揭开强奸罪的男权主义面纱——从底拿受辱的圣经故事说起

赵金金

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)



揭开强奸罪的男权主义面纱
——从底拿受辱的圣经故事说起

赵金金

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

对底拿被强奸而无权发声的圣经故事进行分析,认为上帝在造人之初把女性放在了第二性的位置，他所创造的是一个以男性为中心的社会，女性缺乏独立地位和话语权。指出男权社会延续了数千年，时至今日，我国关于强奸罪的立法中还残留着许多男权主义的印记，造成了立法与司法实践的脱节。因此,立足社会现实，破除男权主义，基于性别平等对现行的强奸罪立法予以改革是当务之急。

强奸罪；男权主义；反思与重构

根据《圣经》的记载，底拿因“外出见当地的女子”被示剑强奸，她的两个哥哥利用示剑求亲之际使诈杀死示剑及其族人。抛开底拿的哥哥们用计复仇的行为正义与否，单从底拿的处境来看，这是一起女性被侵犯、被侮辱的故事，然而整起事件中，最有资格伸张正义的底拿却没有发声，她似乎被遗忘了。由于底拿的失声，我们不知道面对强奸她又向她求亲的示剑，她抱有何种感情;当哥哥们血洗示剑城时，她的反应如何;为什么她不被允许对示剑求亲和哥哥复仇的决定表态。事实上底拿只是《圣经》众多“从苦难开始到结束，全无留下只言片语”的女人中的一个，她们立足于天地间却不是独立的个体，作为男人们的附属物，自然不被赋予话语权。正如艾伦·德肖维茨所言，“我们从来没有听到强暴受害人本人的声音，这点并不奇怪，因为在圣经的时代及其之后的漫长岁月里，强暴被视为是一种加诸受害女性父亲、先生或未婚夫的罪行。”[1]而这一切都要归因于男权主义。直至今日，即使女权运动已取得些许成就，男权思维仍支配和主导着整个社会的意识，强奸罪作为男权社会的产物，自然不可避免地带有男权主义色彩。因此，本文将从底拿受辱的圣经故事说起，对我国关于强奸罪的刑法规制中所带有的男权思维进行揭示，并对该罪的刑事立法进行反思和重构。

1 底拿受辱，为何却无权发声

在底拿受辱的圣经故事中，我们可以听到各种声音，但这些声音无一例外都来自男性，他们恼怒、愤恨、协商娶亲、计划复仇……几乎每个男人都有权开口说话：示剑、哈抹、底拿的哥哥和父亲，唯独没有底拿自己的声音。由于底拿的失声，我们不知道她遭受了怎样的痛苦,事后是否有人安抚她的痛苦；示剑温柔待她，她心底做何感想；她是自愿留在示剑身边还是被其囚禁；此后她是否还受到了其他伤害；当哥哥们血洗示剑城时，她的反应如何。毕竟按照《申命记》的记载，失贞即意味着合宜的婚姻资格的失去，底拿除了嫁给强暴她又向她求亲的示剑之外，似乎没有更好的选择了。她的哥哥们屠城之前征求过她的意见吗？他们杀死示剑及其无辜的族人，真的是为了给妹妹复仇吗？不，事实上他们是为了自己的利益，因为女子在出嫁之前她的贞洁归属于父兄，在出嫁之后为丈夫所有。若女子失贞，不问缘由，她所享有的专有权利会遭到父兄、丈夫的侵犯。因此底拿的哥哥们是为了给自己复仇，他们在屠城前自然不会询问底拿的意见。

示剑及其族人的不幸是他的暴行导致的恶果，而底拿和其他妇女的不幸要归因于上帝创造的性别身份。根据《创世纪》的记载，上帝在第六日照着自己的形象创造了男人和女人，男人亚当是用地上的尘土和上帝的生气捏造而成，用于代上帝管辖世间万物，因而男人处于世间的轴心地位，凌驾于任何其他生物之上。在创造完亚当之后，上帝发现“那人独居不好”，就使亚当沉睡，用他的一根肋骨，造成一个女人，称她为配偶，让她帮助亚当管辖世间万物。审视上帝造人的过程，不难发现他在造人之初就把女性放在了第二性的位置：从顺序上讲，男人在前、女人在后；从目的上讲，创造男人是为了代其管辖宇宙，创造女人则是为了给男人提供帮助；从材质上讲，男人用承载生命的泥土造成，而女人则用男人的器官造成。从上帝造人的过程我们不难看出，女性是作为男性的附属物而非独立的个体被创造的，这带有极强的男性主义色彩，给男女不平等打上了深深的烙印。如果说以上只是我们对上帝意念的猜测，那么上帝在惩罚夏娃时所说的那句话，“你必恋慕你丈夫，你丈夫必管辖你”，就明明白白地表示了上帝想建造的是一个以男性为中心的人类社会，即男权社会。

男女并存是人类社会自古至今的普遍现象，但男权主义并非自始就有，而是随着人类社会的发展而产生的。在原始社会中，男女两性由于身体构造上的差异产生了自然分工，女人的活动领域局限于家庭内部，所涉及的人际关系也只限于家庭成员之间，但男人除了家庭关系外还需处理外部的工具性联合体的人际关系，他们基于工具性联合的需要逐渐建立起的交往规则即法律的最初形态。妇女的利益并非这一社会模式所关注的重点，与她们自身密切相关的利益往往由男人来代其表述，因为男人在该社会中被视为家庭的代表。这样一来，法律领域就只能由男人们来主宰，它远离了整个女人世界。在漫长的历史文明进化中，基于男人掌握着话语权，对女性的性别压迫逐渐产生，这种压迫来自整个男人世界，而非来自某个人或某个群体。始于19世纪的女权运动为打破这种不平等做出了突出贡献，但来自于性别上的不平等仍存在于社会的方方面面。福柯说“话语即权力”，在一个法律工作者(包括法学家、立法者、警察、法官和检察官)主要由男性组成的社会中，男人们掌握了话语权，男权思维也就支配了整个社会意识形态，而作为男权社会产物的强奸罪的刑法规制也不可避免地笼罩了男权主义的面纱。具体表现为：在犯罪主体上，受男主女从的文化影响，将施害主体限定为男性，受害人限定为女性；在行为的认定上，受生殖文化的影响，将性交定义为男女性器官的媾和；在犯罪类型上，受婚姻契约制的影响，将婚内强奸非罪化；在惩罚方式上，排除受害女性的自主选择权，采取公权化的纠纷处理机制[2]。

2 男权主义之下的强奸罪立法反思

2.1 女性主体的缺位

依据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第236条及相关司法解释之规定，我国强奸罪的实行犯主体只能由男性构成，换言之，只有女性才能成为强奸罪的对象。对此，我们不禁要追问，为何法律对女性的性自由关怀备至，而对男性的性自由却无动于衷？女人强奸男人(即逆强奸)为何被排除在强奸罪的条款之外？难道仅仅是因为这种情况比较罕见，抑或是因为立法者认为女性的性权利比男性的性权利更具有保护价值？传统观点认为，基于女性与男性生理构造的差异，女性更易遭受性犯罪的侵害，因此将强奸罪的对象限定为男性的立法原意在于保护处于弱势地位的女性。立法的初衷看似在于保护女性，但过于强调性别差异，人为地制度化地将女性形象弱化，实则是男权主义对女性的蔑视。首先，将强奸罪的对象人为地限定为女性，意味着只有女性才能成为该罪客体，这使得女性在强奸罪立法中天然处于弱势地位。这也是强奸罪对女性予以特殊保护的法律逻辑：女性需要特别的立法予以保护，因为她们在两性关系中处于弱势地位。[3]其次，对女性的“特殊保护”是男权主义贞操观下的伦理扭曲。贞操观源自古代男权社会，是对女性进行单方面性禁锢的武器，战国时期的《易传》有言：“女人贞，吉，从一而终也。”东汉的《女诫》记载：“男有再娶之义，女无二适之文。”而《申命记》的经文也反映了古代以色列社会对女子贞洁的重视，女子失贞要被石头砸死。而之所以强调女性的贞操，是出于对男性财产和血统的保护，波斯纳曾指出，“在传统上，强奸这种违法行为是剥夺了丈夫或父亲有价值的资产——其妻子的贞洁或其女儿的贞操”。虽说现在社会男女平等观念日益深入人心，但是人们对女性的贞操仍有过多的要求。我们不能否认，普通的强奸罪对人身体造成的伤害并不比其他故意伤害更严重，但贞操观念的存在使法律对前者的处罚更为严重。将强奸罪的主体限定为男性，是基于对女性贞操观的伦理要求，除此之外，我们找不到女性性权利比男性性权利更需要保护的依据，而对女性贞操的强调事实上是将女性性权利视为男性的财产的间接表达，这是男权思维的后遗症。

2.2 被限定的性交行为

强行发生性交是强奸罪成立的客观要件，只有首先认定某一行为属于性交的范畴，才有可能被认定为强奸，因此对性交行为如何定义，是明确犯罪与否、所构成的罪名及区分既遂与未遂的关键。目前我国《刑法》并未明确规定性交的概念，但通行的刑法理论与司法实践普遍采取“插入说”，即以“男性阴茎是否插入女性阴道”视为强奸14周岁以上妇女既遂与否的标准[4]。此处对性交行为的限定，显然是受以生殖主义为中心的男权思维的影响。在传统的男权社会中，性为生殖而存在，人们强调性的生殖功能多过强调其在其他方面的功能。但随着人类思想的解放，现代意义上的“性”概念发生了变化，“性是指以大脑性中枢兴奋作为驱动，而以皮肤作为终末器官，目的在于给予并获得不同程度性满足的一组活动。”[5]性不再以生殖主义为中心，人们发生性行为不单是为了繁衍后代，更多地是为了得到快乐。而且由于人口压力，人们的生育意愿越来越低，避孕措施以及依靠科技手段繁育子女的手段越来越多，这都使性逐渐远离生殖。性的生殖功能在一定程度上必须依靠两性器官的媾和，但性之上的快乐并不必拘泥于此，任何能够使人获得性快乐的方式都应被包括在内。因此，现代意义上的性交已不限于传统上的男女两性器官的媾和，还将口交、肛交、利用工具或手性交等能使行为人感到性快乐的多种性交方式均包括在内。而目前我国刑法将强奸罪中的性行为仍限定为“插入说”(强奸14周岁幼女的情形除外，出于对幼女的保护，只要两性器官接触即构成既遂)，实际上是男权主义生殖文化下的产物，严重脱离了社会现实。

2.3 丈夫享有豁免权

根据司法实践和刑法理论界的通说，在婚姻关系解除之前，丈夫使用暴力、胁迫等方式强行与妻子性交(即婚内强奸)，并不适用《刑法》关于强奸罪的规定，换言之，丈夫享有强奸豁免权。这种豁免权的基础最早可以追溯至17世纪英国首席大法官马修·黑尔爵士的观点，“丈夫不可能亲自对他的合法妻子犯强奸罪，因为他们相互的婚姻允诺与契约，妻子已经在这类契约中将自己贡献给丈夫，这是她无法取消的。”[6]婚内无强奸也是我国刑法理论界及司法实践中的基本观点，有学者立足于语义学的分析视角，结合对强奸罪的历史考察，认为“奸”特指强奸和通奸，即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系，当然不包括丈夫强迫妻子性交的情形[7]；而司法实践部门莫衷一是，通常的处理方法主要是“检察院不予批捕”或“法院判决无罪”，只有少数情形下法院才判决构成强奸罪[8]。在强奸罪中，丈夫被豁免的最主要依据在于：丈夫对妻子天然地享有行使性权利的自由。合公诉案件，排除受害人的自主选择权，表面上看似乎欲通过对强奸的严厉惩罚来实现对女性的保护，实质上是将性作为男性享有的特殊资源，当女性遭受强奸后，她所提供的性资源产生瑕疵，是否对罪犯进行追诉和制裁，她没有选择权，因合法的婚姻关系可以排除强奸罪的成立，这是建立在男权主义基础之上的“婚姻契约论”。根据“婚姻契约论”，婚姻是男子与女子之间的契约关系，《旧约·玛拉基书》第2章14节记载：“她虽是你的配偶，又是你盟约的妻，你却以诡诈待她。”“婚姻契约论”的隐含之意为，既然两性通过合意达成契约建立婚姻关系，那么夫妻双方事先即已达成合意，相互做出承诺，服从对方发生性关系的要求，所以丈夫不需要每次都要征得妻子的同意。这无疑是男性霸权主义之下的应然产物，在婚内强奸情形中，男性权利不可能被侵犯，但对妻子来说，她被丈夫强奸产生的痛苦并不会比被他人强奸产生的痛苦轻，被伤害的感觉反而会更深，因为对自己施暴的正是曾经最亲密的人，这令人难以接受。

2.4 公权化的纠纷处理机制

示剑强暴底拿之后，温柔待她，以丰厚的聘礼向其父求亲，在最大限度的范围内维护底拿的利益，此时底拿有什么样的心里活动，我们不得而知。但我们可以大胆猜测底拿在权衡利弊之后，愿意原谅示剑并嫁给他，毕竟在当时女子的贞操与生命息息相关的背景之下，她失去了“适宜的婚配资格”，此生除了示剑再嫁给他人都会面临“被石头砸死”的可能性。况且示剑为了娶她所做的“甚至超出了必要的范围”，嫁给示剑对底拿来说也许是最好的选择。当她的哥哥们打着为她复仇的旗号杀死示剑及其族人时，无疑使底拿陷入了更为困难的处境。司法实践中，与底拿有类似遭遇的女子不在少数。受制于2000多年的封建传统观念，我国人们对女性的婚前贞操和婚后贞洁仍有很高的要求，失贞的妇女，不管是被迫还是自愿，都要承受来自方方面面的压力，人们异样的眼光给她们造成的“二次伤害”甚至比强奸行为本身带来的伤害更大。在此情形下，为尽可能避免失贞带来的不利后果，受害女性往往在事后选择沉默或“私了”。性犯罪案件中存在的高比例犯罪黑数在一定程度上也证实了此现象：美国1967年对受害人的调查表明，实际的强奸比正式的报告要多3.5倍[9]。有学者对我国强奸案进行统计后发现：在加害人身份不明的情况下，有80%的受害人未报案，而当被害人或其家属明知加害人身份的情况下，一半以上的被害人选择忍气吞声。强奸罪属于侵犯公民人身权利罪的一种，所侵犯的客体是受害人的性自由权，并且由于该罪涉及受害人的名誉和隐私，普通的强奸罪给妇女造成的伤害主要是精神上的，那么本罪成立与否的关键应在于受害人的态度。我国目前将强奸罪交由以男性成员为主的国家公权机关来决定，亦值得商榷。

3 基于性别平等的强奸罪建构

3.1 破除男权主义，实现两性平等

从女性主义理论视角来看，法律是男权社会的产物，国家是男性的，因此法律也用男性认识和对待女性的方式来认识和对待女性[10]。在强大的男权社会氛围中，法律作为男性的建构工具，不仅塑造着女性，也奴役着女性。在底拿受辱的圣经故事中，底拿因外出“去见当地的女子们”而被示剑奸淫，有些拉比便认为底拿遭强暴责任全在她自己，因为她没有安分地待在父亲的营帐中，擅自主张走出营帐脱离父兄的庇护。甚至有位拉比暗示：“她外出时穿得像个妓女。”还有人认为，“如果她能像个守妇道的女子那样留在家中，不就什么事也不会发生”可见，在男权社会中，女性应遵守男人为她设定的生活，约束自己服从男性制定的规则，否则就会招致灾难。

法律从来不是女性遭受歧视、处于社会弱势地位的唯一原因，但无疑是最重要的一环。[11]“话语即权力”，隐藏在公正法律背后的是男性对主流话语权的掌握，法律成为男性利益的表达，而女性处于隐形边缘化的状态，话语权的丧失使法律文本中没有留下她们的声音。法律是造成性别歧视的原因之一，但法律改革是推动性别平等、实现社会正义的重要手段。从某种意义上说，在现代社会，过分强调男女的差别本身就意味着一种歧视，追求男女平等的关键在于淡化性别意识。因此，要建构性别公正的法律制度，就应抛却男女区别对待的传统观念，以社会性别分析的视角确立两性平等的社会规则，一方面不应忽视两性差异，追求形式上的男女平等，另一方面不应从男性的视角看待两性差异，刻意将女性“弱势化”。

3.2 关于重构强奸罪的理性思考

第一，增设强奸罪的女性主体。根据当前《刑法》的规定及国内的主流观点，强奸罪的客体为妇女的性自由权，即妇女有权按照自己的意志自由决定是否开展正当的性行为。法律将强奸罪的保护对象限制为女性，实质上是男权社会贞操观对女性的要求，是男权主义思维的扭曲表达，其背后更深层的原因是历史文化传统所形成的男尊女卑观念。事实上，这一传统观念日益受到理论和实践的挑战：性行为动力学和心理学的研究结果表明，在性行为过程中并不存在谁必然主动的问题，“在性活动中的男女，不但在生理构造上同质对应，行为和感受也同质对应”，“女性实际上有比男性更强烈的内在性冲动”[12]。在性道德的高压下，男强女弱、男主动女被动的观念是男权主义文化驱使的结果，在性的序位上，女性不是天生的弱者，而是被定义的弱者。近年来，女性强奸男性的案件频频发生，女性能够成为强奸罪的主体已成为不争的事实；同时，男性强奸男性也客观存在着，在此背景下，男性的性自主权利也迫切需要法律的保护。犯罪对象与犯罪客体是同一事物的本质内容和外在表现的辩证统一，若要正确把握犯罪行为所侵犯的客体，就应当以其“可以感觉的那一面”——犯罪对象为依据，通过对犯罪对象的把握科学地说明犯罪客体的本质[13]。在强奸罪立法中，既然男性也可能成为强奸罪的对象，那么立法将强奸罪的客体限定为女性的性自主权就值得商榷。故笔者认为，应将强奸罪的客体修正为“男女性的自主权”，或“他人性的自主权”，同时将《刑法》第236条中的“强奸妇女”修改为“强奸他人”。

第二，对“性交”概念的再定义。现行《刑法》关于“奸淫”的认定，采取“插入说”，而强迫妇女肛交、口交则构成强制猥亵侮辱妇女罪。如前所述，现代意义上的性已由生殖主义时代进入了快乐主义时代，除了两性生殖器官的媾和，任何能够使男女产生性快乐的行为方式都应被包括在“性交”概念之内。女性强奸男性、同性相奸的现象已成客观现实，且同性相奸容易感染艾滋病，给受害人带来的身心伤害不亚于强奸罪，如果立法仍把强奸罪中的“性交”限定为“插入说”，无疑会使司法实践脱离社会现实，这类受害者的合法权益将得不到保障。进入21世纪以来，在女权运动及性观念解放的推动下，越来越多的国家不再对强奸罪中的性交概念进行限定。如《法国刑法典》第222—23条规定，“以暴力强制威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”《美国模范刑法典》第213—1条规定，性交包括口或肛门交接在内[14]。因此，为了适应现实的需要，我国应对强奸罪中的“性交”概念做出新的定义，凡是能达到性刺激或性快乐目的的行为都应被包括在内。

第三，婚内强奸具有入罪的必要性。司法实践和刑法通论认为，婚内强奸不构成强奸罪的主要依据在于，婚内强迫性行为所产生的社会危害性尚未达到承担刑事责任的程度。但笔者认为，婚内强奸在构成特征上确实不同于一般的强奸罪，但对妇女性权利的侵害并无不同，且在社会危害性上有过之而无不及。婚内强奸发生于婚姻存续期间，基于婚姻关系的长期性，婚内强奸不同于普通强奸的偶发性，可能会多次反复发生，而且由于婚姻关系具有隐蔽性，人们往往难以发觉婚内强奸。如果立法者忽视婚内强奸，就使婚姻关系成为婚内强奸的庇护伞，很可能纵容婚内强奸，造成更为严重的社会后果。从应然层面讲，在婚姻关系中，夫妻双方享有的性权利内容是平等的，即双方均有权决定是否同意对方的性要求，以及以何种方式发生性关系，任何一方不能强行逼迫对方进行性行为。因此，唯有以刑法这一法律底线对婚内强奸作出规制，才能使夫妻在两性关系中真正享有平等的地位，才能实现夫妻平等享有和行使性权利的长远目标，才能为两性平等的社会性秩序的建立构筑坚实有力的法律屏障，使男女两性从男性霸权主导的性秩序中解放出来，不再需要扮演性位序上被定义的强者和弱者角色。[15]

第四，对强奸罪实行亲告制。在男权社会中，人们认为强奸罪侵犯了男性权利和性分配秩序，因为女性没有独立人格，男女关系实际上是占有与被占有的关系，故而在关于性权利被侵犯的情形中，法律没有赋予女性任何的选择权，进而也就排除了和解机制的进入。当前，有很多学者认为强奸罪虽然侵犯了人身权利，但它主要的危害在于对社会秩序的侵害，如果规定为亲告罪，就会纵容犯罪，结果只能是使强奸罪的社会危害性越来越大。[16]然而随着人权观念的普遍确立，人们日益关注受害人的个人权利，不再将强奸罪的保护法益视为社会法益，而是视之为个人法益，认为强奸罪最主要的危害在于对人的性的不可侵犯权的侵害，不少国家也因而将强奸罪从侵犯社会风化的犯罪调整为侵犯个人人身权利的犯罪。况且，强奸罪涉及个人隐私和名誉，对受害人而言，进入司法程序引起的“二次伤害”比强奸行为本身带来的伤害更为严重。在此种情形下，公权处理机制将被害人强行拉入其不愿面对的司法程序是否合理，这是值得反思的。笔者认为，对于普通强奸罪(即《刑法》中规定的不存在结果加重情形的强奸罪)，尚未造成严重的身体伤害后果，事实上只侵害了受害人的性自由权，是否追诉应尊重其真实意愿，因此应将其规定为亲告罪。此外，由于婚内性行为具有隐秘性和延续性，基于对婚姻家庭关系稳定性的考虑，国家司法机关不宜对婚内强奸进行干预和主动调查，应当将婚内强奸的追诉权给予夫妻双方，让被害人自主决定是否提起诉讼。将强奸罪设为亲告罪后，为了切实保护被害人利益，在尊重被害人享有自诉权的前提下，如果被害人因受强制、威吓而无法告诉的，或者因取证难而无法告诉的，在被害人的请求之下，公权力应积极介入，协助被害人顺利进行诉讼。

4 结语

《圣经》中说：“立法者只有一个”，又说：“借着我，君王执政，元首秉公行义”[17]，可见上帝在《圣经》中扮演的是立法者的角色。上帝在造人之初产生的性别身份制开启了男权时代，使女性长久以来隶属于男性，无权为自己发声。但《圣经》的内容佐证了上帝并非全知全能，他是一个不完美的上帝，他也在不断学习何为正义公理，女性的身份问题是他在追求正义公理的道路中最为严谨对待的问题之一。《圣经》共记载了三个关于性的故事，分别是罗得的女儿强暴老父、底拿遭强暴、她玛沦为娼妓。在这些故事中，上帝均“隐而不语”，他可能在反思自己以往的正义公理观，也许他意识到了自己一手创造的男女性别身份制在某种程度上是不合理的。人世间的立法者亦然，他们在追求正义的道路上需要不断反思和进步。在特定历史时期，男权主义盛行，立法不可避免会带有男权思维；但随着女权主义的兴起和人权观念的发展，实现男女两性平等是法律的正义公理之所在，当前《刑法》关于强奸罪的规定已不合时宜，应及时做出修正。

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UNCOVER THE MALE-DOMINATED VEIL OF THE CRIME OF RAPE——Starting with the biblical story of Dinah’s being humiliated

ZHAO Jinjin

(SchoolofCriminalJustice,ZhongnanUniversityofEconomics&Law,Wuhan430073,China)

God put women in the secondary position at the beginning of the creation of Man and what God created was a male-dominated society in which women had neither independent status nor right of speech,thus Dinah had no right to speak for herself when she was raped.The patriarchal society has been in existence for thousands of years and even today,there are still a lot of male patriarchal marks in the legislation of the crime of rape in China,causing the separation between the legislation and the judicial practice.Therefore it is a task of top priority to get rid of the patriarchal doctrine and reform the current legislation on the crime of rape based on social reality.

a crime of rape;patriarchal doctrine;reflection and reconstruction

2016-02-26

赵金金(1991-)，女，河南三门峡人，硕士研究生，研究方向：刑法学。

1673-1751(2016)02-0020-06

D922.7

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