论外国投资者认定标准之革新——基于《外国投资法》（草案）之实际控制标准

郭晓丽

（山东科技大学，山东 青岛 266590）

论外国投资者认定标准之革新
——基于《外国投资法》（草案）之实际控制标准

郭晓丽

（山东科技大学，山东 青岛 266590）

外国投资者的认定标准直接影响投资法律关系中内外资的识别、投资保护待遇的明确及投资条约和自贸协定的正确适用。传统的成立地标准呈现僵化势态，实际控制标准的纳入是《外国投资法》（草案）中投资者认定改革的重要环节。变革的过程注重借鉴将控制标准作为排除条款适用的美国模式；控制形式和程度的把握具有相当灵活性，国内法相关界定应紧跟《外国投资法》修改的步伐，又不能忽视投资条约和自贸协定的既有规定，保证外资法律体系的协调与衔接。

外国投资者；实际控制标准；法律冲突；控制界定

外国投资者①的界定是国际投资法律关系的关键要素，实际控制理论在投资认定中愈发受到关注。2015年1月19日，商务部发布了《中华人民共和国外国投资法草案征求意见稿》（以下简称《外国投资法》（草案）），对外资的认定在成立地标准的基础上添加了实际控制因素，这对外资层面的识别提出了新要求，同时也招致难以回避的操作难题。

一、传统外国投资者认定标准的革新动因分析

（一）成立地标准与经济发展势态的不协调

我国传统立法在外商投资认定上适用严格的成立地标准，即凭借依何国法律在何国注册登记来认定投资者的国籍，改革开放实践证明确有可取之处。然而，随着开放程度的深入，成立地标准不但引起资本定性的混乱，还导致投资保护待遇滥用和准入审查失灵。许多境内公司乘机在国外设立壳公司再返程投资，[1]以沾外资优惠待遇的光，“假外资”造成投资领域的虚假繁荣；再者，外资不通过三资企业转而设立外商投资性公司，躲避负面清单的阻碍已达利益期许，“假内资”日渐渗透到国民经济的保留领域中来，[2]这无疑偏离了对外资的准确判断，也背离了立法意义上吸引外资的初衷。

（二）成立地标准与法治发展趋势的不协调

随着成立地标准的缺陷日渐突显，立法不再严格限定成立地，体现出对实际控制因素的宽容考量。2004年商务部关于《关于外商投资举办投资性公司的规定》第十四条强调，投资性公司作为发起人设立外商投资公司或持有股份时，应当被视为境外发起人或股东。若依成立地标准判断，投资性公司本为中国法人，但遵循上述规定，因其享有控制利益从而取得外国投资者的身份。况且，《外国投资法》（草案）有新行明确规定：“受外国投资者控制的境内企业，视同外国投资者”，②“境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资”，③显然，立法并非自始至终坚持成立地标准，逐渐“松绑”将实际控制因素变得更加明晰。

（三）实际控制与成立地标准并用符合世界发展趋势

随着GATT和WTO的推动，国家对跨国公司的有效管辖难度加大，各国相继推行国籍制度的改革，通常是在原有认定标注基础上予以修补的结果，也开始注重实际联系要求。实际控制标准，本是国际私法领域对法人国籍的一种界定方式，并非新近兴盛。它主张谁掌握法人的资本控制权，便是实际控制人。它早兴起于一战期间，1916年法国司令部发布通令，“法人管理机关或资本的全部或大部掌握在敌国公民手中，就作为帝国法人对待。”[3]而后欧美国家常借其征收外国公司的财产。控制标准一定程度上体现了公司与国籍之间的实际联系，有助于实现对公司活动的监管，将“形式上的内资”、“实质上的外资”划分开来，既符合国际惯例的要求，也符合外资政策的精神。

二、实际控制标准在国外投资法律实践中的考察

（一）国际投资公约对控制标准的应用

多边投资条约框架下，依《华盛顿公约》，缔约一方法人具有另一缔约国国籍，如果该法人受外国实际控制，并且经双方协商一致，可视为另一国法人，仍属于中心的管辖范围，这增加了投资者国籍识别的灵活性，间接地肯定了实际控制在识别投资者国籍中的有效性。假日酒店和西方石油公司案、阿姆科.亚洲公司案及克劳克勒案等案，[3]均显示出ICSID对“外来控制”和“同意”的解释在不断扩大。国际法委员会《外交保护草案》的编纂过程中，在国籍认定时将成立地标准与经济控制标准结合，以经济控制作为例外情况的参考依据。④这也是特别报告员John Dugard在 《关于外交保护的第四次报告》[4]的七种方案中反复思量妥协的结果。⑤

各国BIT中对控制标准的适用主要分为两种模式，一种以瑞士为代表：其对外签订的BIT通常坚持绝对的实际控制，范本中投资者的定义体现为瑞士国民直接或间接 “拥有重要利益”的法人或公司或者“有效控制”的法律实体。⑥所谓的“拥有重要利益”，一般解释为瑞士国民持有公司的股份或对公司产生决定性影响。[5]只要瑞士国民拥有控制利益，即使该公司位于缔约国以外的第三国仍被视为投资者。另一种如美国、荷兰，美国BIT范本是在成立地标准的基础上采纳实际控制作为排除条款，以排除第三国国民或在缔约国境内无实质性营业活动的公司的投资。[4]荷兰并非完全依据控制标准，而是在承认某项认定标准的基础上与实际控制结合适用。这与我国《外国投资法》草案的规定如出一辙，也正是国际立法趋势所向。

（二）一些国家国内法对控制标准的采纳

各国在国内法中确立实际控制标准来识别投资者以扩大外资的管辖权，不得不说是一项有利的选择。以美国为例，无论通讯、交通还是金融保险等领域，控制标准发挥了相当作用。如通讯领域，联邦法律对外国企业投资进行严格制约，禁止任何外国控制的公司取得运营许可。若该公司超过四分之一的股本为外国利益所有的公司直接或间接控制，则通常会被视为由外国控制。[6]美国的海外投资保证制度（OPIC）也是控制理论的典型应用，要求“合格的投资者”依美国法所设立且美国国民拥有的资本比例达到51%以上，及依外国法设立且比例达到95%以上。投保者范围的宽泛意味着成本相应增加，然而排除非代表美国利益者被又会减少负担，实际可最大限度地维护投资利益。

三、外国投资者认定标准改革中的现实问题及前瞻

（一）控制标准的界定问题

现代股份公司的复杂性决定了实际控制的操作本非易事。草案虽然肯定了实际控制的地位，但界定问题却成为改革的焦点，由此也发现立法的拙劣所在。

首先，控制的形式如何界定。一般而言，公司的实际“控制”主要指资本控制（多股权控制）。1973年泰国政府出台法令，“在泰国经营三角贸易（即）第三国贸易的企业须拥有当地资本50%以上”。日本商社为保证控制权转设子公司将股权分散至50%以下。[7]80年代开始，瑞典、丹麦、美国等以“实际影响力、控制利益”等非股权方式施加控制。除资本控制外，实践还应考虑对公司产生决定性影响的其他形式，如对财务、人事、管理等方面的控制。美国调整外国投资的一些法规中就“控制”进行了界定，如《Exon-florio修订案》指出：“控制”系直接或间接决定、指导或影响实体的事项的权力，而无论该权力是否通过拥有发行人全部表决权的多数或决定性少数来行使，或通过表决代理、协议安排等其他方式行使。[8]实际控制的形式和因素并不唯一，且存在相当的灵活性。

其次，控制的程度如何掌握。就我国《公司法》而言，通常非上市公司达到50%以上方可实现控制，上市公司基于自身的特殊性达到10%时即为控股。当以实际控制界定外国投资者的身份时，究竟如何确定出资比例是值得商榷的。不同国家立法针对外资构成均有不同的标准，即便同一国家不同法律领域的股权控制比例也并非一致。《外国投资法》（草案）第十八条⑦在总结了公司法、反垄断法及各类法规的基础上设定了50%的比例标准。但许多实践问题并不能就此解决。首先，此处的企业是否涵盖上市公司？上市公司规模宏大涉及面广，其股份达到10%、甚至不到10%即能实现“控制”，如果以50%作为限制标准显然不当；另外是否还囊括合伙企业等其他企业组织形式下的“控制”？其次，假若中外双方股权均为50%时，采取何种层次标准作进一步认定？这都是需要细化的问题，又是实践中无法回避的难题。

（二）外国投资者认定标准改革之前瞻

1.循序渐进地修改不相适应的法律法规、投资协定及贸易协定

在一体化全面推进的浪潮下，一方面要有选择地纳入外国模式的有益规则，另一方面，要因地制宜，将其内化为与我国国情相融合的规则。《公司法》、《民法通则》及相关法规等均需加以规范，以成立地标准为原则、实际控制标准为辅助的方式加以明确外国法人的地位。譬如《公司法》第192条应当增加“将依中国法律在中国境内注册成立，但实际受外国股东控制的公司，视作外国公司”。至于控制比例的问题，上市公司应当区别于50%单独列明，多少比例还需立法机构谨慎考察。

截止到2015年6月，据《投资措施第十三期报告》统计，中国已对外签订了130个BITs。[9]2015年6月与韩国、澳大利亚自由贸易协定等，均涉及投资的相关安排。而作为《维也纳条约法公约》缔约国，公约规定：“当事国不得援引其国内法规定为由而不履行条约。”国内法不得不承认双边投资条约的拘束力。因此，投资、贸易协定中涉及投资者的认定应及时调整，保证与外资法体系的衔接，巩固国内法的变革成效。

2.为海外投资保险制度奠定基础

海外投资保证制度是保护母国投资利益的一项重要制度，合格的投资者则是其中的关键环节。以美国的海外投资保证制度为典型为我们提供了良好的借鉴，其以资本控制关系来界定投资者，并排除了非代表美国利益的投资者，维护美国的国家利益。虽然我国也加入了一些国际公约分散海外投资风险，能力却非常有限。考虑到日益兴盛的海外投资形势，我国应当转以“资本输出国”的身份重视保护海外投资利益，这就需要着眼于为制定未来的海外投资保险制度作准备，实际控制标准的引入正为催生我国的对外保险制度奠定基础，在结合本国国情的情况下追求最大化利益。

3.设立类似外国投资委员会的机构

基于法律的局限性，它不可能在一部《外国投资法》中包罗万象地穷尽所有复杂的现实性问题，而有关“控制利益”“决定性影响”的解释、“股权比例”的确定等这些分歧点又不可忽略。笔者认为立法中能够涵盖的问题要竭尽所能予以明确，提供司法指导。而立法触及不到的细微领域，同样需要加以明晰，这时可以考虑设立一个类似外国投资委员会的机构。在对外开放程度逐步深化、投资自由化程度渐进提高的形势下，无论是考虑宏观的外商投资管理体制亦或是细致的外国投资者认定标准，不论是我国经济体制改革的趋势还是国际通行做法，有必要设立类似外国投资委员会的机构，通过规范相应的细则标准来对外资进行管理，推进今后的投资进程。

四、结语

国际投资认定标准趋于多元化和复合化，我国外资法顺应国际投资管理的形势纳入实际控制标准，有助于解决单一标准所带来的外资保护不利问题，有助于吸引外资和对外投资的规范化，但控制标准的实施存在诸多操作层面的问题，需慎重思考和解决。

（注：本文系山东科技大学研究生创新基金项目“外国投资者认定标准革新之探究”，项目编号：YC150227）

注 释：

① 本文所用 “外国投资者”，包括外国投资者和港澳台等境外投资者，具体类型涵盖中国大陆境外的公司、企业、其他经济组织和自然人。

② 《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，第十一条。

③ 《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，第十五条。

④ 联合国国际法委员会：《外交保护条款草案》（2006年），第三章第9条：“当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商务活动，而且公司的管理总部和财务控制权均处另一国时，那么该国应视为国籍国。”

⑤ John Dugard提出七种方案，经斟酌采纳方案六：“成立地国，其次再是经济控制所在国”。

⑥ 《中华人民共和国政府和瑞士联邦委员会关于促进和相互保护投资协定及其议定书》，第一条第二款。

⑦ 《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》第十八条。

[1]陈杰.公司国籍判断标准之评析——兼论我国公司国籍判断标准的完善[J].天府新论，2006，（6）：86-88.

[2]张磊.论我国公司国籍制度的改革——以上海自贸区的负面清单为视角[J].东方法学，2014，（1）：108.

[3]史晓丽.国际投资法[M].北京：中国政法大学出版社，2009.23.

[4]Mr. John Dugard（Special Rappoteur）.Fourth Report on Diplomatic Protection [J].InternationalLaw Commission，2003，（55）：530.

[5]徐曾沧，李华.论“资本控制说”在国际投资法中的新应用[J].国际商务研究，1998，（2）：55-60.

[6]史焱.论外商投资性公司的国籍识别[D].北京：对外经贸大学，2006.

[7]贺执中.跨国公司管理运作[M].贵阳：贵州人民出版社,1994.78.

[8]Philip I.Blunbery,Kurt A.Stransser.The Law of Cooperate Groups,Statutory Law-Specific[J].Little,Brown and Company，1992.778-780.

[9]联合国贸易和发展组织 （UNCTAD），经济合作与发展组织（OECD）.Thirteenth Report on G20 Investment Measures[R].2015.