论组织卖淫之罪与罚——兼评《刑法修正案（九）》第三百五十八条

□王超强，马荣春

（1.同济大学法学院，上海　200082）

（2.扬州大学法学院，江苏　扬州　225009）

○法学研究主持人：潘晶安

论组织卖淫之罪与罚
——兼评《刑法修正案（九）》第三百五十八条

□王超强1，马荣春2

（1.同济大学法学院，上海200082）

（2.扬州大学法学院，江苏扬州225009）

组织卖淫罪的定罪和量刑在司法实务中一直存在某种偏差。《刑法修正案（九）》对该罪作出部分修改。组织卖淫内涵的控制说容易沦为控制中心主义，加剧了本罪之罪与罚的司法失衡。正确把握组织卖淫的内涵，需要注重科学的刑法解释立场、正确的刑法解释方法论和妥当的刑法解释方法。历史解释方法和当然解释方法具有重要的司法价值。在内涵上，组织包容着合理的控制说；而在方式上，组织包括软控制和硬控制及其结合方式。

组织卖淫；《刑法修正案（九）》；刑法解释；控制

一、问题的提出

我国刑法第三百五十八条规定了组织卖淫罪。近些年来，虽然国家大力“扫黄”，但各地组织卖淫犯罪依然频发。组织卖淫犯罪往往涉案人数多，辐射的社会负面影响大，极易“死灰复燃”，其社会危害不容小觑。从司法层面来看，对组织卖淫罪的司法打击“偏差”和不够得力，是组织卖淫罪多发的重要原因。

事实上，组织卖淫犯罪的性质认定偏差和量刑失衡现象颇为普遍，不仅社会公众意见较大，涉案当事人也因不满量刑结论而屡有上诉或申诉。通过对组织卖淫罪的立法、司法解释及有关案例的梳理和考察，我们不难发现，产生这一问题与以下几种现状不无关联：首先，在立法上，《刑法修正案（九）》之前的刑法对组织卖淫的罪与罚的规定均过于宽泛，自由裁量空间过大。其次，在司法上，既没有组织卖淫罪的明确的或精准的司法解释，也没有合理的地方规范性法律文件的有效规制。再次，如何对组织卖淫罪内涵进行妥当解释和科学理解的问题，尚未引起司法部门的充分重视。实务中，不仅该罪的认定标准和量刑显得“自由散漫”，而且常与刑罚较轻的引诱、容留、介绍卖淫罪相混淆，这进一步扩大了组织卖淫罪的刑事司法偏差。

以近年来浙江省发生的四起组织卖淫案为例：（1）2013年11月，浙江省J市发生一起11名被告人组织卖淫案，判决书认定该案组织卖淫900余次，2名主犯被判处无期徒刑。①（2）2014年11月，一男子因逼迫其亲表妹卖淫1400余次，一审被浙江省T市中院以组织卖淫罪判处死刑，缓期二年执行。②（3）同年，浙江省Q市发生17名被告人的特大组织卖淫案，判决书认定该案组织卖淫2800余次，6名主犯被判处15年至11年有期徒刑。③（4）同期发生在浙江省L市的陈某明等7人组织卖淫案，仅2013 年1月1日至2013年1月29日该案组织卖淫交易就达1000余次。但该案的一审判决变更了L市检察机关起诉书中指控的组织卖淫罪名，认定陈某明等人构成容留、介绍卖淫罪，而非组织卖淫罪。L市人民检察院认为一审判决变更指控罪名错误，导致量刑畸轻，且容易对以后该类型案件形成错误的司法引导，依法提起抗诉。后经该省高院审理，于2015年2月做出二审裁定，推翻了一审判决的罪名，认定陈某明等人构成组织卖淫罪，主犯陈某明由原判有期徒刑8年，改判为有期徒刑11年。

这几起案例表明，虽然多起组织卖淫罪发生在同一省内且相近时期，但同类案件判决的量刑差别非常之大，甚至引发公诉机关与审判机关对案件定性的激烈争议。其中，有的组织卖淫2800余次者，获刑15年以下有期徒刑；而有的组织卖淫900余次和1400余次者，却被判无期徒刑和死缓。这样判决的道理何在？是不是应该引起深刻反思和修正？

当前，受刑罚整体宽缓化和去死刑化思潮等多种因素的影响，《刑法修正案（九）》已对刑法第三百五十八条作出了重大修正。然而，何为组织卖淫及组织卖淫的严重情节，本次修正案并无明确，因此，《刑法修正案（九）》第三百五十八条仍然面临着司法中罪与罚衡平化和合理化的挑战。如果继续放任各地司法对此“我行我素”或“各自为阵”，势必会损害个案公正、法律权威和法治严肃性，冲击到刑事司法的社会公信力。因此，除有待司法解释对此予以明确外，正确理解和适用组织卖淫罪及合理把握量刑尺度是最为关键的。

二、组织卖淫罪的沿革

（一）组织卖淫罪的法律规定。我国1979年刑法没有规定组织卖淫罪。1991年9月4日，第七届全国人大常务委员会第二十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（已废止，以下简称《决定》），首次规定组织他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、介绍他人卖淫罪和传播性病罪四个新罪名。在量刑上，组织他人卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。该决定作出了我国最早的组织卖淫犯罪的规定，又在引诱、容留卖淫罪的基础上增加了介绍卖淫这一新的犯罪类型，从而丰富了该选择性罪名的内涵，但存在着罪刑阶梯设置不当和死刑过于严厉等问题。这也是《刑法修正案（九）》对第三百五十八条进行修正的原因之一。

由于《决定》没有对组织卖淫行为的认定确立相关标准，两高于1992年12月11日发布并实施了《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（已废止，以下简称《解答》）。《解答》第二条指出，组织他人卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。同时指出，在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的，仍应当分别定罪，实行数罪并罚。从解释学的角度看，《解答》的立意包含着区分组织卖淫罪和引诱、容留、介绍他人卖淫罪的界限。

随着涉黄犯罪的法律规定在新形势下的变化，2013年1月4日，两高以制定依据已被刑法吸收，刑法对相关问题已有规定为由，颁布实施了《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》，从而废止了《解答》。但是，该废止理由具有很大的概括性，在新的司法解释明确之前，对组织卖淫的罪与罚究竟应该如何适用才为妥当，实务界人士较难把握。

（二）组织卖淫罪的情节及适用意见。

1.组织卖淫罪的法定情节演变。刑法立法和司法解释对组织卖淫罪的量刑问题规定较少，尤其是关于何为“情节严重”“情节特别严重”缺乏明确规定。根据1991年《决定》第一条第一款规定，组织他人卖淫罪中的“情节特别严重”分为以下几种情形：组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的；组织他人卖淫手段特别恶劣的；对被组织卖淫者造成特别严重后果的；组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的。然而，由于“特别严重”“特别恶劣”“特别严重后果”“极大的社会危害性”等用语含义的宽泛性和不确定性，《决定》给予的解释对司法裁量权难以形成普遍一致的规范。《刑法修正案（九）》对此作了修改，删除了情节特别严重的规定。虽然情节划分删减了层级，但在明确性方面没有明显变化。

2.组织卖淫罪的地方适用意见。在《刑法修正案（九）》颁布之前，为了统一法律适用，有的省高院研究制定了地方量刑意见，但其科学性、合法性和合理性都值得商榷。例如，2012年11月9日，浙江省高级人民法院单独制定了《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》（以下简称《意见》），就组织卖淫罪的“情节严重”和“情节特别严重”作出了详细规定。首先，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（1）组织10人以上不满30人卖淫的；（2）组织他人卖淫100次以上不满300次的；（3）组织3名以上不满10名不满十四周岁的未成年人、孕妇或者明知患有艾滋病、严重性病的人卖淫的；（4）情节严重的其他情形。其次，具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（1）组织30人以上卖淫的；（2）组织他人卖淫300次以上的；（3）组织10名以上不满十四周岁的未成年人、孕妇或者明知患有艾滋病、严重性病的人卖淫的；（4）情节特别严重的其他情形。

由于涉案人员为逃避法律制裁，常常定期或不定期销毁相关卖淫数据的记录，侦查机关很难取得这些数据证据，故给司法机关认定卖淫人数或次数带来困难。考虑到打击犯罪的实际需要，为了破解这个难题，浙江省高院《意见》从组织卖淫的次数和组织对象的人数等角度，对量刑情节作出了数字化的认定标准，其可操作性明显增强。然而，值得思考的是，较之该罪的刑法文本规定和非暴力犯罪刑事政策轻刑化趋向，《意见》的数字化标准是否科学、合理、合法？是否有必要再予以适度的收缩或延展？依照该《意见》，组织他人卖淫300次以上或组织30人以上卖淫，可以判处死刑，这有不当加重刑罚之嫌。随着《刑法修正案（九）》的实施，浙江省高院的《意见》当然已被废止，但该《意见》的模式司法值得提倡，或许会作为今后新的法律适用意见的参考。

实践中，组织卖淫犯罪往往规模大，卖淫人员众多，卖淫交易达万余次或数万余次的案例也并不鲜见。此种情形下，如果地方性法律适用意见过于强调设立机械量化的适用标准，则难免产生量刑上的严重失衡现象。

（三）《刑法修正案（九）》第三百五十八条变革之利与弊。《刑法修正案（九）》于2015年8月29日由全国人大常委会第十六次会议表决通过，当年11月1日生效。相较修订以前的刑法，新法对第三百五十八条内容的修改还是非常大的，整个条文的结构也发生了很大变化。需要说明的是，这里所谓本次刑法修正变革之利，是从刑法修正的已完善价值方面而言；而所谓刑法修正变革之弊，是从刑法修正的尚未得到开启的价值方面而言，即“利”是指有进步之意，而“弊”是指当前价值被“遮蔽”，而非缺陷或其同义语。

1.《刑法修正案（九）》第三百五十八条修正之利。

首先，《刑法修正案（九）》第三百五十八条在文字表述上较之《刑法修正案（八）》更为简短和精炼。《刑法修正案（八）》第三百五十八条共有三款，第一款又包含颇为冗长的五项，原来的整个条文共246字，而《刑法修正案（九）》对第三百五十八条修正之后，虽然补充增加了一款，共有四款，但整体更加凝练、简洁和准确，新法条文共191字，比原条文省去55字。《刑法修正案（九）》对第三百五十八条的原有逻辑与结构同时进行了重新概括和调整，由三款到四款，层次上更加明晰，逻辑上更加严密，结构上更加全面、合理。

其次，《刑法修正案（九）》第三百五十八条更加突出了对未成年人的特别保护。一是该条明确规定依法保护未成年人，侵害未成年人合法权益的将受到更为严厉的刑事处罚，即“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款规定从重处罚”。二是在性别和年龄的修正方面，《刑法修正案（九）》的改进更为科学。比如，在年龄上，此前刑法仅限于不满十四岁的幼女，不包含十四岁以上的女性未成年人。又如，在性别上，此前刑法没有规定特别保护男性未成年人，致使所有男性未成年人被排除在该条刑法保护范围之外。三是在打击犯罪行为手段上，《刑法修正案（九）》的保护更加全面。具体来说，《刑法修正案（九）》在原来仅限于打击“强迫”卖淫的基础上，新增加了打击“组织”未成年人卖淫。

再次，《刑法修正案（九）》第三百五十八条增加了“数罪并罚”的规定，置于该条第三款，即“犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。显然，一方面，该款有助于司法机关精确判断本罪犯罪行为的性质，如果被告人符合本款的数罪条件，则被告人不仅构成组织卖淫罪，还构成其他相应罪名，从而改变了原来罪名涵盖过宽的缺陷。另一方面，如果被告人在符合数罪的前提下，相应的量刑也必然因数罪并罚而得以调整，刑罚将更加合理，更充分体现了罚当其罪的精神。因此，本条增加关于数罪并罚的规定，从立法上完善了刑法罪责刑相适应原则对组织卖淫罪的法律规制，有助于从司法裁判和刑罚执行的两个方面有效打击组织卖淫犯罪。

最后，《刑法修正案（九）》取消了原有的“情节特别严重”和“死刑”的量刑幅度规定，从而第三百五十八条之罪名成为该修正案九个被取消死刑的罪名之一。或许可以说，这是本条修订中最大的刑法人道价值，意义重大。一方面，这直接修正着报应刑法观，启明和宣示着生命价值高于经济价值和身体健康价值的刑法人权价值观。另一方面，这间接调整着道德刑法观的社会价值认同基础。一直以来，刑法的道德性被理解为刑法的人权价值的应有成分，然而这个价值成分有时却被过于拔高。事实上，刑法的道德性应当在刑法价值中占有多少成分，是随着人权价值观的进步而变化的，它是一个变量，不应当一成不变。而本条的修正，至少可以明确说明，组织卖淫罪对道德的侵犯不足以以剥夺行为人的生命作为惩罚或报应的对等衡量。所以，这凸显了刑法的人权保障机能。

2.《刑法修正案（九）》第三百五十八条存在之弊。

尽管《刑法修正案（九）》第三百五十八条在文字、逻辑、结构等方面有所完善，在量刑幅度上和刑罚宽缓化上有所进步，但是，对何为“组织”和“情节严重”，法条本身未予明确。本次修正立法对此的态度，似乎仍是一种合理的“遮蔽”，给司法留下“揭弊”的相应空间。

不过，如果执意把这种“遮蔽”看作是某种不足，那么由于《刑法修正案（九）》在情节规定上仅有基本情节和严重情节，且二者之间是直接过渡，没有任何类似人数或次数等较为量化的规定，因此较之修订前的刑法同样难以保证有效规范定罪与量刑的偏差。加之《刑法修正案（九）》新增杀害、伤害、强奸、绑架等数罪并罚的处罚规定，以及对组织未成年人卖淫的加重处罚情节规定，从而在本罪上并罚后达到十五年以上有期徒刑的案例就有了更大可能性，这就大大增加了定罪和量刑的复杂程度。因此，适用本法可能会产生较之以往更为混乱的情形，本罪的罪与罚变得更加难以统一规范。如何避免罪刑失衡，成为司法机关不得不面临的考验。

然而，应当说明的是，立法上没有对组织和相关情节给予具体说明，这却并不表明是立法疏忽，虽然立法可以对此作出说明和限定。这其实是立法技术的体现，是立法机关默默地把相关解释权转移给了司法机关。正如有人所言：“法律一经颁布，法律蕴涵就已经独立于立法者。”④既然颁布的法律独立于立法者，那么司法者就应当做好“接力”。因为司法不仅仅是执行法律或适用法律，也是以司法的独特方式在解释法律。而且，立法赋予司法一定的裁量权，具有应然性和必要性，这是立法灵活性和技术性以及避免机械性的要求使然。只是立法留给司法的裁量权空间，应当尽可能有明确的范围和合理的尺度，即这些裁量权应当具有相对性而非绝对性。因此，司法机关有必要用好裁量权，做好司法行为解释学的功课，与立法互相照应，而非抱怨立法的模糊性或概然性。

三、组织与控制的解释立场和解释方法论

在刑事司法实务中，究竟如何对组织和控制这两个语词及其相互关系给予恰当的、合理的解释和理解，笔者认为，可以从以下几个方面来进行把握。

（一）注重科学的刑法解释立场。采取不同的刑法解释立场，将对刑法的司法适用产生重要影响。对组织卖淫罪而言，司法中也应当特别注重刑法解释立场的可行性，或者说是正当性，既不应偏离刑法解释的常识、常理、常情，也不应割裂主观解释和客观解释之间的辩证关系，从而在定罪量刑方面作出更加易于获得社会普遍认可的认定结论。

关于刑法解释的立场，有学者指出：“对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪行法定原则，相反是贯彻罪行法定原则的当然要求。”⑤就组织卖淫罪而言，在把握“组织”的含义时，司法人员不能脱离现实的主客观用语环境，既要符合刑法的解释原则和精神，也要符合当前一般人的观念，从而给出符合社会发展的解释结论。坚持这个刑法解释立场，其实就是反对刑法解释偏离社会常识、常理和常情，而应贯彻刑法解释的常识、常理、常情化。

（二）注重正确的刑法解释方法论。选择什么样的刑法解释方法论，对解释结论是否符合社会客观现状、是否符合罪刑法定等刑法原则都将产生重大影响。一般来讲，刑法解释论分为主观解释论和客观解释论。主观解释论强调法律解释对象的主观性，而这里的主观是指立法者所要表达的思想和旨意，因为法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望，因而法律应该具有明确性。⑥客观解释论强调法律解释对象的客观性，而这里的客观，是指通过制定法表现出来的不以立法者个人意志为转移的法律蕴含本身。

虽然这两种刑法解释方法论之间存在着分歧，但对比可发现，主观解释和客观解释是刑法解释论问题的一体两面，而只有兼顾主观解释与客观解释，刑法解释才能得出最为符合社会发展需要的结论，而且法律解释的对象既是主观的又是客观的。由于法律是社会的产物，因而法律解释必须符合实际的社会生活。组织卖淫犯罪深受社会生活现实影响，并随着社会环境的变化而衍生各种变体，这给司法识别其犯罪模式带来一些遮蔽。因此，在司法认定上，需要从主观和客观等多个方面要素审慎考察，正确的结论离不开汲取主观解释论和客观解释论的合理因子。这是实务中所应当坚持的刑法解释方法论。

（三）注重妥当的刑法解释方法。如果说刑法解释立场和方法论应对的是解释者的解释思维问题，是获取科学解释结论的前提，那么刑法解释方法则直接决定着解释结论正确与否。同时，由于刑法解释方法的多样性，要求司法适用时要有妥当取舍。对于这个带有难度的问题，国外亦有学者不无同感地指出：“在对待编纂法或制定法时，我们从普遍的经验中获知，一条法规的词语往往不能完整地适用或准确地反映该法规制定者的意图和目的。当立法者试图用简洁但却一般的术语表达其思想时，那些在过去曾属于整个意图范围中的情形，在当今则几乎被完全割裂出去了。”⑦因而，准确认定组织卖淫罪的性质，以下二种解释方法不容忽视。

1.历史解释方法。刑法历史解释方法是根据历史的背景和发展的眼光从历史沿革的角度阐明刑法条文真实含义，为解释的结论提供合理性。

在我国，组织卖淫罪有其深刻的社会历史背景。为有效、严厉地打击在沿海、港口城市出现的涉黄犯罪，刑法于1979年规定了强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪两个罪名。随后，1983年9月，全国人大常委会通过了《关于严惩危害社会治安的犯罪分子的决定》，规定引诱、容留、强迫妇女卖淫情节特别严重的，可以判处死刑。这时还不存在组织卖淫、协助组织卖淫的罪名。后来为解决现有罪名打击范围过窄而不能适应形势的需要问题，全国人大常委会于1991年增加规定了组织卖淫罪等罪名，并把引诱、容留、强迫妇女卖淫死刑规定剥离出来。可见，从历史解释中可以深刻认识组织卖淫罪更为严重的社会危害性，这是区别其他涉黄犯罪的重要特征。

2.当然解释方法。当然解释方法追求结论的逻辑合理性，强调根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理。虽然组织卖淫罪的立法后于引诱、容留妇女卖淫罪，但二者的内涵都在与时俱进中不断完善。经修正，引诱、容留妇女卖淫罪已修改为刑法第三百五十九条的引诱、容留、介绍卖淫罪。依通常理解，引诱卖淫是指利用金钱、物质等手段诱使他人卖淫，容留卖淫是指为他人卖淫提供场所，介绍卖淫是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥。因此，如果在提供场所、牵线搭桥之外，行为人又实施一定的管理、控制或操纵等其他行为，那就超越了容留、介绍含义的界限，不能为容留、介绍所包容。这就是当然解释的当然道理。

根据当然解释方法的形式逻辑思维和当然蕴含，在区分组织卖淫和引诱、容留、介绍卖淫行为时，还应当考虑以下几个方面：首先，在行为构造上，组织卖淫是复合行为，而引诱、容留、介绍卖淫是单一行为。如果借助数学公式来说明的话，组织卖淫的认定公式就是A+B=C。A代表招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，B代表控制他人从事卖淫，C是结论——构成组织卖淫。公式表明，如果在引诱、容留或介绍卖淫的同时，还进行着一定程度的管理或控制，则“组织性”便形成了，应当认定为组织卖淫。而引诱、容留、介绍卖淫的认定公式则为A（或B或C）=D。A、B、C分别代表引诱、容留、介绍卖淫行为，D是结论——引诱、容留、介绍卖淫罪。其次，还要考虑其他相关情节，比如组织卖淫的时间长短、卖淫人数有多少、规模有多大、反侦查措施、管理严密程度及社会影响等方面。

四、组织与控制的关系

在上述的刑法解释立场、方法论和解释方法的基础上，我们可以厘清组织和控制及其之间的关系，它包含以下两个方面的内容。

（一）内涵上：组织包容着合理的控制说。从组织卖淫罪发展过程来看，在《解答》出台后，控制说逐渐在实务界形成一定影响。该观点的立场是，组织是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等为手段，并进而实施控制的行为，如果仅有前行为而没有形成控制形态，则不宜以组织论。但由于控制的概念存在着程度之分，容易与强迫、暴力等概念相混淆，因此也有观点对控制说提出质疑。那么，《解答》废止后，控制说是否意味着一并废止？对这个问题要审慎看待。一方面，两高在废止理由中明确指出，制定依据已被刑法吸收，刑法对相关问题已有规定。这就说明，《解答》经历了长期适用后，其内涵被内化于刑法之中。《解答》属于形式上的相对废止，并未实质性地绝对废止。另一方面，学界的观点也与此趋于一致。如有学者也明确了控制行为在组织卖淫罪中的使用：一是设置卖淫场所或者变相卖淫场所，控制卖淫者，招揽嫖娼者，如以办旅馆为名，行开妓院之实；二是没有固定的卖淫场所，通过控制的卖淫人员，有组织地进行卖淫活动，如服务业的负责人员，组织本单位服务人员向顾客卖淫。⑧事实上，对刑事法规的解释，各国都会面临类似困惑。比如在美国，“法规解释法亦处于不断的变化之中，相互冲突的倾向在法院中都起着作用，因此很难对何者应被认为是美国对待法规的普遍态度的问题做出总体性描述”。⑨

（二）方式上：组织包括软控制和硬控制及其结合方式。从科学的刑法解释观来看，组织和控制的含义既相互联系又相互区别，组织行为往往通过一定的控制行为表现出来。但组织绝不等同于控制，更不是强迫，而是包含控制和管理等带有组织性的行为。把握二者关系应注意到：一是应当符合一般的社会观念和刑法精神，认识到立法是为社会一般人所订立的行为规范，不宜超出社会常识和常理的范围；二是应当尊重组织卖淫罪的法律蕴含的客观性，既不以立法者意志为转移，也不以司法者意志为转移。“控制性”在组织卖淫罪中的程度地位，既不能拔高也不能压低，而是要适中、妥当，合理运用自由裁量权，从而得出符合客观情况的结论。如果过于拔高，则易于与强迫卖淫罪混淆；如果过于压低，则易于与引诱、介绍、容留卖淫罪混淆。

从控制方式来看，组织卖淫表现为软控制方式和硬控制方式，或二者的相互结合方式。硬控制方式在外在形式上带有一定的强制力特征，组织者在组织卖淫过程中对被组织者的卖淫方式、收费标准与分成等方面都作出了规定和要求，被组织者必须服从。但是，硬控制方式在根本上没有违背卖淫人员的主观卖淫意愿，它注重的是纪律、收益和秩序的管理。比如，组织者对愿意卖淫的人，强迫服用避孕药，以延长女性经期间隔，增加卖淫时间和次数；或者对卖淫人员实施扣押身份证、户口簿等证件，限制其来去自由；或者假借代为保管名义控制卖淫人员手机等通讯工具，以限制其与外界联系的自由；或者直接安排马仔参与保护、监督卖淫交易，等等。但组织者没有对卖淫人员实施强制卖淫的要求，卖淫人员还有决定自己是否继续卖淫的意志和自由。本质上，组织者之所以施加强制，目的在于防范卖淫人员“偷懒”“干私活”独吞收入或“另谋高就”，从而避免“损失”，最大化提高卖淫交易所得收益。在这个意义上，硬控制方式是一种“积极”控制方式。

软控制方式并不对卖淫人员实施任何强制性限制，即不对卖淫人员实施意志控制、人身自由控制或财产等其他控制。软控制方式一般表现为组织者使用协商、劝说、引诱等平和的方式，与卖淫人员就卖淫服务期限、卖淫服务内容、利润分成、起居安排等达成合意，使得卖淫人员自觉服从卖淫交易的流程安排或管理秩序。因此，如果说硬控制方式是“积极”控制，那么软控制方式则是“消极”控制。“积极”控制方式使得卖淫人员的自由被打了折扣，“消极”控制意不在此，但二者目标是相同的，即让卖淫人员处于有序状态下进行卖淫交易，产生了团队性、稳定性、有序性等特征。而在引诱、容留、介绍卖淫罪之下，既不存在组织卖淫的行为人，卖淫人员也没有受到人身自由或个人意志的限制，其卖淫行为处于“自苦自吃”状态，表现出“多卖多得、少卖少得、不卖不得”的“自负盈亏”特征。

比如，在前述案例4——浙江省陈某明等组织卖淫案件中，陈某明等人实施了一系列从无到有、从组织到管理等行为。首先，陈某明等人先后租赁、装修和建立了洗浴场所，以此为幌子组建了卖淫窝点。其次，在组织卖淫活动中，陈某明等人对所有卖淫人员进行了编号，每天要求按照“钟号”顺序从事卖淫交易。而且，该团伙统一安排住宿、统一定价、统一钟单、统一收费、统一分红，并安排专人负责监控预防政府部门的查处，安排专人负责向来客报价和引领服务包厢，其组织性、管理性都非常明确。因此，该案一审判决认定陈某明等人仅为卖淫人员提供卖淫场所的结论并不令人信服。判决认定“查扣的巴比伦浴场相关规章制度系针对浴场工作人员，而没有针对卖淫人员”的结论也有片面之嫌，因为至少可以认定该规章制度间接地约束着或直接服务于卖淫人员，以便卖淫人员能够统一地、有秩序地从事卖淫交易，这种方式的组织性依然非常明显。而一审判决认定“浴场未对卖淫人员进行人身和财产控制”的结论，说明审判人员仅肯定了硬控制或“积极”控制的卖淫方式，而忽视了软控制或“消极”控制的卖淫方式的客观存在，犯了主观人为拔高控制标准的错误。

五、结语

当下涉黄问题时不时地沉渣泛起，似乎表明组织卖淫犯罪有着某种“深厚”的市场潜力和滋生环境。有效制约和打击不法分子的内在恶性一面及其涉黄犯罪动机，无疑应当坚持打击和预防并重思维，并坚持打击优先和在打击中实施预防的司法方略。但司法上组织卖淫罪定性和量刑的“不稳定性”，既不利于开展“精准预防”，也不利于进行“精确打击”。如果司法人员因个人法律理解问题而屡屡把“控制说”拔高到“控制中心主义”上来，那么组织卖淫之罪与罚的衡平性缺失和公信力下降的问题将持续无解。在这个层面上，与其说是立法遗留的问题，不如说是司法恣意的问题。虽然我们应当以辩证的刑法解释观看待控制行为及其程度，兼顾刑事司法中的形式正义与实质正义，但无论如何，司法的任务是忠实地执行法律，不宜过多掺杂司法个人因素和其他社会因素，因为这直接影响着个案判决的正确性和合理性，关涉到刑法司法实践的整体平衡性，牵连着我国刑事法治的健康发展，最终影响到当事人和关联人的人权保护和社会保护之间矛盾的平衡和化解。

注释：

①贾仲轩:《嘉兴一组织卖淫案宣判》，http://www.zjfzol.com. cn/index.php/cms/item-view-id-17637.shtml，最后访问日期：2016 年4月12日。

②《浙江男子逼迫亲表妹卖淫1400次组织卖淫罪判死刑》，http://henan.china.com.cn/news/2014/1111/113064.shtml，最后访问日期：2016年4月12日。

③施佳秀，张旭：《浙江衢州首例特大组织卖淫案审结17人获刑》，http://www.chinanews.com/sh/2014/06-16/6286415.shtml，最后访问日期：2016年4月15日。

④陈兴良：《判例刑法学（上卷）》，北京.中国人民大学出版社2009年版，第41页。

⑤陈兴良：《判例刑法学（上卷）》，北京.中国人民大学出版社2009年版，第37页。

⑥陈兴良：《判例刑法学（上卷）》，北京.中国人民大学出版社2009年版，第40页。

⑦〔美〕E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京.中国政法大学出版社2010年版，第556页。

⑧张明楷：《刑法学》，北京.法律出版社2011年版，第1020—1021页。

⑨〔美〕E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京.中国政法大学出版社2010年版，第552页。

（责任编辑：潘晶安）

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1674-3040（2016）04-0046-06

2016-05-20

王超强，同济大学法学院博士研究生，浙江省丽水市人民检察院开发区分院（检察室）副主任，一级检察官；马荣春，扬州大学法学院教授，法学博士后，主要研究方向为刑事法学。