论动产担保核心规则及其现代发展

郭 栋

(北京服装学院 商学院，北京 100029)



论动产担保核心规则及其现代发展

郭 栋

(北京服装学院 商学院，北京 100029)

通观世界立法，动产担保制度的构建多以七项核心规则为依据。动产担保法律的发展遵循从分散到统一、从机械到功能、从复杂到简单的发展路径。虽然当前社会正由工业社会向信息社会过渡，但以工业社会为背景的动产担保立法仍是我国在该领域立法的重点。

动产担保；立法模式；登记；优先权

一、动产担保制度的核心规则

对于动产担保的核心规则的内容，实务界和学界存在不同观点。

世界银行在《2005年全球企业经营环境报告》中就衡量担保交易法律对信贷获取有利程度的指标列有八个：允许对财产的一般性描述；允许对债务的一般性描述；任何法人或自然人都可以毫无限制地接受担保物；一个统一的登记机构负责对动产之上的担保权益进行登记；能够通过网络进行登记；担保债权人享有优先权；合约当事人可以通过和约协商执行步骤；债权人可以不通过法庭占有和出售担保物[1]24。

欧洲复兴发展银行的研究报告指出，现代动产担保交易法的核心原则主要包括十项：降低借贷风险；非占有型担保的确立；担保权益存续于孽息之上；迅捷的执行程序；于破产程序中担保权益继续有效；担保权益维持的低成本；任何人、任何债务、任何动产均可创设担保；行之有效的公示制度；清晰确定的优先权规则；动产担保具有商业上的灵活性。

上述观点的核心意旨基本相同，笔者在分析总结的基础之上，总结出七点核心规则，即建立统一的担保权益概念，以担保物为基础构建动产的担保法律体系；动产担保立法可以囊括所有或大多数动产类型；可以在将来取得的财产或产生的债务上设定担保；担保物灭失或转让后，担保权益仍在其孽息上存续；非占有型动产担保的确立；以告知为基础构建的统一登记系统，方便查询；优先权规则明晰、确定。

二、动产担保核心规则之具体内容

(一)建立统一的担保权益概念，以担保物为基础构建动产的担保法律体系

大陆法系国家在动产担保立法时，往往采用由担保类型到担保物的做法，由此导致诸多担保物的公示方法过于死板，甚至有的新型担保物无法进入到担保领域。Gilmore在起草美国《统一商法典》第九编动产担保交易法时，放弃了以担保类型为基础的路径，而是在担保权益单一概念下以担保物为基础设计动产担保法律。Gilmore虽然指出《统一商法典》第九编的制定更多的是将以前混乱的担保方式进行整合，但最终制定出来的动产交易编并非仅仅是机械的整合，实际上，第九编是《统一商法典》最成功的一编*Tibor Tajti: Viehweg's Topics, Article 9 UCC, the “Kautelarische Sicherheiten” and the Hungarian Secured Transactions,6 VJ 93,99(2002)。。之后的IRIS动产担保交易示范法、OAS动产担保交易示范法等均采用相同的路径。

(二)动产担保立法可以囊括所有或大多数动产类型

大陆法系国家在界定动产范围时，将动产定义为有体动产。动产担保立法也坚持有体动产——占有的路径，只是面临无体财产的大量出现，不得不采用准占有(拟制)的方式予以解决。然而，从立法技术上讲，无体动产之担保在某种程度上成为了有体动产担保的附庸；而从实际法律效果上来说，亦违背了无体动产财富日益庞大、担保价值远远超过有体动产的发展趋势。

国际研究机构、国际银行以及诸多学者的研究表明，动产担保法律实现统一的重要前提在于动产范围的扩张，进而

使尽量多的财产进入到担保领域，实现财产融资的最大化。例如，美洲国家组织动产担保交易示范法就指出，动产担保物所涵盖的范围应当尽量扩展以囊括所有除不动产以外的所有具有经济价值的财产①。总之，动产担保立法应当注重就动产范围规定的体系性和开放性的构建，于新的动产类型出现时，可以比较容易地作为担保物进行信贷，消除其进入融资领域的制度性障碍。

(三)可以在将来取得的财产或产生的债务上设定担保

首先，可以在将来取得的财产上设定担保。动产担保权益不仅可以附着于合同订立时现存的担保物之上，亦应可以设定于将来的财产之上。由于在担保权益设立和公示之时，无法预知将来获得的担保物的具体类型，该项规则要求于担保登记时对担保物进行一般性描述，以使将来获得的财产能够担保现存的债务，方便融资的获取。

其次，可以在将来产生的债务上设定担保。换言之，现存的担保物可以担保将来的融资借贷，无须向登记机构提交其他的补充材料。该项制度安排可以减少信贷和融资成本，出借人于发放新的贷款之时无须担心其优先权的顺位问题；同时，也有利于长期稳定的借贷关系的形成。

①Model Law, at art. 39(V)。

②对于两词的翻译笔者并没有采用直译的方式，而是根据其所指称的内容进行翻译。

③Boris Kozolchyk: The OAS Model Law on Secured Transactions: A Comparative Analysis, 12 Sw. J. L. & Trade Am. 235,252(2006)。

④所谓购物款超级优先权是指，债权人(出卖人)对所出卖之动产及其转变形态拥有某种权益，从而使得其获得了担保物权人之地位，在债务人(买受人)不能支付对价时，债权人(出卖人)对该动产及其转变形态享有优先受偿权。

⑤Mark J. Sundahl: The“Cape Town Approach”: A New Method of Making International Law, 44 Colum. J. Transnat'l L. 339,345(2006)。

(四)担保物灭失或转让后担保权益仍在其孽息上存续

在债务人于正常的交易活动之中转让担保物后，担保权益应存续在孽息之上。有学者将动产担保领域的财产分为母财产(encumbered property)和子财产(attributable movable property)②。母财产是指所有的原始担保物；子财产是指因母财产的转让、替代或添附而产生的财产③。若担保权益及于母财产，那么，母财产灭失或者被转让时，担保权益自然及于子财产之上。

现代动产担保法律确立了自动公示制度，该制度一个重要的方面是购物款超级优先权④。购物款超级优先权制度的确立使得即使担保物在正常交易活动中被第三人善意取得的情况下，债权人的担保权益仍可就担保物转让的孽息享有担保权益。不仅如此，于债务人用孽息购买其他财产之时，担保权益于特定期限内自动附着于所购买的财产之上。大陆法系所谓物权的追及效力仅及于第一阶段(因转让担保物所取得的孽息)，于第二阶段(运用孽息购买所得的财产)则无能为力。

(五)非占有型动产担保的确立

所谓非占有型担保是指担保权益无须通过对担保物的实际占有即可附着于担保物之上⑤。现代动产担保立法的发展的重心逐步由占有型担保向非占有型担保转变。非占有型担保之所以成为动产担保的发展趋势，主要存在如下几点原因：第一，占有型担保使得债务人无法将其需要占有使用的设备、存货等作为担保物投入到融资领域；第二，许多无形动产无法采用占有作为其公示方法；第三，若采用占有型担保的形式，很容易造成社会资源的浪费；第四，根据占有型担保的逻辑，在将来取得的财产上根本无法设定担保权益，因为债权人不可能占有还没有存在的财产。基于以上原因，现代动产担保立法无一例外地确立了非占有型动产担保制度。

(六)以告知为基础构建的统一登记系统方便查询

首先，就登记系统的构建而言，其经历了从机械性登记系统向功能性登记系统的转变。机械性登记系统要求登记内容的全面性和详细性，而功能性登记系统则更注重登记查询之效率。功能性登记系统仅记载担保合同双方当事人的姓名及住址、担保数额、对担保物的一般描述，实行形式审查主义，能够为第三人就债务人和担保物提供准确、及时的信息，同时第三人查询亦十分便捷。

其次，现代动产担保法律往往要求建立统一的登记机构。动产担保的公示性登记系统有两个作用：(1)向第三方公示动产担保物权的存在；(2)根据登记的日期确定动产担保物权的优先受偿顺序[1]206。统一登记机构的确立不仅有利于第三人对债务人财产负担的查询，亦有利于清晰的优先权规则的确立。

(七)优先权规则明晰确定

现代动产担保法律有关优先权的要求主要体现在以下几个方面：

第一，经公示的担保优先于无公示的担保受偿。

第二，在经公示的动产担保之间，遵循“时间在先，顺位在先”的规则，即最先登记或运用其他方法公示担保权益的债权人具有优先受偿权。

第三，基于商业和社会需要而设立特别规则。例如前文所谈及的购物款超级优先权即是“时间在先，顺位在先”的例外规则。需要注意的是，根据法律或司法实践程序对担保物享有非合意优先权的债权人(例如税务局等)不属于例外规则，应受限于“时间在先，顺位在先”的规则。

第四，允许享有担保权益的债权人在不影响他人利益的前提下，就受偿顺位自由协商。

三、动产担保立法之发展路径

(一)国际融资需求

国际融资公司研究报告指出，融资困难成为了制约私有经济发展的三大瓶颈之一，超过一半的私人公司在新兴领域无法得到融资，无法融资的原因并非担保物的缺乏，而是市场机制无法将这些公司所拥有的财产置于担保领域，使得大量财产成为了“僵死资金”①。推动动产担保现代化的两大动力包括市场化和规范化。市场化要求全球竞争中的参与者最大限度地将其产品或服务的成本将至最低，因为高利率的贷款更容易导致商业、法律和政治方面的高风险；规范化则通过加强借贷标准和借款人财产信息透明化来推动动产担保交易的现代化。微而言之，规范化实际上给市场参与者的融资增加了难度，国际性银行(或国内银行)的资金是否充足的重要衡量标准在于以担保物为判断基准的借贷风险的高低；而担保物的质量是判断借贷与否的重要标准。由此可见，规范化使得融资的质量得以提高。而市场化和规范化实现的前提在于动产担保法律的完善②。

①International Finance Corporation: Secured Transactions and Collateral Registries 6,6-7,(2010)。

②Boris Kozolchyk: The Organization of American States' Model Inter-American Law on Secured Transactions, 36 U.C.C. L.J. 1,6(2003)。

③Brois Kozolchyk: The Organization of American States' Model Inter-American Law on Secured Transactions, 36 U.C.C. L.J. 1 Art 2,16(2003)。

④Brois Kozolchyk: The Organization of American States' Model Inter-American Law on Secured Transactions, 36 U.C.C. L.J. 1 Art 2,9(2003)。

⑤Hale E. Sheppard: Overcoming Apathetic Internationalism to generate Hemisphric Benefits:Analysis of and Arguments for Recent Secured Transactions Laws in Mexico, 10 J. Transnat'l L. & Pol'y 133,135(2001)。

⑥The World Bank: Where Is the Wealth of Nations? Measuring Capital for the 21st Century (2006), at XVIII。

⑦Boris Kozolchyk: Mordernization of Commercial Law: International Uniformity and Economic Development, 34 Brook. J. Int'l L. 709,713(2009)。

⑧Boris Kozolchyk: Mordernization of Commercial Law: International Uniformity and Economic Development, 34 Brook. J. Int'l L.709,713(2009)。

美加学者对北美自由贸易区国家动产担保交易进行研究发现，大多数在美国和加拿大可以用做担保物的财产在墨西哥却不能够进入担保领域，而造成此种状况的缘由在于现行僵硬死板的担保法律制度③。在拉美国家，直至今日，无论在社会观念还是在交易领域，仍把不动产视为最重要的财产，并将不动产抵押当作担保之王④。而美国、加拿大社会财富的中心已经由不动产转移至动产⑤。 然而，即使如此，拉美地区诸多国家迫于国际融资的需求，不得不对其动产担保立法进行改革。

伴随着市场国际化的发展，增加了对国际融资的需求，节能重点工程、再生能源项目、水污染治理等工程的融资要求重视未来收益的担保价值，进而对动产担保法律提出了体系化的要求。动产担保法律与国际先进立法模式的接轨成为了摆在需求国面前的现实难题。

(二)国内融资需求

国内融资对于动产的担保立法的需求主要是伴随着不动产资源的枯竭以及动产财产的激增而产生并逐步强烈。在对全世界120个国家进行调研的基础上，世界银行于2006年发布的报告表明，由于依赖无形财产的制造业和服务业的发展，多数国家的主要财富为无形财产⑥。同时，美洲间自由贸易国家法律研究中心的报告表明，在世界总财富之中，78%为无形资产⑦。

由此可知，健全的法律对于社会财富利用的重要性，其中首当其冲的便是动产担保法律。动产担保法律的不确定性容易导致商业环境的恶化和经济损失。例如，在洪都拉斯，即使是专门从事中小企业借贷的公司，其往往拒绝占申请总数的70%的申请⑧。中国人民银行研究局等机构的调研报告亦指出，中国信贷实践中存在“两个矛盾，一个不匹配”的现象。其中，“两个矛盾”是指大量闲置的动产资金与中小企业融资普遍困难、不动产资源枯竭趋势与信贷担保过分依赖不动产资源[2]。

可见，社会财富结构的变化使得动产担保融资的重要性凸显，进而产生了对相关法律的需求。法律的驱动力来自于实践领域，国内动产融资的需求要求动产担保法律的发展和完善。

(三)动产担保的发展路径

无论是拉美国家，抑或亚洲国家，尤其是中国，土地作为财富的重要性正伴随着无形财产权等动产财富的增加而逐渐下降，此期间的动产担保立法主要呈现出如下特点：第一，以担保类型为基础设计动产担保法律体系；第二，相较于无形财产，更注重有形动产的担保价值。微而言之，大陆法系以法国、德国为代表，区分动产质押、权利质押和留置，立法已然圈定了动产担保逻辑式的条框，面对现实生活非常迟缓。就美国而言，自美国《统一商法典》第九编制定之后，动产担保的立法模式发生了质的转变，起草人Gilmore教授将一种新颖的理念和方式融入到动产担保立法领域。国际动产担保立法的改革进一步证明了该法典第九编所持模式的革新性，从某种程度上讲，该模式引领了动产担保改革的潮流。诸多国际性机构和国家对《统一商法典》第九编进行了改良或曰整合，使其冲破法典第九编修改的诡辩式模式，最大限度地做到动产担保立法稳定性和适应性的统一。

统观动产担保法律的发展，其遵循从分散到统一、从机械到功能、从复杂到简单的发展路径。上述动产担保立法模式(保守型——中间型——激进型——整合型)虽然是从共时横向的层面对世界动产担保立法进行总结，但在一定程度上亦反映了历时纵向的动产担保立法的发展路径。

四、工业社会与信息社会的动产担保立法

目前来说，除不动产以外，社会财富中进入担保领域的主要为货物和其他经济利益。然而，很多国家并没有意识到这一事实，其动产担保立法并未给融资打开方便之门①。正当许多国家为工业社会背景下的动产担保立法而努力时，信息社会的悄然来临为动产担保立法提出了新的要求。联合国国际贸易委员会指出，虽然该委员会之前出台的动产担保交易示范法适用于知识产权担保，但其条文并不具有很强的针对性，因此，其请求联合国秘书处安排工作计划，由该委员会就知识产权融资立法展开讨论，在2007年委员会第40次会议中通过了该工作计划，并定名为Possible Future Work on Security Rights in Intellectual Property②。

①Boris Kozolchyk: The OAS Model Law on Secured Transactions: A Comparative Analysis, 12 Sw. J. L. & Trade Am.235,238(2006)。

②Sandra M. Rocks: International Commercial Law, 64 Bus. Law.1263,1267(2009)。

③Raymond T. Nimmer: Modernizing Secured Financing Law for International Information Financing: A Conceptual Framework, 6 Hous. Bus. & Tax L. J.1,4-5(2005)。

④Raymond T. Nimmer: Modernizing Secured Financing Law for International Information Financing: A Conceptual Framework, 6 Hous. Bus. & Tax L. J. 1, 5(2005). 在以有形财产为基础的工业社会动产担保立法领域，通常情况下，正常交易活动中的买受人可以阻却担保权人的追索。参见:U.C.C 2-401(1). U.C.C. 9-320(a)亦通过超级优先权的方式(a buyer in ordinary course of bussiness)确认了此点。

有的学者似乎走得更远，其指出，传统动产担保融资以有形动产和合同性支付权利为中心，并通过制度安排将两者有机地衔接起来，即通过浮动担保制度，库存货物在正常交易活动中被出售后，担保权益自动附着于应收账款之上。在该机制下，债权人的出借风险的高低完全寄托在债务人的财务状况或动产担保实现的收回率之上。如果说该机制在工业社会仍然适用的话，其在信息社会中则很难生存。原因如下：第一，信息社会的政策与目标与工业社会不同；第二，财产所有权和财产转让的法律规则不同；第三，信息社会允许通过许可的方式遥控已经转让出去的权利；第四，知识产权转让费用的支付成流状，而非一次性付清；第五，依赖于全国性的登记系统，该系统与国际性条约共同构建最低限度的标准，并提供产权查询③。传统动产担保所针对的形象是企业和经销商，因此，传统动产担保立法应该有所变革，以适应信息社会的需求。

由此，动产担保立法可分为两类：工业社会动产担保立法和信息社会动产担保立法。工业社会动产担保立法以债务人为中心，其发展呈平面化特征；而信息社会动产担保立法以财产为中心，其发展呈立体化特征。微而言之，在信息财产法中，所有权追溯至创造，权利属于创造者或者第一次使用商标的人。然后，法律赋予创造者对信息进一步使用的控制权，因此，财产的价值来自于创造本身和授权对其以不同方式使用的合同。由于该种权利与无形信息相关，因此，正常交易活动中的买受人并不能阻断创造者对该权利的继续使用④。而在这一过程中，若要实现对信息之上权益的检索，通过将注意力放在债务人身上的方式并不能够完成，或者说，无法达致全面。只有通过对信息本身的检索方能实现，即通过某一点债务人所使用的信息往上游和下游分别追索。由此，其对于登记系统有着不同于工业社会动产担保登记系统的要求。

就目前来说，现有以工业社会为背景的动产担保体系的完善仍是研究的重点，该研究对我国的意义尤为重大。本文并不试图对该信息社会中的动产担保问题展开论述，在此处仅仅抛砖引玉，以激发学界研究之兴趣。

[1]中国人民银行研究局,等.中国动产担保物权与信贷市场发展[M].北京:中信出版社,2006.

[2]刘萍.中国动产担保创新经典案例[M].北京:中信出版社,2010:1.

[责任编辑:刘晓慧]

2015-10-20

北京市社科基金项目“金融担保创新中的疑难法律问题研究”(14FXB006)、北京服装学院校内一般项目“中小服装企业融资担保法律问题研究”(2015A-09)的前期研究成果

郭栋(1985-)，男，山东济宁人，讲师，博士，主要从事担保法、公司法、金融法研究。

D913.2

A

1008-7966(2016)01-0067-04