反担保若干问题研究——以学理谬误与判例分析为视角

赵丹(中南财经政法大学法学院，武汉430073)

反担保若干问题研究
——以学理谬误与判例分析为视角

赵丹
(中南财经政法大学法学院，武汉430073)

反担保制度乃我国特有制度，从成型到成熟有待时日。现有反担保立法过于简陋，学界亦在债务人以外的第三人是否可以充当反担保人、定金留置应适用反担保与否、反担保复设问题、反担保责任期间等问题上有所误读，应有定论。对于反担保制度在担保方式、主合同之认定等问题上，立法应予明文确定;对于反担保易被恶意利用问题，必须要对主体之主观要件进行考量，比对其主观恶意程度，探究以当事人内心真意作为裁判依据，否则极易造成利益失衡。

反担保;学理谬误;判例分析

一、问题之提出

反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或者质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人承担了担保责任后易于实现其追偿权的制度。反担保乃中国、瑞士、埃塞俄比亚、台湾等少数几个国家或地区特有之概念①《中华人民共和国担保法》第4条:第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。此条乃我国首次明确在立法中提出反担保。《瑞士债法》第498条:求偿保证人对于为支付之保证人，就其对于主债务人之求偿，负担保责任。。我国反担保制度因其保护担保人之功效，自其产生之始，在弥补担保制度缺陷、激活担保市场、促进经济发展等方面，起到无可替代之作用。然近年，反担保却屡遭质疑②国务院曾于《关于做好促进就业工作的通知(国发［2008］5号)》中明确指出:“推动信用社区与经办银行加强合作，鼓励担保机构降低反担保门槛或取消反担保”。《国务院办公厅关于做好2014年全国普通高等学校毕业生就业创业工作的通知》中亦提及:“多途径为高校毕业生解决反担保难问题，切实落实银行贷款和财政贴息”。。

立法上，《担保法》颁布明确了反担保，简单以一个条文规定反担保这一重要制度，导致学界对于反担保之方式、反担保人之范围等问题分歧较大③观点详见董开军主编:《担保法原理与条文释义》，中国计划出版社1995年版，第14页;陈小君、樊芃:《论反担保——〈担保法〉第四条质疑》，《法商研究》1997年第1期;李霞:《反担保制度刍议》，《中央政法管理干部学院学报》1998年第四期;刘保玉:《反担保初探》，《法律科学》1997年第1期。。随后，《担保法司法解释》明确了反担保人之范围、反担保之方式、本担保合同无效后责任之分担。再后，《物权法》出台，却亦然简略规定反担保④《物权法》第171条:第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。。纵观现有法条可知，反担保之规定十分简略，连最基本之反担保概念、反担保人之抗辩权、反担保之主合同均未有规定，原则性较强而不具有实用性。随着反担保在我国运用范围逐渐广泛，现行立法已不足以应对反担保于实务中发生之各种复杂情形，恶意利用反担保逃避债务者不在少数，立法急需完善。

实务上，笔者选取了22个典型案例进行分析⑤典型案例可参见如下四案:(1)“售车人联拓公司为购车人的汽车消费信贷担保并履行部分担保义务后诉李玉兰承担为购车人的分期付款购车合同及汽车消费信贷合同向其提供的反担保责任案”，法宝印证码:CLI.C.23944;(2)“新疆鑫鹏设计装饰装修有限公司诉新疆纺织工业(集团)公司拒绝承担反担保债务案”，(1999)乌中经终字第106号民事判决书;(3)“中外合资经营企业厦新电子有限公司诉外商独资企业厦门佳利企业有限公司反担保合同案”，(2001)厦经初字第13号民事判决书;(4)“山东省东西结合信用担保有限公司诉山东汇康食品有限公司等追偿权及反担保合同纠纷案”，(2014)济商初字第71号民事判决书。。法院判决虽绝然一致，然，法院亦对一些案件存有疑问，尚需斟酌。实务上案件颇多，理论界却鲜有回应，反担保乃促进资金融通、经济发展之重要利器，如不能良好适用，必将对经济社会不利，故探究现行法律规定是否完备，现今对于反担保制度有哪些误解，反担保制度之问题及解决措施，以其抛砖引玉，就教于方家，乃本文之意旨。

二、反担保制度理论研究之谬误

《担保法》颁行之初，其第4条关于反担保之规定十分简单，仅仅一句话一个条文为我们描摹了反担保这一重要制度，连最基本之反担保之概念、反担保之方式、反担保人之范围均未有提及。随着《担保法》司法解释以及《物权法》之出台，漏洞多已补充。但有一些问题至今仍在讨论，如关于主债务人之外的第三人能否充当求偿担保人;留置、定金是否能够成为反担保之方式等问题，在《担保法司法解释》以及《物权法》出台之后，应已有定论，学界应统一认识，着重关注司法实践中存在之问题，不应频现耳食之言。

(一)主债务人外之第三人能否充当求偿担保人

关于主债务人之外的第三人能否充当求偿担保人这一问题，高圣平教授认为“依据《担保法》第4条和《物权法》第171条第二款的规定，担保合同为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。这里，提供求偿担保的仅仅只是主债务人，还是包括主债务人委托的第三人在内，不无疑问”［1］。“实践中，有些担保登记机构仅接受借款人作为主债务人以其自身财产为担保公司设定求偿担保的登记，对借款人之外的第三人为担保公司提供求偿担保的，不予登记。这一情况即反映了上述现行法解释上的分歧”。崔建远教授亦认为“《物权法》171条第二款仅仅规定了债务人为反担保的提供者，忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保之情形”，“法条文义涵盖的反担保提供者的范围过狭，不足以贯彻其立法目的，构成以法律漏洞”［2］。首先，笔者不敢苟同高圣平教授之观点。高老师忽略了《担保法》司法解释第2条“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人”这一规定。司法解释已明确反担保人可是债务人，亦可是债务人之外的第三人，此问题在法解释学上不存分歧。其次，崔建远教授认为较《担保法》司法解释后出台的《物权法》171条第二款忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保之情形，必会造成《物权法》对《担保法司法解释》一种修改。然，笔者认为《物权法》171条第二款规定“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保”。根据文义解释这里的反担保，并不是仅仅局限于债务人亲自提供之反担保，债务人委托第三人提供之反担保，亦属于债务人为担保人提供的反担保，崔老师可能在这一观点上考虑不甚周延。其实，关于主债务人之外的第三人能否充当求偿担保人之问题应是在2000年司法解释颁布之后，就不应存在于学界讨论范围，应已盖棺定论。《物权法》虽条文存有模糊，但依据文义解释，便可轻易得出此项结论，此类问题不应再作为反担保研究之重点。

(二)定金、留置、保证等方式能否适用反担保

定金、留置能否成为反担保方式，在债务人作为反担保人时，能否采用保证这一方式，《担保法》司法解释出台后，已无异议。然，有学者仍在探讨此类问题。例如，崔建远教授在《物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》一书中认为“反担保的形式，我国现行法尚未言明，需要学说和判决整理”［2］。郑显华在《合同法、担保法理论与实务》中肯定了定金在理论上作为一种反担保方式的可行性［3］。然，《担保法司法解释》规定，反担保方式包括债务人提供的抵押或者质押，其他人提供的保证、抵押或者质押。此法条虽用“可以”列举反担保之方式，然根据文义解释与体系解释之方法，我们不难看出，立法者在债务人提供反担保时故意漏掉保证、定金、留置，且此条并未出现立法者经常之兜底用语“等”字，此中意味，不难捉摸。我们稍加论证亦可得出此种结论。故再把这些担保方式是否适用反担保已不应作为学界讨论焦点，应把更多精力着眼于真正之问题，才对制度之完善有所裨益。

(三)应否禁止反担保的无限复设

有学者认为以反担保法律的规定和内在逻辑，除去就本担保而言的反担保，完全可能在经济生活中出现针对反担保的反担保，且断定，“反反担保甚至是反担保的无限复设，将会出现一个无限延伸的反担保债务链，这一链条越长，反担保债权实现的可能就越小，其结果就是产生一个‘多米诺推倒’效应，不但使债权人或者靠后的担保人的利益受损的可能性加大，而且增加各方当事人的诉累，使本应承担债义务的债务人得到实质上的豁免”。并据此认为，此乃立法之明显漏洞，立法应明文禁止反担保之无限复设［4，5］。笔者不甚赞同。

从理论上讲，首先，反反担保之出现，正是基于现今之立法，为何前一个反担保人可以要求债务人提供反担保，后一个反担保人就不能主张此项权利，这显然是有悖于公平正义之价值理念的;其次，反担保链越长，亦不会使债权人或者靠后的担保人的利益受损的可能性加大。债务人之债务是一恒定数额，如若债务人无偿还能力，债权人直接请求担保人偿还债务即可，后担保人即反担保人其实承担之损失是恒定的，均为债务人无法清偿之部分。如果不设立反反担保，承担这一责任的是第一个反担保人，这又与其他反担保人承担有何不同，仅仅是承担的对象不一罢了!再次，这也不会造成诉讼诉累，一旦有关反担保之案件诉诸法院，案件将环环相扣，法院可一并审理，且最有可能的应该是在有反担保人无法承担担保责任时，或最后一个反担保人向债务人行使求偿权时才会诉至法院，理论上讲，应只存在一个案件，并不会增加诉讼诉累。

由实践观之，更能力证。首先，在笔者阅读过之典型案件中，没有一例是设立了反反担保的。他文中指出的反反担保之案例仅有一例，亦未标明出处，仅言明是由一起仲裁案件改编出来。可见反反担保发生概率之低。其次，反担保链不会复设太多，如果债务人可以提供那么多反担保，为何不由各担保人一起向债务人承担担保责任，如此不更能分担反担保人之风险，且是债权人乐于看到的，万不会去设立反反担保的。再次，有多少债务人可以找到如此之多的反担保人为其做担保呢?凤毛麟角而已。故实践上，反担保之无限复设也是一个伪命题。

(四)反担保的责任期间的规定

反担保之责任期间，学界亦众说纷纭。有学者认为反担保不存在责任期间，本担保人只要在诉讼时效内起诉，反担保人就应该承担反担保责任，笔者不敢苟同。反担保责任期间之存在，乃反担保人一项基本之抗辩权，又能催促反担保人及时行使权利。况且，担保中，担保人亦享有责任期间之权利，反担保亦有这样的期限权利。然大多数论述中亦认为反担保之责任期间规定不明确，是反担保制度一大漏洞［6，7］，实乃误读。其实反担保的责任期间并不存在问题，即在担保人履行了担保责任取得求偿权之后，反担保之责任期间才开始起算。有“甲公司诉乙公司拒绝承担反担保债务案”佐证①参见“新疆鑫鹏设计装饰装修有限公司诉新疆纺织工业(集团)公司拒绝承担反担保债务案”，(1999)乌中经终字第106号民事判决书。:被告乙公司向恒丰支行借款80万元，到期未偿，双方协商变更借款使用期为1997年8月20日至1998年2月20日，变更借款金额为60万元。乙公司请求原告甲公司继续为其担保，甲公司要求乙公司提供反担保。被告向原告出具了担保书。后，甲公司向恒丰支行提供保证担保，约定承担连带责任，保证期限为两年。1998年4月20日，因乙公司仅向恒丰支行归还借款25.8万元。恒丰支行诉至法院。甲公司于向恒丰支行偿还本息。后甲诉至法院，要求乙公司承担反担保责任。被告根据《担保法》的有关规定，认为担保期限应从1998年4月20日期开始起算，故担保期限已超过6个月，应免其担保责任。

关键问题是反担保责任应如何起算?两级法院均认为应从担保人按照约定承担保证责任后，反担保之责任期间才开始起算。法院判断诚值赞同。笔者认为，性质上反担保与担保并无二致，自有保证期间的限制，保证期间届满，担保人未向反担保人主张权利的，反担保人产生免责抗辩权。当事人如就求偿保证期间另有约定的，从其约定;没有约定的，自主债务人清偿担保人代偿债务的履行期届满之日起6个月。无论反担保方式，只要遵从《物权法》《担保法》等有关担保之规定，担保人承担担保责任后起算反担保之责任期间。故此问题亦不属于反担保制度之缺漏，不应再做过多讨论。

三、我国反担保制度存在问题及对策

(一)本、反担保均为保证时，反担保为一般保证毫无意义

《担保法》规定了一般保证和连带保证两种形式，笔者将用案例分析法，论证为何此时反担保为一般保证毫无意义。

首先，如若本担保是一般保证，反担保为一般保证。假设债务人为甲，债权人乙，担保人丙，反担保人丁，此时丙为甲提供的是一般保证。当丙代替甲偿还债权后，取得对甲追偿权和对丁的反担保债务求偿权。此时，根据担保人的先诉抗辩权理论，丙应先向甲起诉或仲裁，至甲财产执行完毕后，仍然无法清偿债权，则由丁承担保证担保责任。然，本担保为一般保证，及证明，乙之前已经起诉过债务人甲，而未得清偿，才向丙追偿，故此时，甲已无财产可执行。此时丙只能向丁进行求偿。如若丁此时行使先诉抗辩权，是没有任何意义的。因为债务人已没有财产，此时行使先诉抗辩权无疑又要经过一轮起诉和执行环节，只能浪费诉讼资源或为恶意之反担保人丁争取转移财产的机会。故，如果本担保是一般保证，反担保为一般保证没有任何益处，与反担保为连带保证效果相同。其次，如若本担保是连带保证，反担保为一般保证。仍旧如上文假设，此时丙为甲提供的是连带保证，如若甲没有财产或者财产不足以清偿，如同上文之证明，不管乙先向甲提出清偿，或者直接向丙清偿，丁如果是一般保证责任，亦与上文所论证相同，只能浪费诉讼资源或为恶意之反担保人丁争取转移财产的机会。

由上观之，本、反担保如均为保证时，反担保为一般保证毫无意义，只会浪费诉讼资源或为恶意之反担保人丁争取转移财产的机会。笔者认为，应当明确对担保方式进行限定，当本、反担保均为保证时，反担保必须为连带保证方式。

(二)反担保主合同认识混乱，直接导致抵押反担保无法运行

学理上，对于反担保之主合同判定认识如下:(1)将债务人与债权人之间的主合同作为反担保合同的主合同;(2)将担保人与债权人之间的本担保合同作为反担保合同的主合同;(3)将债务人与担保人之间的委托合同作为反担保合同的主合同。基于立法目的分析如下:在主债权合同项下，权利人是主债权人，如果反担保合同保护的是此合同下的权利，则意味着反担保所保障的是主债权人的利益，这显然背离了反担保的原理，因为反担保的权利人应该是担保人。且这是一种将反担保和担保混同之观点，将会掩盖使反担保之独立价值。第二种观点，可类比否定之。

学理混乱认识延至实践混乱，尤其影响到抵押反担保的运行。纵阅有关案例，很多业已设立反担保合同，担保人才同意担保，随之是借款合同和担保合同。然，在反担保登记的实际操作中，国土部门长期认为反担保的主合同就是本担保的主合同，所以要求提供贷款合同、保证合同、委托合同和抵押反担保合同等整套合同文件，而此时，并未见此整套文件。且有的担保登记机构对登记所需材料“严防死守”，很多反担保登记不被接受。这直接导致了实践中很多抵押反担保不去登记。例如在“原告新乡市汇丰铜业有限公司诉被告新乡市豫兴纸业有限公司、被告河南兴泰纸业有限公司、被告新乡县翟坡镇兴宁村村民委员会、被告李中森反担保合同纠纷案”②参见“原告新乡市某公司诉新乡市某某有限公司、被告河南兴泰纸业有限公司、被告新乡县翟坡镇兴宁村村民委员会、被告李中森反担保合同纠纷案”，(2012)新民二初字第26号民事判决书。可见，反担保人虽未进行抵押，法院仍是判决反担保人承担责任。故会有人认为，抵押与否，不会对担保人之权利造成影响。其实不然，首先本案中，事先约定了责任分担，将登记之事宜交于一方当事人，并在合同中明文提及违约责任，才有后来法院如下判决。其次，抵押求偿乃为物权，现今违约责任乃为债权，如未进行抵押，依据物权由于债权之原理，如若反担保人资不抵债，债权人众多，反担保人很有可能借此逃避债务，债务人也可恶意逃避，担保人权利更受不到良好保护。故登记与不登记仍有很大之差别。

故笔者认为，应在立法中明文规定反担保主合同为债务人与担保人之间的委托合同，并明文规定抵押质押反担保之特有登记流程，采用更为便捷的登记方法和简单的登记形式，以促进反担保之发展完善。

(三)反担保易被恶意利用，逃避债务

反担保为保障担保人对债务人的追偿权而设立，其在交易实践中往往成为本担保设立的前提，只要有人提供反担保，便会为债务人提供担保。但反担保亦起到了“遮盖”作用，有些反担保背后其实隐藏着恶意之嫌，一旦反担保被人恶意利用，便会有损债权人、本担保人等主体之利益。例如在“上海豫园(集团)有限公司诉上海顺安物资贸易有限公司等反担保合同纠纷案”中，“办事处”向原告出具的函，其意思表示实质是为被告“顺安公司”向银行借款而对原告所作的在人民币600万元范围内的最高额反担保。“办事处”作为国家机关，违反了担保法中关于国家机关不得为保证人的规定，故其所作的反担保应为无效。对此，原告及两被告均负有过错。原告已承担了被告“顺安公司”所负的债务，有权对被告“顺安公司”进行追偿;被告“办事处”应根据其过错承担相应的赔偿责任。原告在2000年度中实际为被告“顺安公司”对外借款所作的担保并未超出被告“办事处”所承诺的范围，故被告“办事处”认为被告“顺安公司”400万元借款不在其反担保范围之内的辩称，本院不予采信①参见“上海豫园(集团)有限公司诉上海顺安物资贸易有限公司等反担保合同纠纷案”，(2002)沪二中民三(商)初字第52号民事判决书。。法院判决忽略对于当事人间主观心态之考量。笔者认为，这是一起典型的债务人与反担保人恶意串通，损害本担保人利益之案件。办事处应是明知自己没有提供担保之资质，才以具有行政命令色彩之保函要求担保人上海豫园有限公司为其提供担保，此时，办事处提供保证反担保为“诱饵”，使得本担保人上海豫园(集团)有限公司在信任有办事处之“信誉”为其追偿权提供反担保的情况下，放松或者放弃对主债务人资信状况的考量、对反担保人资质之考量。显然如此对比，本案中，本担保人仅仅是有过失，债务人与反担保人应有过错。故应适用担保法司法解释第7条第一款，担保人与债务人因其恶意，应承担债权人之经济损失，而不应该让本担保中担保人承担不利后果。

笔者认为，司法实践中案件繁多，此种恶意利用反担保之行为亦花样百出，法条规定力有不逮，只能类型化案件抽离出指导意义的操作理念。拙见以为，在对待恶意利用反担保问题，必须要对各主体之主观要件进行考量，比对其主观恶意程度，探究以当事人真实意思作为裁判依据，如涉及诈骗等严重犯罪，应转交给公安机关，进入刑事范围，才能更好的对民事责任之分配给予指导。

四、结语

反担保制度从成型到成熟必然需要时间。笔者从现有立法入手，认真研究已有文献，提出现阶段反担保研究误区，并比照实践案例，提出建议，得出以下结论:

其一，我国反担保制度现行规定简单滞后。由此带来学界认识混论、实践中做法不一之现状，皆因立法之疏漏，未来修订担保法时，应着重增加反担保之内容。

其二，债务人以外的第三人可充当反担保人、定金留置不能应用于反担保之中、反担保复设问题、反担保责任期间之问题，随着司法实践深入，司法解释之出台，已不成问题，无须再讨论。

其三，对于本、反担保均为保证时，反担保为一般保证无意义;应在立法时给予明文确定;反担保主合同认识混乱，亦应在立法上有所回应;化解抵押反担保难需简化制度，完善流程，方有成果;对于反担保易被恶意利用之问题，须对各主体之主观要件进行考量，比对恶意程度，探究当事人真意为裁判依据，否则便会造成实质不公。

［1］高圣平.融资性担保公司求偿担保若干争议问题研究［J］.暨南学报(哲学社会科学版)，2012，(11).

［2］崔建远.物权:规范与学说——以中国物权法的解释论为中心(下册)［M］.北京:清华大学出版社，2011: 745－746.

［3］郑显华.合同法、担保法理论实务［M］.北京:人民法院出版社，2006:314.

［4］马海峰.反担保制度研究［D］.济南:山东大学，2013.

［5］张淑隽，潘皞宇.论法担保制度的形成原理及其立法、司法层面的操作理念［J］.法学评论，2010，(2).

［6］吴玉鹏.我国反担保制度完善研究［D］.湘潭:湘潭大学，2014.

［7］苗鑫.反担保法律制度研究适用［D］.呼和浩特:内蒙古大学，2012.

［责任编辑:刘 庆］

赵丹(1992－)，男，河南济源人，2014级民商法学专业硕士研究生，中南财经政法大学民商法典研究所研究人员，《中南财经政法大学研究生学报》副主编。

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