用好国际标准化中的专利策略

刘晓春

在自主创新和知识产权保护的国家战略指导之下，加快产业结构向具有高科技含量、拥有自有知识产权的方向转变，已经越来越成为我国产业发展和转型的共识。而以“技术专利化、专利标准化”模式为代表的专利运营，也在企业进行对外商品、服务、技术贸易中发挥令人瞩目的作用。越来越多的中国企业在走向海外市场的过程中，面临着国际技术标准带来的一系列挑战，尤其是技术标准中包含有专利技术的情况，围绕标准制定、标准实施、专利技术许可等环节，出现了一系列法律问题和潜在风险，只有充分了解其具体环节和情形，才能形成准确的预判，进行防范和应对。

国际标准制定中的专利政策

在中国企业走向海外市场的过程中，越来越多的企业开始投身于国际技术标准的制定，成为国际标准化组织的成员，参与标准的制定、修改等工作，这在通讯、消费电子、半导体等行业尤为明显。企业积极参与国际标准化的目标，一方面是希望能够充分了解技术发展的前沿动态和趋势方向，另一方面也是希望进而能够取得国际技术发展趋势中的话语权，甚至能够将自己拥有自主知识产权的专利技术纳入到国际技术标准之中，在标准化过程中掌握主动权。

技术标准在实施过程中，如果不可避免需要使用到某些专利技术，这些专利被称为“标准必要专利（SEP）”。只要实施标准，就需要取得标准必要专利的许可，因此，标准必要专利的专利权人被认为有可能借助技术标准来提升专利权的价值，获得所谓的“额外利益”。因此，国际上的标准化组织都制定了相应的专利政策，试图在标准制定过程中就限制或者消除专利权人获取这种“额外利益”的可能性。

世界上主要的标准化组织，例如国际标准化组织（ISO），国际电信联盟（ITU）等，都在其专利政策中主要规定了两个方面的内容：专利信息披露和专利许可条件约束。标准化组织要求专利权人在标准制定过程中尽早、尽全地披露自己持有的相关专利或专利申请，这是为了防止标准制定完成之后，出现意想不到的“专利伏击”情况。如果专利权人不本着诚信原则披露自己的相关专利技术，而在标准制定之后针对标准实施者主张自己的专利权，有可能被法院或者反垄断机构认定为构成滥用专利权的反竞争行为，承担相应的法律责任。

对于专利权人自行披露的标准必要专利，标准化组织的专利政策会要求他们进而对于将来的许可条件进行承诺，通常使用的是“公平合理无歧视（FRAND）”原则，即承诺将来的许可条件会遵循公平、合理、无歧视的条款。尽管这一原则具有比较高的抽象性和原则性，有人质疑其缺乏确定性和可操作性，但是也有人认为，这一原则具有包容性，可以弹性地适用于各种复杂的许可实践，恰恰体现了其优越性。

FRAND原则的具体内涵长期以来一直是业内讨论和关注的焦点。美国、欧盟、中国等国家和地区的法院和反垄断机构都在具体案件中根据具体许可状况给出了自己的解读。比如，针对标准必要专利的专利权人是否可以寻求禁令救济（即要求标准实施者停止使用），有法院认为，在特定的情形下，特别是在能够证明使用者愿意进行善意的许可磋商的情况下，不支持专利权人直接寻求禁令救济。而关于何为“公平合理”的许可条件，也有一系列执法实践与不同的观点。通常的共识是，专利权人应该取得的许可费用应当与专利本身价值相对应，而不应当包含其借助标准化过程而取得的“额外利益”。

由于具体许可条件的设定直接关系到专利权人利益的实现，以及其与被许可人之间的利益分配，因此是非常敏感的问题。如果想要在事先设定统一的限定，很可能会构成对于专利权人权利的不当限制。例如，电气与电子工程师协会（IEEE）2015年初新修改的专利政策，要求专利权人承诺，在许可中仅以标准产品的“最小可实施单元”（例如，只能针对芯片而不是整机）作为许可费收取基准，并且限制了专利权人自行选择许可对象的权利，就导致了业界的质疑和反对，通信领域的主要专利权人纷纷表示，不会按照IEEE的新专利政策参与其标准化活动，为IEEE的标准化前景带来很大不确定性。

对于参与标准化活动的企业而言，需要充分了解标准组织专利政策中对自己构成约束的内容，在专利信息披露和专利许可承诺两方面提前做好部署和准备，防范事后可能的法律风险。与此同时，也要善于分析其他成员的专利信息披露，评估技术标准的不同方案对于自身利益的影响，充分运用自身的优势去影响标准化的进程。

标准实施中的专利许可

标准制定完成之后，标准的实施关系到产业链中的不同环节和层次。在标准必要专利许可实践中，主要涉及到许可人和被许可人两大类型的主体。

以通信产业为例，从芯片等零部件的生产厂商到整机制造商，凡是使用了相关通信标准的，都面临着向专利权人支付专利许可费用的问题。尽管目前的实践是主要由整机制造商来支付许可费，但是随着许可实践模式的变化和整个行业生态的发展，专利许可费用的收取向产业链上游移动，也并非不可能。从被许可人的角度，由于使用专利是实施标准的结果，因此可以充分考虑到标准必要专利的专利权人所做过的“公平合理无歧视”承诺，要求对方在具体许可协议的签订中履行其承诺。根据现有的司法和反垄断执法实践，被许可人可以要求专利权人与自己展开善意的磋商，而不是直接拒绝谈判并去法院寻求禁令；被许可人还可以要求专利权人履行“无歧视”的承诺，在相同或者类似情形下，不得针对不同对象要求不同的许可费率。被许可人也可以主张专利权人的“漫天要价”违反了“合理”的标准。这些现有的实践，都为被许可人寻求谈判筹码提供了有利的支撑。

对于拥有自有知识产权和标准必要专利的企业来说，他们可能以许可人的身份出现在国际专利许可谈判中。由于专利权人一般都做出过“公平合理无歧视”的承诺，因此在许可谈判中，应当慎重注意程序和细节的处理，避免被法院认定违反了上述承诺。在被许可人表达了谈判诚意的情况下，不宜直接采用司法程序作为解决途径。同时，在许可费率的要价上，需要充分考虑可比情况下的其他许可费标准，注意在制定差异化定价政策时对于合理性的充分说明，并且避免定价过高，而遭受反垄断执法机关的关注和质疑。

专利许可和转让中的反垄断审查

标准必要专利涉及到技术标准的制定和实施，被认为具有一定程度的“公共产品”的特性，专利权人被认为通过技术标准而可能取得“市场支配地位”。在许可和转让专利技术中的行为，如果专利权人的行为被认定为构成对于其市场支配地位的滥用，则很可能招致反垄断执法机构的关注，产生反垄断法上的法律风险。

专利权人在标准必要专利许可过程中如果行为不当，可能被认为构成“拒绝交易”、“索要不公平高价”或“无正当理由实行差别待遇”的反竞争行为。这些行为的定性和判断需要根据反垄断法相关条文的构成要件，从界定相关市场、确定市场支配地位、判断是否滥用市场支配地位等各个层次的法律分析来完成。而专利权人的许可条件是否符合了“公平合理无歧视”这一原则，会成为判断其行为合法性的考虑要素。

专利权人对于标准必要专利的转让，也会成为针对“经营者集中”反垄断审查的组成部分，反垄断审查机构会充分考虑标准必要专利转让对于相关主体的市场控制力的影响，以及对于市场进入、技术进步的可能效果。

国际标准化活动是对于各个领域技术创新的总结与承认，同时又为进一步创新提供了起点和平台，参与国际标准化活动，对于企业来说可以及时了解、跟进最新技术发展动态和趋势，并获得影响技术和行业发展的话语权。但是，标准制定和实施的各个环节中，专利披露、许可谈判等具体实践也对企业的应对能力提出了挑战。在国际标准化的舞台上，需要企业未雨绸缪，充分了解实践现状，事先制定应对方案，方能化风险为机遇，在复杂的国际标准化过程中知己知彼，立于不败之地。

（作者单位：中国青年政治学院法学院）