和行政程序制度。因此，要在具有悠久成文法传统的中国实现赦免行为法治化，有必要借鉴日本、韩国和我国台湾地区，制定单独的赦免法[15]。赦免法从性质上讲并非行政法，而是宪法性规范。具体而言，即由全国人大常委会颁行专门的赦免法，对于赦免权行使的限制性原则、赦免的专门机关、赦免的类型以及赦免的启动、审议、决定、发布、执行、监督等程序作专门规定，从而真正做到有法可依。

(二)关于特赦制度的常态化运作

全国人大常委会法工委副主任郎胜在2015年8月29日的记者招待会上曾提及，“这次对一些罪犯进行特赦，是实施宪法规定的特赦制度的一次重要的创新实践。表明这项制度具有鲜明的生命力和活力。这次特赦也为今后的特赦积累了经验，提供了范本”。这就意味着，此次特赦并不是决策领导层基于实用主义态度偶或为之，而是有着较为长远的考虑，希望能够借此次特赦激活该项制度，以发挥其更大的社会功效。

在此，需要面对的首要问题便是，能否使庆吊特赦成为常态？个人认为，庆吊特赦当然可以搞。只要从政治、经济、社会发展等大局考量，有利于国家或者社会整体利益，就可以考虑择机施行赦免。在充分权衡利弊的基础上，选择合适的庆吊时日实行特赦，符合相关法律传统和域外实践经验。事实上，作为一项重要的刑事政策，赦免制度原本亦大多是在国家节日、庆典或者政治形势发生变化时实施。但是，笔者认为，庆吊特赦不应成为定制，否则的确会给犯罪人有意利用赦免逃脱法律惩罚带来可乘之机，以致产生纵容犯罪的消极后果。

笔者以为，更需要构建并常态化的是自下而上模式的特赦制度。现就特赦制度的完善提出如下初步设想：

1．关于特赦机构的常态化

我国新时期特赦决定草案的研拟工作是由全国人大常委会法工委完成的。笔者考虑，在条件成熟时，可以在全国人大常委会下设赦免事务委员会(或赦免事务室)作为常设性机构，专门负责处理具体的赦免事务。赦免事务委员会的成员由全国人大常委会任命，并由法学专家、实务专家等组成。

2．关于特赦的形式

笔者主张，我国的特赦制度也可以包容普通特赦和特别特赦这两种情形，以普通特赦为常态，以特别特赦为补充。所谓普通特赦，是指特赦的效力只是对所宣告的刑罚免除执行，可以是全部免除，也可以是只免除尚未执行的那一部分刑罚的执行，而不是使原宣告的罪刑归于无效。普通特赦也正是传统意义上的特赦。普通特赦的效力通常并不及于前科，不能消灭前科。针对主刑的普通特赦，即便是全部特赦，并不必然引起对从刑或附加刑的特赦。只有在特赦令中明文规定对从刑或者附加刑也给予特赦时，才能免除执行这些刑罚。而且，普通特赦所产生的法律后果也不溯及既往。而所谓特别特赦，是指特赦的效力可以使已受宣告的罪刑归于无效，即行为人虽受有罪宣告，但若获得特赦，对其宣告的罪责和刑罚都归诸消灭。特别特赦则是传统意义的特赦的变异形式。它既可以使罪犯所受的有罪宣告归于无效，又可以使其刑罚消灭。全国人大常委会可以根据具体个案情状的需要因情施赦，灵活解决社会政治、经济、外交等诸方面所面临的问题。

3．关于附条件特赦的设置

笔者认为，可以借鉴法国、德国等国家的经验，对特赦的适用附加特定的条件。比如，以获得特赦的人应当向受害人支付损害赔偿为条件，或者以当事人在或长或短的期限内遵守某些手续或者服从某些规定为条件，或者以被特赦的受刑人在一定的期限内不得受新的有罪判决为条件，等等[16]。这对于增强特赦的合理性、合法性，弥合社会整体利益与个人利益之间的冲突，缓解社会和被害人及其家属可能存在的不满，无疑大有裨益。

4．关于特赦的启动

从外国立法例来看，特赦的启动往往采取自下而上的模式，由犯罪人本人或者其亲属提出申请，或者由有关司法机关提请。例如，在法国、德国等国家，特赦原则上是由犯罪人自己申请的，由司法机关逐级上报，最终由赦免权人决定是否可以实施特赦。而我国的特赦启动则采取的是自上而下的模式。从新中国以往7次特赦之实践看，或者由党中央提出，或者由国务院提出，而犯罪人及其亲属或者有关司法机关则无权提出赦免之请求。鉴此，笔者主张，我国特赦之程序可以实行自下而上和自上而下并行的模式。一方面，可以由赦免权人根据赦免事务委员会的建议，主动对特定犯罪人予以特赦；另一方面，也可以由犯罪人本人或者其亲属提出申请，或者由犯罪人服刑场所、有关检察机关等代为提请。其中，自下而上的模式应成为特赦制度常态化运作的主要形式。当然，为了防止当事人滥用申请，也可以借鉴有些国家之经验，对其提出申请的时间加以限制。

5．关于特赦的审查

当事人申请特赦或者有关司法机关依职权提请特赦的，赦免申请书及相关资料将被提交赦免事务委员会，由该机构负责调查和审查。赦免事务委员会在必要时，可以向原处理案件的法官、检察官调查，听取他们的意见，甚至还可以让公安机关等政府部门的职员进行调查并提交报告书。赦免事务委员会在具体审查能否特赦时，主要应考虑如下方面因素：(1)犯罪人自身方面的因素，如犯罪人的性格、悔改表现、再犯可能性、对社会是否仍有不满情绪以及社会生活有无障碍等；(2)社会对犯罪人的客观评价，如有无社会责任感、家庭责任感等；(3)原处理案件的法官、检察官的建议、意见；(4)被害人及其家属的意见；(5)是否存在错判、误判，有无救济之需要；(6)其他应当考虑的因素。在综合考虑上述诸多因素的基础上，赦免事务委员会确定向赦免权人所提出的具体报告书和建议书，对案件有关情况给予客观描述，并表明其同意或者反对特赦的具体意见。

6．关于特赦的决定和发布

尽管从外国立法例来看，特赦的决定权通常属于国家元首，但我国现行宪法则明确将特赦权授予全国人大常委会。因此，关于特赦程序的设计也应以此一宪法规定为基础。赦免事务委员会应向全国人大常委会提交报告书和建议书。在接受报告书和建议书后，全国人大常委会应作出是否特赦的决定。如果决定给予特赦的，由国家主席签署特赦令，并及时予以发布。

7．关于特赦的执行

新中国以往的7次特赦，均授权最高人民法院和高级人民法院具体执行。而第8次特赦决定则明确规定，特赦需经人民法院依法裁定。不过在设置了赦免事务委员会后，笔者认为，特赦则应交由该委员会负责执行。国家主席发布特赦令时，应当将赦免状、减刑状、复权状送交赦免事务委员会。赦免事务委员会在接到赦免状、减刑状、复权状后，应经由有关司法机关送达当事人。

三、结语

伴随着赦免制度数千年的演进历程，关于该制度的误读就从未间断过。概言之，有些误读是基于对这一制度的错误认识所致。此类误读不谈也罢。但是，还有些误读是基于赦免制度本身有固有的弊端而提出的，如果想要使该制度彻底摆脱“沉睡的魔咒”，就必须正视并予以辨正。基于此，笔者主张，应在正确认识赦免制度之利弊的基础上，依法对赦免权的行使设置必要的限制，并兴利除弊，谨慎地适用赦免，才会收到严刑峻法难以企及的效果。同时，笔者也深信，只要以此次激活特赦制度为契机，使之得到法治化重构与常态化运作，能够真正地依法审慎稳妥的进行，关于这项制度所存在的诸多误读就必定能得到消解。

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〔责任编辑：张毫〕

[中图分类号]D90

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)01-0027-06

[作者简介]阴建峰(1973-)，男，江苏阜宁人，教授，博士研究生导师，从事刑法学研究。

[收稿日期]2015-12-14

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